法律職業(yè)倫理之第三章-律師與委托人之間關(guān)系規(guī)則

法律職業(yè)倫理張其山whqishan@163.com第三章

律師與委托人之間的關(guān)系規(guī)則LegalEthicswhqishan@163.com引論：律師與當事人的關(guān)系LegalEthicswhqishan@163.com律師是否僅僅是一支“被雇傭的槍”？還是應(yīng)該服從于自己的良心？LegalEthicswhqishan@163.com1.當事人控制律師為當事人服務(wù)并不是他們的仆人。他提供服務(wù)以促進當事人合法和適當?shù)哪康?，但律師永遠不要忘了，他才是主人。他并不完全是為了完成當事人的命令。律師需要自己決定什么才是道德上的和法律上正確的做法，并且作為一名專業(yè)人員。他也不能服從當事人讓他站在其他立場的要求……律師必須從他自己的角度而不是當事人的角度來為當事人提供法律服務(wù)。在我多年的實踐中……我告訴（我的當事人）什么是需要做的并且堅決反對那些我認為不適當?shù)慕ㄗh……——HaynsworthLegalEthicswhqishan@163.com2.角色區(qū)別的道德這常被律師們用來替當事人做些本來他們不愿意做的事，只是履行了角色義務(wù)。這會使律師作出超出道德標準甚至不道德的行為。LegalEthicswhqishan@163.com3.CharlesFried的觀點：朋友關(guān)系他把律師類比為朋友——在法律體系下的有特別目的或者說有限度目的的朋友。像是一個朋友一樣律師在為了你的而不是他的利益在行動，或者說他把你的利益當成了他自己的一樣。律師有技巧和能力讓個人知道他們在處理一個特定的問題的時候所擁有的選擇方案，并且?guī)兔λ麄兺ㄟ^尋找行政的、立法的和司法的途徑去維護他們自己的利益。因此，律師有特殊的能力，可以鞏固人們的自主權(quán)和自我控制。但是這種專業(yè)的態(tài)度通常并沒有被用來提高個人的自主權(quán)和自我控制，而是被用來剝奪人們的自由權(quán)和權(quán)利。這些法律專家恰恰打擊了當事人控制和參與自己的合法訴求，而不是鼓勵他們?nèi)チ私夂涂刂谱约旱倪x擇和生活。LegalEthicswhqishan@163.com在當事人的自治權(quán)上，StephenEllmann教授也表達出相同的觀點：絕大部分律師和他們的當事之間的地位的不平等性使律師們會假設(shè)當事人們會作出決定的權(quán)利，有時律師會使用強制、威脅以及操縱等手段對當事人使用權(quán)利。當事人行使權(quán)利只有在三個條件得到滿足的情況下：A、他們必須知曉其義務(wù)且有權(quán)作出某個決定；B、他們知道自己有哪些選擇并且清楚每種選擇的代價和好處；C、他們在作出行為的時候非常清楚他們自己的價值以及情感上的需要。然而即使有時律師認為自己僅僅是為了當事人們提供一些信息，他們也會在信息中以及傳遞信息的過程中加入自己的個人判斷。LegalEthicswhqishan@163.com對Fried教授的反駁：律師與當事人之間是合同關(guān)系，合同涉及雙方在特定時間里的深思熟慮后的選擇。這是一個謹慎的決定，理應(yīng)受到道德層面的更多的審視。律師應(yīng)該可以自由地選擇符合其道德要求的當事人。LegalEthicswhqishan@163.com4.目的和手段一般認為，律師在目的有關(guān)的事宜上遵循當事人的決定，但是在使用何種方式的問題卻只要求律師跟當事人商量即可。但它忽視了一個事實，即其都需要當事人作出的道德上的選擇。如AlgerHiss案（反間諜法）、HanafiMuslim(綁架殺人案）“一個助手，雖然是一個專家，但還是一個助手?！盠egalEthicswhqishan@163.comStatev.Pratts律師沒有傳喚一個同時為公訴人作出不同陳述的證人，但當事人堅持傳喚。Unibomber案被告人Kaczynski反對被描述為精神上有疾病。LegalEthicswhqishan@163.com律師在幫助他們的當事人最大程度地實現(xiàn)自治權(quán)的時候，也就是公正地給他們的當事人提供建議，完全尊重他們在法律上的權(quán)利和道德上的責任，以及幫助當事人作出法律上的決定的時候，律師表現(xiàn)得是非常專業(yè)和道德的。相反，律師在剝奪當事人的自治權(quán)的時候，也就是拒絕提供與當事人法律權(quán)利相關(guān)的信息，或者是臆斷他們的道德決定，或者剝奪他們的作出法律決定的權(quán)利的時候，就顯得非常不職業(yè)和不道德。第一節(jié)律師廣告的相關(guān)規(guī)則LegalEthicswhqishan@163.com律師職業(yè)被認為與伴侶一樣的，是一種神圣化的公共服務(wù)。1959《德意志聯(lián)邦共和國律師法》第2條：律師的活動不具有經(jīng)營的性質(zhì)。1908年美國道德準則規(guī)定，通過廣告或傳單來招攬客人的方式不符合職業(yè)要求。1977年美國聯(lián)邦最高法院在貝茨訴亞利桑那州律師協(xié)會案（Batesv.StateBarofArizona)中，律師廣告是一種商業(yè)宣傳，受憲法第一修正案保護。LegalEthicswhqishan@163.com一、是否允許律師做廣告的爭議：對職業(yè)化的不利影響問題；律師廣告的誤導性問題；對司法不利影響的問題；律師廣告在經(jīng)濟上的不昨影響問題；律師廣告對服務(wù)質(zhì)量影響的問題；執(zhí)行上是否存在困難的問題。LegalEthicswhqishan@163.com二、是否應(yīng)該允許當面勸誘：救護車追逐者。（ambulancechaser)美國律師協(xié)會職業(yè)行業(yè)示范準則（2011）：如果律師的主要動機是為了獲得經(jīng)濟利益，則律師不得通過面談、實況電話或者實時電子聯(lián)系手段，勸誘潛在委托人對該律師進行職業(yè)雇傭。除非該聯(lián)系人：①是一個律師，②或者與律師具有家庭關(guān)系、密切個人聯(lián)系或者前職業(yè)上的聯(lián)系。LegalEthicswhqishan@163.com三、我國律師廣告規(guī)則：律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第十七條律師和律師事務(wù)所可以依法以廣告方式宣傳律師和律師事務(wù)所以及自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長。第二十二條律師和律師事務(wù)所為推廣業(yè)務(wù)，可以發(fā)布使社會公眾了解律師個人和律師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)信息的廣告。1、廣告主體：第二十五條律師廣告可以以律師個人名義發(fā)布，也可以以律師事務(wù)所名義發(fā)布。以律師個人名義發(fā)布的律師廣告應(yīng)當注明律師個人所任職的執(zhí)業(yè)機構(gòu)名稱，應(yīng)當載明律師執(zhí)業(yè)證號。LegalEthicswhqishan@163.com2、廣告內(nèi)容：第二十七條律師個人廣告的內(nèi)容，應(yīng)當限于律師的姓名、肖像、年齡、性別，學歷、學位、專業(yè)、律師執(zhí)業(yè)許可日期、所任職律師事務(wù)所名稱、在所任職律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)期限；收費標準、聯(lián)系方法；依法能夠向社會提供的法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍；執(zhí)業(yè)業(yè)績。第二十八條律師事務(wù)所廣告的內(nèi)容應(yīng)當限于律師事務(wù)所名稱、住所、電話號碼、傳真號碼、郵政編碼、電子信箱、網(wǎng)址；所屬律師協(xié)會；所內(nèi)執(zhí)業(yè)律師及依法能夠向社會提供的法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍簡介；執(zhí)業(yè)業(yè)績。LegalEthicswhqishan@163.com3、律師廣告之禁止：第二十六條具有下列情況之一的，律師和律師事務(wù)所不得發(fā)布律師廣告：

(一)沒有通過年度考核的；

(二)處于停止執(zhí)業(yè)或停業(yè)整頓處罰期間的；

(三)受到通報批評、公開譴責未滿一年的。第二十九條律師和律師事務(wù)所不得以有悖律師使命、有損律師形象的方式制作廣告，不得采用一般商業(yè)廣告的藝術(shù)夸張手段制作廣告。LegalEthicswhqishan@163.com第三十一條律師和律師事務(wù)所不得進行歪曲事實和法律，或者可能使公眾對律師產(chǎn)生不合理期望的宣傳。第三十二條律師和律師事務(wù)所可以宣傳所從事的某一專業(yè)法律服務(wù)領(lǐng)域，但不得自我聲明或者暗示其被公認或者證明為某一專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威或?qū)＜?。第三十三條律師和律師事務(wù)所不得進行律師之間或者律師事務(wù)所之間的比較宣傳。LegalEthicswhqishan@163.com司法部：《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》以不正當手段承攬業(yè)務(wù)的違法行為，由司法行政部門給予警告，可以處5000元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)3個月以下的處罰。二、律師的保密規(guī)則LegalEthicswhqishan@163.com一、律師保密規(guī)則的理論基礎(chǔ)：律師——委托人的職業(yè)特權(quán)和律師的保密義務(wù)日本刑事訴訟法第149條：醫(yī)師、牙科醫(yī)生、助產(chǎn)士、護士、律師、代辦人、公證人、宗教在職人員或擔任過這些職務(wù)的人，對由于受業(yè)務(wù)上的委托而得知的有關(guān)他人秘密的事項，可以拒絕證言。德國刑事訴訟法第53條：律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務(wù)顧問和稅務(wù)全權(quán)代表、醫(yī)生、牙科醫(yī)生、藥劑師和助產(chǎn)士，對于在行使職務(wù)時被依賴告知或者知悉的事項，有權(quán)拒絕作證。LegalEthicswhqishan@163.com弗里德曼的難題：如果你知道對方證人講述的是事實，還去進行交叉訊問以破壞他們的可靠性和可信性和可靠性，這樣做合適嗎？如果你知道一個人會犯下偽證罪，你還把他推到證人席上作證，這樣做合適性？當你有理由相信你給當事人的知識會誘使他犯偽證罪，你還給他提供法律建議，這樣做合適嗎？LegalEthicswhqishan@163.com二、律師保密規(guī)則的特點：①主體的廣泛性；②保密范圍的廣泛性律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當予以保密。但是委托人或其他人準備或正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。（律師法第38條）③保密時間具有前置性和后續(xù)性。LegalEthicswhqishan@163.com三、律師保密規(guī)則的例外：當事人明確同意；防止未來重大傷害；律師自我保護的需要。LegalEthicswhqishan@163.com四：偽證面前的三重困境一個刑事辯護律師在明知的情況下，還在法庭上發(fā)表偽證，這種做法適當嗎？為了給當事人有效的幫助，律師們需要找出所有的相關(guān)事實；律師們有義務(wù)為業(yè)務(wù)范圍內(nèi)得到的信息保密；律師們應(yīng)該對法庭坦白。LegalEthicswhqishan@163.com1、故意忽視模式律師使當事人明白他不會去了解某方面的事實，或者不會將當事人希望保密的信息傳達給法官或另一方。然后取決于當事人是否完全信任他的律師，以透露一些潛在的不利于自己的事實給律師，由律師去決定什么是相關(guān)的什么是不相關(guān)的，什么是有罪的和什么是無罪的。傳統(tǒng)模式下，他會當事人強調(diào)，當事人將一切事實坦白的重要性，并承諾保密。在故意忽視上，他會以某種方式向當事人提出一個警告，即當事人做偽證會遭至律師告發(fā)的危險。明知同時不知：一種掩耳盜鈴的解決方案LegalEthicswhqishan@163.com2、以退出來解決：給當事人帶來的不公平《律師法》第32條第2款：律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的，律師有權(quán)拒絕辯護或者代理。LegalEthicswhqishan@163.com3、“正義”的泄密者：非常規(guī)的辯護策略：陳述事實作證：將被告當做證人對待，并且允許他作出陳述。抑或不傳召當事人作證人的方式來解決：在一個刑事案件中，當事人，而不是律師，必須被允許來決定是否作證。LegalEthicswhqishan@163.com4、鞏固傳統(tǒng)的律師——當事人模式告知當事人了解真相的重要性，并承諾保密的義務(wù)。在得知當事人有作偽證的傾向時，律師應(yīng)該真誠地不斷勸阻。如果當事人拒絕，律師仍然應(yīng)從合理正當?shù)膽?zhàn)術(shù)角度，為當事人提供法律服務(wù)。LegalEthicswhqishan@163.com5、教唆型偽證有時律師會故意提供偽證，“以煽動、教唆、勸說為手段使另一個人實施偽證的犯罪行為?！薄堵蓭熉殬I(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第二十二條律師應(yīng)依法取證，不得偽造證據(jù)，不得慫恿委托人偽造證據(jù)、提供虛假證詞，不得暗示、誘導、威脅他人提供虛假證據(jù)。LegalEthicswhqishan@163.com6、美國MR3.3（a）（4）的困惑律師被禁止在明知的情況下出示虛假證據(jù)。如果律師在提供證據(jù)后得知其是虛假的，他必須采取合理補救措施。美國法院認為，明智或確實知道是建立在當事人直接承認偽證的基礎(chǔ)上。只有當事人明確地告訴律師他將在法庭上作偽證，才是確定的偽證信息，即（1）該律師合理地知道該事實，（2）與他明知的其他事實的相結(jié)合，（3）確定法庭上欺騙行為的存在。LegalEthicswhqishan@163.com立場的改變：為當事人保密的職責與向法庭的坦白是“本質(zhì)上就不能相容的”，關(guān)于“完全忠誠”與“完全坦白”的陳述是理想化的，偽善的，或者就是胡說。

（Hazard）Frankel認為律師“不應(yīng)該被要求去知道”，尤其是，在涉及證人偽證時，道德規(guī)范不該要求我們基于一種威脅到律師和當事人的本質(zhì)信任關(guān)系認知而去作為。三、利益沖突規(guī)則LegalEthicswhqishan@163.com1、律師——委托人利益沖突2、現(xiàn)任當事人之間的利益沖突3、連續(xù)性利益沖突美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范準則》（2011）：1.9（a)如果律師以前在某事務(wù)中代理過委托人，在同一事務(wù)或者有實質(zhì)聯(lián)系的事務(wù)中他人的利益與該前委托人的利益存在重大沖突，則此后該律師不得在該同一或與實質(zhì)聯(lián)系的事務(wù)中代理該他人，除非該前委托人作出了經(jīng)書面確認的知情同意。4、對方當事人的利益沖突：律師是否可以利用對方當事人對程序的疏漏或信息的缺乏而得利？LegalEthicswhqishan@163.com問題一：一個律師代表他的當事人去談判，對方堅持取消一個擔保條款，而他們的當事人也授權(quán)他們在必要的時候可以放棄這個擔保條款。但對方了在這個文件的其他地方提供了同樣的擔保條款。那么這位律師可以告訴對方嗎？問題二：一名教授非常出色，但在與其他公司的律師接洽中，他可能告訴資歷尚淺的對方律師對他們的當事人潛在的不利因素，但他又在有意無意地隱瞞了他正在進行的行為可能會影響著當事人的重大利益的事實，他這樣做符合道德嗎？LegalEthicswhqishan@163.com4、我國律師職業(yè)行為規(guī)則的規(guī)定：《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第十二條律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。LegalEthicswhqishan@163.com第四十五條律師和律師事務(wù)所不得利用提供法律服務(wù)的便利，牟取當事人爭議的權(quán)益。

第四十六條律師和律師事務(wù)所不得違法與委托人就爭議的權(quán)益產(chǎn)生經(jīng)濟上的聯(lián)系，不得與委托人約定將爭議標的物出售給自己；不得委托他人為自己或為自己的近親屬收購、租賃委托人與他人發(fā)生爭議的標的物。

第四十七條律師事務(wù)所可以依法與當事人或委托人簽訂以回收款項或標的物為前提按照一定比例收取貨幣或?qū)嵨镒鳛槁蓭熧M用的協(xié)議。第三節(jié)禁止非法牟取委托人權(quán)益LegalEthicswhqishan@163.com第四十八條律師事務(wù)所應(yīng)當建立利益沖突審查制度。律師事務(wù)所在接受委托之前，應(yīng)當進行利益沖突審查并作出是否接受委托決定。第四十九條辦理委托事務(wù)的律師與委托人之間存在利害關(guān)系或利益沖突的，不得承辦該業(yè)務(wù)并應(yīng)當主動提出回避。LegalEthicswhqishan@163.com第五十條有下列情形之一的，律師及律師事務(wù)所不得與當事人建立或維持委托關(guān)系：

(一)律師在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，或代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)的；

(二)律師辦理訴訟或者非訴訟業(yè)務(wù)，其近親屬是對方當事人的法定代表人或者代理人的；

(三)曾經(jīng)親自處理或者審理過某一事項或者案件的行政機關(guān)工作人員、審判人員、檢察人員、仲裁員，成為律師后又辦理該事項或者案件的；

(四)同一律師事務(wù)所的不同律師同時擔任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，但在該縣區(qū)域內(nèi)只有一家律師事務(wù)所且事先征得當事人同意的除外；

(五)在民事訴訟、行政訴訟、仲裁案件中，同一律師事務(wù)所的不同律師同時擔任爭議雙方當事人的代理人，或者本所或其工作人員為一方當事人，本所其他律師擔任對方當事人的代理人的；

(六)在非訴訟業(yè)務(wù)中，除各方當事人共同委托外，同一律師事務(wù)所的律師同時擔任彼此有利害關(guān)系的各方當事人的代理人的；

(七)在委托關(guān)系終止后，同一律師事務(wù)所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中又接受對方當事人委托的；

(八)其他與本條第(一)至第(七)項情形相似，且依據(jù)律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和行業(yè)常識能夠判斷為應(yīng)當主動回避且不得辦理的利益沖突情形。LegalEthicswhqishan@163.com第五十一條有下列情形之一的，律師應(yīng)當告知委托人并主動提出回避，但委托人同意其代理或者繼續(xù)承辦的除外：

(一)接受民事訴訟、仲裁案件一方當事人的委托，而同所的其他律師是該案件中對方當事人的近親屬的；

(二)擔任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，而同所的其他律師是該案件被害人的近親屬的；

(三)同一律師事務(wù)所接受正在代理的訴訟案件或者非訴訟業(yè)務(wù)當事人的對方當事人所委托的其他法律業(yè)務(wù)的；

(四)律師事務(wù)所與委托人存在法律服務(wù)關(guān)系，在某一訴訟或仲裁案件中該委托人未要求該律師事務(wù)所律師擔任其代理人，而該律師事務(wù)所律師擔任該委托人對方當事人的代理人的；

(五)在委托關(guān)系終止后一年內(nèi)，律師又就同一法律事務(wù)接受與原委托人有利害關(guān)系的對方當事人的委托的；

(六)其他與本條第(一)至第(五)項情況相似，且依據(jù)律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和行業(yè)常識能夠判斷的其他情形。

律師和律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)存在上述情形的，應(yīng)當告知委托人利益沖突的事實和可能產(chǎn)生的后果，由委托人決定是否建立或維持委托關(guān)系。委托人決定建立或維持委托關(guān)系的，應(yīng)當簽署知情同意書，表明當事人已經(jīng)知悉存在利益沖突的基本事實和可能產(chǎn)生的法律后果，以及當事人明確同意與律師事務(wù)所及律師建立或維持委托關(guān)系。LegalEthicswhqishan@163.com第五十二條委托人知情并簽署知情同意書以示豁免的，承辦律師在辦理案件的過程中應(yīng)對各自委托人的案件信息予以保密，不得將與案件有關(guān)的信息披露給相對人的承辦律師。第四節(jié)律師的財務(wù)保管規(guī)則LegalEthicswhqishan@163.com律師經(jīng)常是他們自己最糟糕的律師。他們知道影響其委托人的法律，但太多情況下他們對影響他們自己的法律——規(guī)制律師的法律一無所知。財務(wù)保管制度：律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第五十三條律師事務(wù)所可以與委托人簽訂書面保管協(xié)議，妥善保管委托人財產(chǎn)，嚴格履行保管協(xié)議。第五十四條律師事務(wù)所受委托保管委托人財產(chǎn)時，應(yīng)當將委托人財產(chǎn)與律師事務(wù)所的財產(chǎn)、律師個人財產(chǎn)嚴格分離。第五節(jié)律師收費規(guī)則LegalEthicswhqishan@163.com一、律師收費的種類：1、固定收費2、按小時收費3、按標的收費4、附條件收費LegalEthicswhqishan@163.com二、我國的律師收費：1、律師不得私自接受委托、收取費用；根據(jù)律師法第四十條，律師在執(zhí)業(yè)活動中，不得有私自接受委托、收取費用，接受委托人的財物或者其他利益；根據(jù)律師法50條違反規(guī)定接受委托、收取費用的，由設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門視其情節(jié)給予警告、停業(yè)整頓一個月以上六個月以下的處罰，可以處十萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)特別嚴重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書：根據(jù)律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第34條，律師應(yīng)當與委托人就委托事項范圍、內(nèi)容、權(quán)限、費用、期限等進行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商達成一致后，由律師事務(wù)所與委托人簽署委托協(xié)議。LegalEthicswhqishan@163.com2、合理收取律師費《律師服務(wù)收費管理辦法》第九條實行市場調(diào)節(jié)的律師服務(wù)收費，由律師事務(wù)所與委托人協(xié)商確定。律師事務(wù)所與委托人協(xié)商律師服務(wù)收費應(yīng)當考慮以下主要因素：

(一)耗費的工作時間；

(二)法律事務(wù)的難易程度；

(三)委托人的承受能力；

(四)律師可能承擔的風險和責任；

(五)律師的社會信譽和工作水平等。LegalEthicswhqishan@163.com《律師服務(wù)收費管理辦法》第十條律師服務(wù)收費可以根據(jù)不同的服務(wù)內(nèi)容，采取計件收費、按標的額比例收費和計時收費等方式。

計件收費一般適用于不涉及財產(chǎn)關(guān)系的法律事務(wù)；

按標的額比例收費適用于涉及財產(chǎn)關(guān)系的法律事務(wù)；

計時收費可適用于全部法律事務(wù)。LegalEthicswhqishan@163.com3、風險代理的限制：《律師服務(wù)收費管理辦法》第11條：第十一條辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務(wù)所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：

(一)婚姻、繼承案件；

(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；