正當化事由之正當防衛(wèi)緊急避險

第十一章正當化事由

（犯罪排除事由）正當防衛(wèi)、緊急避險被害人承諾安樂死（論文范例）三階層論四要件說違法阻卻事由+責任阻卻事由犯罪排除事由正當化事由

正當防衛(wèi)緊急避險法令行為正當業(yè)務行為安樂死推定的承諾被害人承諾自救行為自損行為義務沖突第O節(jié)正當化事由概說

（違法阻卻事由）1、形式違法性：構成要件該當（符合刑法規(guī)定的犯罪條件）2、實質(zhì)違法性：（1）法律禁止何種法益侵害？受限于罪刑法定原則，是立法問題（2）法益之間沖突時，法律允許什么優(yōu)先？違法阻卻事由3、正當化事由（違法阻卻事由）的理論根據(jù)為了正當?shù)哪康亩扇〉倪m當手段（1）社會相當性說（手段：行為無價值論）（2）法益衡量說（目的：結果無價值論）利益闕如原理：被害人承諾優(yōu)越的利益原理：緊急避險Text法律未明文規(guī)定的正當化事由安樂死被害人承諾業(yè)務行為法令行為法律明文規(guī)定的正當化事由緊急避險正當防衛(wèi)刑法理論中的正當化事由第一節(jié)正當防衛(wèi)第20條[一般正當防衛(wèi)]為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

[防衛(wèi)過當]正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

[特殊正當防衛(wèi)]對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

一、正當防衛(wèi)的概念

為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的

不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為?？煞譃橐话阏敺佬l(wèi)和特殊正當防衛(wèi)（無過當防衛(wèi)）二、正當防衛(wèi)的五個構成要件（一）防衛(wèi)起因：現(xiàn)實的不法侵害

不法侵害:（1）不法性：既包括犯罪行為，也包括其他違法行為（2）進攻性、破壞性、緊迫性（防衛(wèi)必要性）（3）人的侵害，現(xiàn)實的侵害1、對未達到刑事責任年齡、不具有辨認控制能力的人的侵害行為：應當視為不法行為，原則上應允許正當防衛(wèi)，但出于人道考慮應盡量避免。2、對動物侵害的防衛(wèi)情形，分為三類：

3、對緊急避險等合法行為，不可實施正當防衛(wèi)

4、對自己行為招致不法侵害的防衛(wèi)：對自己進行的防衛(wèi)挑撥不可防衛(wèi)；但對輕微過失甚至無過錯引起對方侵害，或者預想只會引起對方輕微反擊，對方卻對重大法益進行侵害時，可實行正當防衛(wèi)。5、對過失行為6、為保護贓物而防衛(wèi)的情況7、不符合起因條件的防衛(wèi)：假想防衛(wèi)（1）理解：假想防衛(wèi)是指沒有客觀存在的不法侵害，但防衛(wèi)人誤認為存在著不法侵害，或者客觀上存在著侵害，但這種侵害為合法的，而防衛(wèi)人不明了其行為合法性而進行防衛(wèi)，造成損害的情形。（2）性質(zhì)：認識錯誤，主觀心理狀態(tài)是過失或者意外事件造成重大人身傷亡：過失致人重傷罪、過失致人死亡罪案例：陳學谷扎傷民警

（二）防衛(wèi)時間：不法侵害正在進行1、不法侵害的開始時間與結束時間（1）開始時間：一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為開始（著手說）。但在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯、緊迫，待著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為已開始（直接面臨說）。（2）結束時間：不法侵害行為已經(jīng)不可能（繼續(xù)）侵害或者威脅法益。但侵害結束，損害尚可挽回時進行防衛(wèi)也屬正當防衛(wèi)，如罪犯搶劫既遂后被害人奪回財物。侵害結束，損害尚可挽回時，也被作為特例認為是不法侵害尚未結束，對其進行防衛(wèi)也屬正當防衛(wèi)2、預先設立防衛(wèi)裝置防衛(wèi)的問題（1）如行為本身違法，會危害公共安全，則不被允許（2）如行為本身不違法，針對正在進行的不法侵害發(fā)揮了作用，并且沒有超過必要限度時，一般可認為是正當防衛(wèi)（3）如行為本身不違法，但損害了無辜者的合法權益，不是正當防衛(wèi)

3、不符合時間條件的防衛(wèi)：防衛(wèi)不適時（1）防衛(wèi)不適時：是指不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結束而進行“防衛(wèi)”的，分為事前加害和事后加害。（2）性質(zhì)：A、故意犯罪：明知不法侵害尚未開始或已經(jīng)束；B、過失犯罪：應當預見而未預見時間；C、意外事件：客觀情況使防衛(wèi)人不可能預見。4、案例：董玉環(huán)打死其子案（三）防衛(wèi)對象：不法侵害人本人1、多人共同違法犯罪侵害本人的情況2、不得已要挾第三人制止侵害的，可能構成緊急避險3、防衛(wèi)對象既可是人身也可是財產(chǎn)4、對物防衛(wèi)的處理5、不符合對象條件的防衛(wèi)：防衛(wèi)第三人（1）理解：防衛(wèi)第三者是指的是在面臨不法侵害時對與不法侵害無關的第三人實施防衛(wèi)，造成損害的行為。（2）性質(zhì)：A、故意犯罪：明知防衛(wèi)對象針對的不是不法侵害者B、假想防衛(wèi)（過失犯罪或無罪）：誤認第三者為不法侵害人（四）限度條件：沒有明顯超過必要限度造成重大損害

1、基本適應說、必需說、折衷說2、必需說，考慮三方面因素：（1）不法侵害的強度（2）不法侵害的緊迫性（緩急）（3）不法侵害的嚴重性（權益）3、不符合限度條件：防衛(wèi)過當（明顯超過，重大損失）（1）性質(zhì)：A、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪；B、假想防衛(wèi)過當：過失（2）處罰：防衛(wèi)過當，應當減輕或者免除處罰4、案例：牛某與李某毆斗案（五）防衛(wèi)意圖：防衛(wèi)意識1、認識因素（前提條件）和意志因素（目的正當）

2、不符合意圖條件的防衛(wèi)（1）挑撥防衛(wèi)：故意犯罪

（2）互相斗毆：故意犯罪、有可能正當防衛(wèi)（3）偶然防衛(wèi)：故意犯罪3、案例：于某故意傷害案

三、特殊防衛(wèi)（無過當防衛(wèi)）

（O）定義（一）符合正當防衛(wèi)的時間、對象、意圖條件

時間條件：正在進行；對象：不法侵害人；意圖：防衛(wèi)起因條件防衛(wèi)限度一般正當防衛(wèi)一般的不法侵害，包括除嚴重危及人身安全的暴力犯罪之外的其它可防衛(wèi)犯罪、可防衛(wèi)的一般違法行為有限度限制：沒有明顯超過必要限度造成重大損害，為制止不法侵害、保護法益所必需嚴重危及人身安全的暴力犯罪無過當防衛(wèi)正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪無限度限制：可以造成不法侵害人傷亡（二）起因條件特殊：嚴重危及人身安全的暴力犯罪1、嚴重暴力犯罪（1）暴力：排除非暴力的嚴重犯罪（2）嚴重：排除一般的暴力犯罪2、限于危及人身安全的犯罪，排除財產(chǎn)犯罪。3、例舉未窮盡：“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”（1）不限于上述列舉罪名（2）所列舉的罪名并非全部能夠適用特殊防衛(wèi)（3）“行兇”：侵害人的故意傷害和故意殺人的主觀意圖不甚明了，但極有可能造成被害者重傷或死亡的后果。（三）限度條件特殊：可以致人傷亡（四）案例：葉某故意殺人案

現(xiàn)實中的正當防衛(wèi)案件：1、2、3討論：鄧玉嬌案鄧玉嬌案湖北省巴東縣人民法院判決書

（2009年6月16日）巴東縣人民法院審理查明，2009年5月10日晚，鄧貴大、黃德智等人酒后到該縣野三關鎮(zhèn)雄風賓館夢幻娛樂城玩樂。黃德智強迫要求賓館女服務員鄧玉嬌陪其洗浴，遭到拒絕。鄧貴大、黃德智極為不滿，對鄧玉嬌進行糾纏、辱罵，在服務員羅某等人的勸解下，鄧玉嬌兩次欲離開房間，均被鄧貴大攔住并被推坐在身后的單人沙發(fā)上。當鄧貴大再次逼近鄧玉嬌時，被推坐在單人沙發(fā)上的鄧玉嬌從隨身攜帶的包內(nèi)掏出一把水果刀，起身朝鄧貴大刺擊，致鄧貴大左頸、左小臂、右胸、右肩受傷。一直在現(xiàn)場的黃德智上前對鄧玉嬌進行阻攔，被刺傷右肘關節(jié)內(nèi)側。鄧貴大因傷勢嚴重，經(jīng)搶救無效死亡；黃德智所受傷情經(jīng)鑒定為輕傷。巴東縣人民法院認為，鄧玉嬌在遭受鄧貴大、黃德智無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱等不法侵害的情況下，實施的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但超過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當。被告人鄧玉嬌故意傷害致人死亡，其行為已構成故意傷害罪。案發(fā)后，鄧玉嬌主動向公安機關投案，如實供述罪行，構成自首。經(jīng)法醫(yī)鑒定，鄧玉嬌為心境障礙（雙相），屬部分（限定）刑事責任能力。據(jù)此，依法判決對鄧玉嬌免予刑事處罰。2009/2/3．關于正當防衛(wèi)，下列哪一選項是錯誤的?

A．制服不法侵害人后，又對其實施加害行為，成立故意犯罪

B．搶劫犯使用暴力取得財物后，對搶劫犯立即進行追擊的，由于不法侵害尚未結束，屬于合法行為

C．動物被飼主唆使侵害他人的，其侵害屬于不法侵害；但動物對人的自發(fā)侵害，不是不法侵害

D．基于過失而實施的侵害行為，不是不法侵害答案：D2008/2/93．甲手持匕首尋找搶劫目標時，突遇精神病人丙持刀襲擊。丙追趕甲至一死胡同，甲迫于無奈，與丙搏斗，將其打成重傷。關于甲將精神病人丙打成重傷的行為，下列選項正確的是A．甲的行為屬于正當防衛(wèi)，因為對精神病人的不法侵害也可以進行正當防衛(wèi)

B．甲的行為屬于緊急避險，因為“不法”必須是主客觀相統(tǒng)一的行為，而精神病人沒有責任能力，其客觀侵害行為不屬于“不法”侵害，故只能進行緊急避險

C．甲的行為屬于自救行為，因為甲當時只能依靠自己的力量救濟自己的法益

D．甲的行為既不是正當防衛(wèi)，也不是緊急避險，因為甲當時正在進行不法侵害，精神病人丙的行為客觀上阻止了甲的不法行為，甲不得針對丙再進行正當防衛(wèi)與緊急避險答案：A2007/2/2.陳某搶劫出租車司機甲，用匕首刺甲一刀，強行搶走財物后下車逃跑。甲發(fā)動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物。關于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的？（）A．法令行為B．緊急避險C．正當防衛(wèi)D．自救行為答案：C2005/2/59.刑法第20條第3款規(guī)定："對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。"關于刑法對特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定，下列哪些理解是錯誤的？（）A．對于正在進行殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，沒有造成不法侵害人傷亡的，不能稱為正當防衛(wèi)B．"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不僅說明其前面列舉的搶劫、強奸、綁架必須達到嚴重危及人身安全的程度，而且說明只要列舉之外的暴力犯罪達到嚴重危及人身安全的程度，也應適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定C．由于特殊正當防衛(wèi)針對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而這種犯罪一旦著手實行便會造成嚴重后果，所以，應當允許防衛(wèi)時間適當提前，即嚴重危及人身安全的暴力犯罪處于預備階段時，也應允許進行特殊正當防衛(wèi)D．由于針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)時可以殺死不法侵害人，所以，在嚴重危及人身安全的暴力犯罪結束后，當場殺死不法侵害人的，也屬于特殊正當防衛(wèi)答案：ACD第二節(jié)緊急避險第21條[緊急避險]為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。[避險過當]緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。一、概念1、為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小合法利益的行為2、與正當防衛(wèi)的區(qū)別正當防衛(wèi)：以正對不正緊急避險：以正對正一般正當防衛(wèi)與緊急避險構成要件的比較條件一般正當防衛(wèi)緊急避險起因不法侵害（人的行為；不法）現(xiàn)實的危險（人的行為、自然原因等；不論不法與否）時間正在發(fā)生正在發(fā)生對象不法侵害者第三人實施無不得已限度未超過必要限度造成重大損害（損害可以大于保護利益）未超過必要限度造成不應有損害（損害應小于保護利益）主觀防衛(wèi)意圖避險意圖主體無限制避免本人危險不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人二、緊急避險的構成條件（一）避險起因：正在發(fā)生的危險1、危險的來源（1）自然力量（2）動物侵襲（3）疾病、饑餓形成的危險（4）人的非法侵害行為2、自招危險的問題（1）自招的針對本人的危險（2）自招的針對第三人的危險3、危險必須客觀存在4、假想避險處理：與假想防衛(wèi)同（二）避險時間：正在發(fā)生“正在發(fā)生的危險”是指極可能產(chǎn)生危害后果的狀態(tài)（1）危害行為或事件正在發(fā)生（2）危險尚未發(fā)生，但已經(jīng)迫近（3）危險正在繼續(xù)，不一定立即發(fā)生危害結果（三）避險對象：第三人合法利益1、緊急避險損害的是合法利益2、緊急避險的對象一般為與危險無關的第三人，但不限于第三人的利益3、與危險有關的人的利益的合法損害情況（1）危險來源于此人，但是此人無意造成這種危險，并且對此危險也無任何過錯。（2）危險來源于此人，也是此人的行為造成的，但是出于輕微過失造成的非緊迫性的輕微法益的損害，不適用正當防衛(wèi)時。（3）危險來源于此人，也是此人的行為造成的，是重大過失或故意造成緊迫性的重大法益的損害。（四）避險方法（可行性條件）：不得已1、除此以外別無他法：案例2、僅有損害他人利益才能避免危險，如存在多種相當?shù)膿p害手段，可選擇其中之一3、侵害他人的法益時應當選擇給予最小限度損害的手段4、緊急避險的檢索順序選擇不損害第三者的正當防衛(wèi)或其它合法方式選擇緊急避險選擇針對危險來源人的防御性避險選擇針對與危險無關的第三人的進攻性避險選擇造成最小損害的避險方法（五）避險限度：沒有超過必要限度造成不應有的損害

1、必要限度的標準在造成的損害小于避免的損害的前提下，未超過足以排除危險所必需的限度：（1）小于；（2）必需2、一般情況下所損害的利益<所保護的利益，即“沒有超過必要限度”3、超過“必需”范圍，也有可能構成過當可以用更小的損害來避免危險的情況下，可能會過當4、利益大小比較一般：生命利益>身體利益>財產(chǎn)利益性質(zhì)相同的利益，以量的多少來衡量5、犧牲一人的生命來保全他人的生命的問題（1）犧牲一人的生命保全另一人生命的避險（案例）（2）犧牲一人的生命保全其他多人生命的避險（案例）6、損害利益與保護利益價值相當時的處理Necessity1.TheQueenv.DudleyandStephens(1884)2.U.S.v.Holmes7、避險過當（1）定義：A、所損害的利益≥所保護的利益B、所損害的利益<所保護的利益，但超過必需的最小限度而造成了重大損失（2）處理：A、過失犯罪（過失致人死亡、過失致人重傷等）B、只就避險過當?shù)膿p失承擔刑事責任C、應當減輕或者免除處罰（3）假想避險過當（4）案例（六）避險意圖1、包括避險認識和避險意志2、為了他人的避險行為是否應經(jīng)他人同意（1）一般不應過問是否違反本人的意思（2）他人明確放棄保護法益時，不能為他人避險（3）救助者沒有認識到本人的意思表示，應為推定承諾3、避險挑撥、偶然避險與防衛(wèi)挑撥、偶然防衛(wèi)的處理原理相同（七）避險主體限定

關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人

（八）案例討論：楊某為避險易床而睡案2009/2/4．甲遭乙追殺，情急之下奪過丙的摩托車騎上就跑，丙被摔骨折。乙開車繼續(xù)追殺，甲為逃命飛身跳下疾駛的摩托車奔入樹林，丙一萬元的摩托車被毀。關于甲行為的說法，下列哪一選項是正確的?

A．屬于正當防衛(wèi)

B．屬于緊急避險