2023年國際私法期末復(fù)習(xí)指導(dǎo)名詞解釋簡答論述案例分析

國際私法復(fù)習(xí):名詞解釋和簡答,

名詞解釋；

1.

涉外民事關(guān)系：是指民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素的。

2．

法律沖突：是指對同一涉外民事關(guān)系，因與該涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家的法律對該民事關(guān)系規(guī)定的不同,兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律都規(guī)定合用于民事關(guān)系而導(dǎo)致的法律沖突現(xiàn)象。

3.

域內(nèi)效力：又稱法律的屬地效力，是指一個(gè)國家法律的空間效力,即一國法律對居住在本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事具有拘束力

4.

域外效力:又稱為法律的屬人效力,是指一國法律對具有本國國籍的人，不論該人位于本國境內(nèi)還是位于本國境外都具有拘束力,都發(fā)生法律效力。

5.

國際私法的淵源:是指國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。涉及國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約和國際慣例。

6.

國內(nèi)判例:是一國法院審理某一案件作出的判決及該判決擬定的法律原則對以后的司法審判具有拘束力。

7.

國際慣例:是在國際交往中通過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有擬定的內(nèi)容,為世人所共知的行為準(zhǔn)則。具有兩個(gè)條件:第一個(gè)條件是通過長期的反復(fù)實(shí)踐形成通例，并有擬定的內(nèi)容；第二個(gè)條件是國家允許在經(jīng)濟(jì)交往中合用國際慣例,當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中選擇合用國際慣例。

8.

沖突規(guī)范:又稱法律合用規(guī)范，是指某一涉外民事關(guān)系應(yīng)合用何國法來調(diào)整的規(guī)范。是國際私法中核心規(guī)范,是國際私法中最古老的規(guī)范。

９．

統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范：是指在國際條約中規(guī)定的或在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。

10．

法則區(qū)別說：14世紀(jì)意大利著名法律注釋學(xué)家巴托魯斯認(rèn)為所有法律無非有兩大類即人的法則或人法和物的法則或物法。意大利另一位著名學(xué)者巴爾多繼承并發(fā)展了他的學(xué)說,他不再將人法和物法的區(qū)分視為只對法院地“特定法”的屬人和屬地限制，而從另一角度強(qiáng)調(diào)這種區(qū)分同樣也決定外國法能否在法院地獲得合用，法則區(qū)別說的產(chǎn)生標(biāo)志著作為獨(dú)立法律體系的國際私法從此誕生。杜摩蘭認(rèn)為，按照契約自由原則,當(dāng)事人既然可以自由訂立契約,也當(dāng)然有權(quán)選擇契約合用的法律即當(dāng)事人意思自治原則的理論。達(dá)爾讓特萊認(rèn)為法院都只能合用物之所在地法。法則區(qū)別說的創(chuàng)建不僅在理論上為國際私法學(xué)奠定的基礎(chǔ),并且在各國立法上也產(chǎn)生了連續(xù)、長期的影響。

11．

國際禮讓說:是17世紀(jì)荷蘭國際私法學(xué)者胡伯創(chuàng)建的。胡伯提出了著名的法律合用三原則,闡述了他關(guān)于法律合用的觀點(diǎn)。

12.

法律關(guān)系本座說:是德國法學(xué)家薩維尼1894年在其撰寫的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出的法律合用理論。這一學(xué)說主張以法律關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)擬定法律。這一學(xué)說認(rèn)為，每一種法律關(guān)系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系,每一法律關(guān)系都有一個(gè)擬定的本座,這一本座就是特定的法域。進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)擬定法律關(guān)系的本座所在地，本座所在地的法律關(guān)系就是應(yīng)合用的法律。

13．

既得權(quán)說：是英國牛津大學(xué)法學(xué)專家戴西１89６年在其撰寫的《法律沖突論》中提出了著名的既得權(quán)說。其核心內(nèi)容是:英國法院從不執(zhí)行外國法,假如說有時(shí)執(zhí)行外國法,那么所執(zhí)行的不是外國法自身，而是依據(jù)外國法取得的權(quán)利。為了保障法律關(guān)系的穩(wěn)定，對于依外國法有效設(shè)定的權(quán)利,也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決加以維護(hù)。

1４.

本地法說:是美國法學(xué)專家?guī)炜擞?942年在一本名為《沖突法的邏輯學(xué)與法律基礎(chǔ)》的書中所提出,他認(rèn)為法院只合用本地法即法院地法，不合用外國法。在某種情況下,法院可以考慮合用外國法，但此時(shí)只是將外國法納入本國的法律范疇，作為本國的法律規(guī)范予以合用。

1５.

結(jié)果選擇說:是凱弗斯美國哈佛大學(xué)法學(xué)名譽(yù)專家,1933年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的一篇題為《法律選擇問題評論》的文章中，對傳統(tǒng)理論提出批評，指也在解決沖突案件中，法院的義務(wù)不是通過研究管轄權(quán)來選擇合用于案件的法律，法院的職責(zé)永遠(yuǎn)是實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公正。

1６．

政府利益說:是美國國際私法革命中產(chǎn)生的影響更為廣泛的理論,其創(chuàng)始人是美國著名的法學(xué)家柯里。196３年柯里將自己于50年代末60年代初發(fā)表的論文集、整理,出版了，《沖突法論文選集》。全面系統(tǒng)地論述了利益政府說。

1７.

最密切聯(lián)系說：里斯美國哥倫比亞大學(xué)專家,主編《沖突法重述(第二次)》此書對國際私法的杰出奉獻(xiàn)是確立了最密切聯(lián)系說。是法律選擇的一種理論，這一理論主張沖突案件應(yīng)合用與案件有最密切聯(lián)系的那個(gè)州的法律。

18．

連接點(diǎn):又稱連接因素，是把特定有民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素。

１9.

范圍：是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系,

20.

系屬：指調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)合用的法律。

21.

單邊沖突規(guī)范:是指沖突的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只合用內(nèi)國法,或者只合用某一特定的外國法。

22.

雙邊沖突規(guī)范:是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系合用內(nèi)國法，或者合用外國法,而是指出一個(gè)客觀標(biāo)志或提出一個(gè)法律合用原則,根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律合用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實(shí)情況，擬定涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)合用內(nèi)國法,還是合用外國法。

23．

選擇性沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn),指出涉外民事關(guān)系可以合用兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。

２４．

重疊性沖突規(guī)范:是指涉外民事關(guān)系必須同時(shí)合用或符合兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律。

25．

系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律合用原則。

26.

準(zhǔn)據(jù)法:是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的擬定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定實(shí)體法

２７．

先決問題:又稱附帶問題，是指涉外民事關(guān)系中重要問題的解決是以另一個(gè)問題的解決為條件。

２8.

辨認(rèn):是指對涉外民事關(guān)系中的事實(shí)情況或事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行定性或分類,把它納入特定的法律范疇，從而擬定應(yīng)合用哪一沖突規(guī)范的過程。

２9．

反致：是指對某一涉外民事案件,受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)合用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)當(dāng)合用受理案件國家的法律，假如受理案件國家的法院合用了本國的實(shí)體法,則構(gòu)成反致。

30.

轉(zhuǎn)致:是指對某一涉外民事關(guān)系,甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)合用乙國的法律,根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應(yīng)合用丙國的法律，假如甲法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定合用了內(nèi)國的實(shí)體法審理案件,則構(gòu)成轉(zhuǎn)致。

31.

間接反致：是指對某一涉外民事案件,甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應(yīng)當(dāng)合用乙國法律,而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)合用丙國法律,丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)合用甲國法律,甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定合用甲國的實(shí)體法為案件的準(zhǔn)據(jù)法,這構(gòu)成間接反致。

3２．

法律規(guī)避:又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)當(dāng)合用的某一國法律，故意制造一些條件，運(yùn)用沖突規(guī)范,使對其有利的另一國法律得以合用,或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點(diǎn)，使涉外民事關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整,以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

33.

外國法的查明：又稱外國法的證明,是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí),根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)合用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及如何擬定外國法的內(nèi)容。

34.

公共秩序保存：是指本國法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)合用外國法為準(zhǔn)據(jù)法,而外國法的合用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保存為由排除外國法的合用。

35.

國民待遇:是指一國給予外國人(涉及自然人和法人）在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、出入境管理等方面享有不低于本國人(涉及自然人和法人)的待遇。

36．

最惠國待遇：是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、在航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。

３7.

國籍：自然人的國籍是指一個(gè)人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。

3８.住所：一人以久住的意思而居住的某一處所。

39.

涉外代理:是指代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家、或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或地區(qū)實(shí)行代理行為,或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義與第三人實(shí)行民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任就是涉外代理。

40．

國有化:是一個(gè)主權(quán)國家根據(jù)本國的所有權(quán)法律制度,按照本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,將原屬私人（涉及內(nèi)外國自然人和法人）所有的某類財(cái)產(chǎn)或某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)收歸國有的法律措施。

4１.

國際貿(mào)易術(shù)語：是一種重要的國際貿(mào)易慣例。它是通過擬定買賣雙方在交貨方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)而形成的慣例

42．

ＦＯB：裝運(yùn)港船上交貨條件。指賣方負(fù)責(zé)在裝運(yùn)港將貨品交到買方指定的船上,并承擔(dān)將貨品裝上為止的一切費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)的一種交易條件。43.

ＣＩE：成本加保險(xiǎn)及運(yùn)費(fèi)條件。它是由商業(yè)習(xí)慣發(fā)展起來的、在國際貿(mào)易中使用最為普遍的一種貿(mào)易術(shù)語。特點(diǎn)是賣方是以向買方提供適當(dāng)?shù)难b運(yùn)交易所來履行其交貨義務(wù)，而不是以向買方支付貨品的實(shí)物來完畢其交貨義務(wù)。

44.

CFＲ:成本加運(yùn)費(fèi)條件。它的特點(diǎn)是由買方自行投保并自負(fù)保險(xiǎn)費(fèi),因而在貨品價(jià)構(gòu)成中不涉及保險(xiǎn)費(fèi)。

4５.

信用證:是銀行根據(jù)進(jìn)口人（買方）的請求開給出口人的一種保證承擔(dān)支付的書面憑證。

4６.

提單:在承運(yùn)人收到貨品或把貨品裝上船之后由港口代班人或船長向托運(yùn)人簽發(fā)提單，以證明雙方存在著運(yùn)送協(xié)議關(guān)系。

４７.

侵權(quán)行為之債：是指因不法侵犯別人人身或財(cái)產(chǎn)并致?lián)p害而承擔(dān)的民事賠償責(zé)任所構(gòu)成的債。

4８.

婚姻實(shí)質(zhì)要件:是指法律規(guī)定的，在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具有的條件和嚴(yán)禁的條件。

49.婚姻形式要件：即結(jié)婚方式，也就是指一件有效的婚姻必須依法律規(guī)定履行一定的手續(xù)。

50.領(lǐng)事婚姻:依照本國立法在外交或領(lǐng)事代表前舉行婚姻,不管具有什么形式，都被認(rèn)為有效。

51.

法定繼承的同一制：又稱“單一制”，即把遺產(chǎn)視為一個(gè)整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個(gè)國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一合用單一的被繼承人屬人法的制度。

52.法定繼承的區(qū)別制:也稱“分割制”，即主張?jiān)谏嫱饫^承案件中,將死者的遺產(chǎn)區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別合用不同的準(zhǔn)據(jù)法,動(dòng)產(chǎn)合用被繼承人的屬人法,不動(dòng)產(chǎn)合用物之所在地法。

５3．訴訟費(fèi)用擔(dān)保:是指當(dāng)外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時(shí)，為了防止其濫用訴訟權(quán)利，以及在敗訴時(shí)逃避其繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù),應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法院的決定，內(nèi)國法院責(zé)令原告提供一定的財(cái)務(wù)作為擔(dān)保。

54．訴訟代理：是指訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的一種制度。

５5.領(lǐng)事代理：是指一個(gè)國家的領(lǐng)事可以依據(jù)國際條約和駐在國法律規(guī)定，在其職務(wù)管轄范圍內(nèi)代表本國國民參與訴訟，以保護(hù)本國公民的合法利益。

５６.國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán):是指一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)該國明確批準(zhǔn)不得在另一國家的法院被訴，其財(cái)產(chǎn)不得被另一國家法院扣押或用于強(qiáng)制執(zhí)行。

５7.絕對豁免:主張不管一國的行為和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何，也不管該國家的財(cái)產(chǎn)為于何地，為誰控制,該國國家自身及其財(cái)產(chǎn)都享有豁免權(quán)。

58.

限制豁免：又稱為相對豁免,主張把國家行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為兩種，國家因其主權(quán)行為享有豁免權(quán)，非主權(quán)行為則不享有豁免權(quán)。

5９.

屬人管轄：是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志擬定管轄權(quán)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，涉外民事案件的當(dāng)事人，不管是原告還是被告,也不管居住何處,當(dāng)事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。

６0.屬地管轄:又稱地區(qū)管轄或領(lǐng)土管轄，是指一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地區(qū)聯(lián)系而行使管轄權(quán)。

6１.專屬管轄：又稱為排他管轄或獨(dú)占管轄，是指一國法院對某些涉外民事案件享有獨(dú)占或排他的管轄權(quán)。

6２.

協(xié)議管轄:又稱合意管轄，是指雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議,將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。

６3.平行管轄：也稱選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄或公共管轄,是指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán),同時(shí)也認(rèn)可其他國家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。

６4．

司法協(xié)助：是指根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求,代為履行某些訴訟行為,如送達(dá)訴訟文書,傳詢證人,收集證據(jù),認(rèn)可和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機(jī)構(gòu)的裁決等。

６5．

域外送達(dá)：是指在國際民事訴訟中，請求國依據(jù)其參與的國際或其本國法律規(guī)定的方式,將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。

66.

域外調(diào)查取證認(rèn)可與執(zhí)行執(zhí)行外國法院判決:是指一國認(rèn)可外國法院判決的基礎(chǔ)上,依照本國的法定程序,與執(zhí)行本國判決同樣,對外國判決予以強(qiáng)制執(zhí)行。

６7.

國際商事仲裁：是指在國際商事活動(dòng)中，當(dāng)事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議,自愿將他們之間的爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行審理和裁決的一種爭議解決方式。

６8.

仲裁協(xié)議:是指雙方當(dāng)事人批準(zhǔn)把他們之間將來也許發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。

《國際私法期末復(fù)習(xí)指導(dǎo)》參考答案

13秋電大國際私法期末復(fù)習(xí)指導(dǎo)簡答題

簡答題

１、簡述涉外民事關(guān)系的特性。

答:涉外民事關(guān)系具有以下三個(gè)法律特性：

（1）涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主體的一方是外國的自然人、法人或者國家，法律關(guān)系的客體位于國外，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在國外。

（2）廣泛性。廣泛性指涉外民事關(guān)系既涉及婚姻家庭關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民事關(guān)系,又涉及各種商事協(xié)議關(guān)系。概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。

(3）國際性。涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的,在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服從國家的對外政策,要受國際關(guān)系的制約。

2、簡述法律沖突產(chǎn)生的因素

答:涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的因素重要有：①在同一個(gè)涉外民事法律關(guān)系中，有關(guān)國家的法律對同一問題規(guī)定的不同。②一個(gè)國家法律的域內(nèi)效力與另一個(gè)國家法律的域外效力同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)涉外民事關(guān)系時(shí),便會產(chǎn)生法律域內(nèi)效力和域外效力的沖突。③受案法院在一定條件下認(rèn)可外國法律的域外效力。

３、簡述準(zhǔn)據(jù)法的法律特性

答:準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的法律。準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范援引才干合用于涉外民事關(guān)系的法律。準(zhǔn)據(jù)法是通過沖突規(guī)范援引的實(shí)體法,它可以是國內(nèi)實(shí)體法,也可以是統(tǒng)一實(shí)體法，涉及國際條約和國際慣例。

２、準(zhǔn)據(jù)法是能擬定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。一國法院審理涉外民事案件時(shí),根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)合用某一外國實(shí)體法,非沖突法。

4、簡述辨認(rèn)的對象Ｐ４1

答：辨認(rèn)時(shí)人們對客觀事物的結(jié)識活動(dòng)，這一結(jié)識活動(dòng)的對象只能使事實(shí)情況而非其他。①辨認(rèn)的對象不是沖突規(guī)范。②辨認(rèn)的對象不是沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，也不是沖突規(guī)范中的系屬。

5、簡述反致產(chǎn)生的因素和條件

答:1、反致產(chǎn)生的因素：(1）客觀因素：法院地國家的沖突規(guī)范與和案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范不一致,是反致產(chǎn)生的客觀因素。（２)主觀因素：法院地國家在審理涉外民事案件時(shí),把沖突規(guī)范指引的外國法理解釋為既涉及該過的沖突法,又涉及改過的實(shí)體法，并且只合用該國的沖突法，這是反致產(chǎn)生的主觀因素。(3)存在致送的關(guān)系:對同一涉外民事關(guān)系，法院地國家法律與和案件有關(guān)國家法律之間存在致送關(guān)系,這也是反致產(chǎn)生的一個(gè)因素。

２、反致產(chǎn)生的條件是：與案件有關(guān)國家的沖突規(guī)范之間存在悲觀沖突,法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不合用各自國家的法律。

６、簡述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成要件

答:國際私法中的法律規(guī)避（evａｓion

oｆ

laｗ)，又稱欺詐規(guī)避（frａuｄe

la

loi）,是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)當(dāng)合用的某一國法律，故意制造一些條件，改變連接點(diǎn)，運(yùn)用沖突規(guī)范,使對其有利的另一國法律得以合用，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，必須具有以下幾個(gè)條件：

1、從主觀要件看,當(dāng)事人規(guī)避法律是出于主觀故意,當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的、故意識的積極作為,過失情形下的古幣行為不能認(rèn)定為法律規(guī)避。

2、從客觀要件看，當(dāng)事人實(shí)行了規(guī)避法律的行為，改變了構(gòu)成連接點(diǎn)的具體事實(shí),或者取消了法律中規(guī)定的連接點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

3、

從規(guī)避對象看，被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。

４、

從規(guī)避結(jié)果看，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。

５、

從法律關(guān)系看，當(dāng)事人發(fā)明條件完畢規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在練習(xí)。

７、簡述外國法不能查明的解決方法

答:１)合用內(nèi)國法代替;

２)駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯;

3）合用同本應(yīng)合用的外國法相近似或類似的法律;

4)合用一般法理。

８、簡述我國關(guān)于自然人國籍和住所的規(guī)定

答:關(guān)于國籍的規(guī)定,《中華人民共和國國籍法》對中國國籍的取得、喪失和恢復(fù)做了規(guī)定。我國《國籍法》采用雙系血統(tǒng)主義擬定國籍，只要父母雙方或任意一方為中國國民的,本人無論出生在國內(nèi)還是國外,都具有中國國籍。我國堅(jiān)持“一個(gè)國籍”原則,提出不認(rèn)可中國公民的雙重國籍,定居外國的中國國民，自愿加入或取得外國國籍的,即自動(dòng)喪失中國國籍。

關(guān)于住所的規(guī)定

，《民法通則》第1５條規(guī)定，“公民以他的戶籍所在地的居所地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于合用<中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見(試行）》第5條規(guī)定，“公民的經(jīng)常住所地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方,但公民住院就醫(yī)的地方除外?！?/p>

９、簡述法人國籍?dāng)M定的依據(jù)

答：國際上法人擬定的依據(jù)重要有:

（1）成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立的法律。

(2)管理中心所在地。法人的屬人法是解決商業(yè)事務(wù)的地方所通行的法律。

(3)重要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是重要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中心地。

(４）資本實(shí)際控制。法人的屬人法是實(shí)際控制法人資本的那個(gè)自然人的國籍國法。

(5）復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。法人的國籍必須同時(shí)符合兩個(gè)或兩個(gè)以上因素才干擬定法人的國籍。

1０、簡述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律合用的規(guī)定

答：（１）涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實(shí)質(zhì)要件是指法律規(guī)定的，在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具有的條件和嚴(yán)禁的條件。結(jié)婚的必備條件重要涉及以下內(nèi)容：男女雙方自愿、兩性結(jié)合、符合法定婚齡；嚴(yán)禁條件重要涉及:近親通婚、重婚、患有一定疾病的人結(jié)婚。(2）我國關(guān)于涉外結(jié)婚和離婚法律合用重要規(guī)定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》之中,即中國公民和外國人結(jié)婚合用婚姻締結(jié)地法；離婚合用受理案件的法院所在地法。

11、簡述我國涉外繼承法律合用的規(guī)定

答:《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》對涉外法定繼承的法律合用作了規(guī)定。

《中華人民共和國繼承法》第３6條規(guī)定:“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動(dòng)產(chǎn)合用被繼承人住所地法律,不動(dòng)產(chǎn)合用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”“外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn),動(dòng)產(chǎn)合用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)合用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。”

《中華人民共和國民法通則》對《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定進(jìn)行了完善。該法第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)合用被繼承人死亡時(shí)住所地法律,不動(dòng)產(chǎn)合用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！?/p>

上述法律規(guī)定表白我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。12、簡述美國的“協(xié)議要素分析”法

答:美國的“協(xié)議要素分析”法?！皡f(xié)議要素分析法”是指法官通過對協(xié)議各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而擬定準(zhǔn)據(jù)法。

“量”的分析。法官將與協(xié)議有關(guān)的所有連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國家或地區(qū)擬定為最強(qiáng)聯(lián)系地。

“質(zhì)”的分析。法官在選擇法律時(shí),應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連接因素的相對重要限度，來擬定在特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國家的法律加以合用。

13、簡述大陸法系“特性履行說”

答:“特性性履行”說是大陸法系國家用來鑒定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它規(guī)定法院根據(jù)協(xié)議的特殊性質(zhì),以何方的履行最能體現(xiàn)協(xié)議的特性來決定協(xié)議的法律合用。它與最密切聯(lián)系原則性結(jié)合，使協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的擬定，具有了擬定性和可預(yù)見性。

特性性履行在立法和實(shí)踐中需要解決兩個(gè)關(guān)鍵性的問題，一是擬定協(xié)議特性性履行的標(biāo)準(zhǔn),即依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)如何鑒定哪一方的履行為特性性履行。二是擬定協(xié)議特性性履行的場合。即在擬定了特性性履行防之后,又要在地理或空間上尋找一個(gè)連接點(diǎn)，以最終擬定協(xié)議應(yīng)合用的法律。

“特性履行”的靈活性集中體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一，即使那些合用“特性履行”規(guī)則的協(xié)議,在某些特殊的場合,則可以合用有更密切聯(lián)系的法律。第二，對于法律未作“特性履行”規(guī)定的協(xié)議，應(yīng)依最密切聯(lián)系原則為指導(dǎo)，采用分析個(gè)連接因素的方法擬定其重心所在,從而找到應(yīng)合用的法律。

14、簡述我國涉外協(xié)議的法律合用原則

答：我國涉外協(xié)議的法律合用原則有:

一、當(dāng)事人意思自治原則；

二、最密切聯(lián)系原則;

三、強(qiáng)制規(guī)則和公共秩序;

四、合用國際條約和國際慣例的原則。

15、簡述國際貨品買賣協(xié)議的法律合用

答:（１)雙方營業(yè)地分別處在兩個(gè)締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨品買賣協(xié)議合用公約,但這種合用不具有強(qiáng)制性,當(dāng)事人可以通過明示選擇某個(gè)國家的法律來完全或部分排除公約的合用。締約國當(dāng)事人在協(xié)議中可以對合用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法作準(zhǔn)據(jù)法就自動(dòng)排除公約的合用。假如當(dāng)事人對法律合用未作選擇，則公約當(dāng)然合用于他們之間訂立的買賣協(xié)議。但是對國際慣例的選擇,不構(gòu)成對公約的排除合用。

(2)非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇合用公約，但這種選擇必須是明示的。

(３）當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，假如國際私法規(guī)范導(dǎo)致合用某一締約國的法律時(shí)，公約可以合用于他們之間訂立的貨品買賣協(xié)議。

16、簡述傳統(tǒng)侵權(quán)行為的法律合用原則

答：各國關(guān)于侵權(quán)行為的法律沖突，重要體現(xiàn)為哪些行為是侵權(quán)行為,行為人的責(zé)任能力,對行為人追究責(zé)任的依據(jù),加害人是否負(fù)補(bǔ)償責(zé)任，補(bǔ)償責(zé)任的范圍及數(shù)額的等,而這些問題通常是由侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法來決定的。

1、侵權(quán)行為地法說

侵權(quán)行為合用侵權(quán)行為地法，是沖突法中最早確立的一個(gè)原則。這一學(xué)說在過去幾乎為各國普遍采用。

２、法院地法說

對侵權(quán)行為之債合用法院地法作出全面論述的著名學(xué)者是1９世紀(jì)德國法學(xué)家魏希特爾，他認(rèn)為侵權(quán)行為類似于犯罪同樣，依據(jù)刑事法律的屬地原則只能合用法院地法,而不是合用外國的法律。

3、重疊合用侵權(quán)行為地法與法院地法

侵權(quán)行為之債重疊合用侵權(quán)行為地法和法院地法，是指一項(xiàng)行為必須依法院地法和侵權(quán)行為地法都構(gòu)成侵權(quán)行為，才干在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。

17、簡述當(dāng)代侵權(quán)行為的法律合用原則

1、侵權(quán)行為自體法

侵權(quán)行為自體法是英國學(xué)者莫里斯于19５1年根據(jù)“協(xié)議自體法”的概念提出的。侵權(quán)行為自體法這一新理論的運(yùn)用,把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式,使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范,適應(yīng)了當(dāng)今采用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應(yīng)的肯定。

2、有限意思自治原則

意思自治原則為法國學(xué)者杜摩蘭于１6世紀(jì)提出，他主張契約關(guān)系應(yīng)當(dāng)合用當(dāng)事人自主選擇的那一個(gè)法律。這種選擇不限于發(fā)生侵權(quán)行為之后,在糾紛解決之前的任何時(shí)刻都允許當(dāng)事人通過協(xié)議選擇法院地國家的法律作為侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法。

３、當(dāng)事人的共同屬人法原則

所謂當(dāng)事人共同屬人法原則，是指假如侵權(quán)行為當(dāng)事人中的加害人和受害人具有共同國籍，或者他們的住所地、居所地位于同一個(gè)國家,侵權(quán)行為應(yīng)合用當(dāng)事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。

18、簡述我國知識產(chǎn)權(quán)法律合用的規(guī)定

答：①知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容的法律合用。我國《涉外名師關(guān)系法律合用法》第4８條對我國知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容的法律合用做出了規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容,合用被請求保護(hù)地法律?！雹谥R產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可合用的法律合用?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律合用法》第49條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可合用合用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，合用本法對協(xié)議的有關(guān)規(guī)定”《涉外民事關(guān)系法律合用法》第41條規(guī)定:“當(dāng)事人可以協(xié)商選擇協(xié)議合用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，合用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該協(xié)議特性的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該協(xié)議有最密切聯(lián)系法律?！雹壑R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律合用?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律合用法》第5０條規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任,合用被請求保護(hù)地法律,當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇合用法院地法律?！?/p>

１9、簡述認(rèn)可與執(zhí)行外國法院判決的條件

答:認(rèn)可與執(zhí)行外國法院判決的條件重要有:（1)外國判決是民事判決;（2）原判決國法院必須具有合格的管轄權(quán)；（3)外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力；(4)外國法院判決必須合法取得;（5）不存在“訴訟競合”；（６)認(rèn)可與執(zhí)行外國判決不違反內(nèi)國公共秩序；（7）外國法院進(jìn)行的訴訟程序是公正的。

20、簡述我國關(guān)于拒絕認(rèn)可與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定

1、依被請求國法律,裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；2、依請求國法律,裁決尚未生效,不能執(zhí)行;3、敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參與訴訟,或當(dāng)事人在缺少訴訟行為能力時(shí)被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的也許性;４、被請求國法院對于同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的案件已作出了發(fā)生法律效力的裁決；5、判決的認(rèn)可與執(zhí)行有損被請求國國家主權(quán),安全或公共秩序。

21、簡述協(xié)議中仲裁條款獨(dú)立有效性原則

答:協(xié)議中仲裁條款獨(dú)立有效性原則是指協(xié)議中的仲裁條款具有相對的獨(dú)立性，其有效性不受協(xié)議有效性的影響。即使協(xié)議無效或協(xié)議終止,仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨(dú)立有效性學(xué)說的理論根據(jù)是：

1、協(xié)議規(guī)定當(dāng)事人雙方實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù),仲裁條款規(guī)定當(dāng)事人實(shí)體方面的權(quán)利義務(wù)得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)的法律救濟(jì)措施。協(xié)議得到所有履行，仲裁條款無須履行，協(xié)議未履行,則需履行仲裁條款,兩者彼此獨(dú)立。

2、仲裁條款有獨(dú)立于協(xié)議的效力。協(xié)議的有效性取決于協(xié)議形式要件和協(xié)議實(shí)質(zhì)要件是否符合協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定,仲裁條款的有效性取決于仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)則對仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。判斷兩者有效性的法律根據(jù)不同。

３、仲裁條款獨(dú)立于協(xié)議中的其他條款。協(xié)議中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，協(xié)議中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對當(dāng)事人的拘束力。

22、簡述國際商事仲裁國際性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

判斷商事仲裁的國際性重要有兩大標(biāo)準(zhǔn)：

（１)以與案件有關(guān)的連接因素為標(biāo)準(zhǔn)判斷商事仲裁的國際性，這一標(biāo)準(zhǔn)又分為:

A、當(dāng)事人國籍的不同作為認(rèn)定仲裁國際性的依據(jù)。

Ｂ、以當(dāng)事人住所或居所位于不同國家為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定商事仲裁的國際性。

C、以當(dāng)事人國籍不同或當(dāng)事人住所或居所不同擬定商事仲裁的國際性。

Ｄ、以仲裁地位于雙方營業(yè)地所在國以外為標(biāo)準(zhǔn)擬定商事仲裁的國際性。

Ｅ、以營業(yè)地位于不同國家為標(biāo)準(zhǔn)擬定商事仲裁的國際性。

(2)爭議的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)商事仲裁的國際性。

總之，凡仲裁當(dāng)事人一方或雙方為外國人或無國籍人，或協(xié)議中的仲裁條款或仲裁協(xié)議訂立時(shí)雙方當(dāng)事人的住所、營業(yè)地位于不同國家，或雙方當(dāng)事人位于同一國家但仲裁地位于該國之外,或仲裁涉及的法律關(guān)系的內(nèi)容發(fā)生在國外，或爭議的標(biāo)的位于國外,其仲裁均應(yīng)視為國際仲裁。

論述題:

1、

法律沖突的解決方法

答:1、沖突法調(diào)整。

沖突法調(diào)整,指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律合用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下合用內(nèi)國法,什么情況下合用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個(gè)國家的實(shí)體法具體擬定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。采用沖突法調(diào)整的方式解決法律沖突,是國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系法律沖突最重要的方式。

2、實(shí)體法調(diào)整。

實(shí)體法調(diào)整，指制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是指國際條約或國際慣例中直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范能直接擬定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，可以消除法律沖突。在統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范存在的情況下,一方面要考慮合用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范,在沒有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的情況下合用沖突規(guī)范。

2、

論系屬公式

答:系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化,使其成為國際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律合用原則。

常用的系屬公式有以下幾種:

(1)屬人法

屬人法是以涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或居所為連接點(diǎn)的系屬公式，重要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財(cái)產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。

(2)物之所在地法

物之所在地法是指作為涉外民事關(guān)系客體的物在時(shí)間上和空間上所位于的那個(gè)國家的法律，重要用來解決物的所有權(quán)關(guān)系及物的所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突。

（3)行為地法

行為地法是指涉外民事行為發(fā)生地的法律。

(4）法院地法

法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，重要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。

(5)國旗法

國旗法是指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗臶所屬國的法律，重要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時(shí)的法律沖突問題。

(6)當(dāng)事人合意選擇的法律

當(dāng)事人合意選擇的法律是指當(dāng)事人按雙方意愿自主選擇的合用涉外民事關(guān)系的法律，重要用于解決涉外協(xié)議的法律合用問題。

（7）最密切聯(lián)系的法律

最密切聯(lián)系的法律是指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地方的法律。

3、

論我國關(guān)于公共秩序保存的法律規(guī)定（P６9頁)

答:公共秩序保存是指本國法院審理涉外民事按鍵時(shí),根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)合用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國法的合用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以以公共秩序保存為由排除外國法的合用。公共秩序保存作為維護(hù)本國公共秩序，限制外國法的合用,最大限度地保護(hù)本國公民、法人利益的手段，在我國的立法中得到了充足的肯定。

最早見諸我國法律的公共秩序保存的規(guī)定是1950年中央人民政府法律委員會《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》。我國在沖突法中對公共秩序保存做了規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第1５0條規(guī)定:“依照本章規(guī)定合用外國法律或者國際慣例的不得違反中華人民共和國的社會公共利益?！薄逗Ｉ谭ā返?76條做了與《民法通則》完全相同的規(guī)定。我國在實(shí)體法中也有公共秩序保存的規(guī)定?！秴f(xié)議法》第７條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立、履行協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序,損害社會公共利益。”這也公共秩序保存的規(guī)定。在程序法中，我國對公共秩序保存也做了規(guī)定。《民事訴訟法》第282條規(guī)定:“人民法院對申請或者請求認(rèn)可和執(zhí)行的外國法院做出的發(fā)生法律效力的判決,裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參與的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后,認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會利益的,裁定認(rèn)可其有效，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令,依照本法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的,不予認(rèn)可和執(zhí)行。”《涉外民事關(guān)系法律合用法》第5條對公共秩序保存制度作了規(guī)定,該規(guī)定采用結(jié)果說，規(guī)定“外國法律的合用將損害中華人民共和國社會公共利益的,合用中華人民共和國法律。”

我國對公共秩序的表述呈現(xiàn)多樣化，且規(guī)定的范圍較廣。我國對公共秩序的規(guī)定也是抽象的，是有待在具體案件中加以具體化的自由裁量條款。我們應(yīng)當(dāng)充足結(jié)識公共秩序保存是一把“雙刃劍”，應(yīng)把援引公共秩序保存排除外國法的合用作為一種例外情況。

4、

論國籍沖突的解決

答：國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的悲觀沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的,(1)國籍積極沖突的解決。當(dāng)事人具有兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的國籍,其中一個(gè)是內(nèi)國國籍,國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：Ａ以當(dāng)事人最后取得的國籍為其國籍。B以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。C由法院從當(dāng)事人兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的國籍中擬定一個(gè)國籍為當(dāng)事人的國籍。(2)國籍悲觀沖突的解決。方法重要有：A以當(dāng)事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能擬定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍。B由法院來擬定當(dāng)事人的國籍。C以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當(dāng)事人的國籍。

５、

論我國關(guān)于涉外婚姻的法律制度

答:(一）在我國境內(nèi)的涉外婚姻

１、中國公民與外國人在我國境內(nèi)結(jié)婚。不區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件,一律合用結(jié)婚締結(jié)地法，即中國法律。2、外國人之間在我國境內(nèi)結(jié)婚。(1)相同國籍的外國當(dāng)事人在我國結(jié)婚,可以根據(jù)條約的規(guī)定或互惠原則辦理領(lǐng)事婚姻,但不得違反我國法律的有關(guān)規(guī)定。(２)國籍不同的外國當(dāng)事人在我國結(jié)婚，合用我國法律，但也要顧及當(dāng)事人的本國法。

3、華僑、港澳同胞與內(nèi)地居民在我國境內(nèi)結(jié)婚。華僑、港澳同胞在申請結(jié)婚登記時(shí),須持有證明，取得證明確有困難,可由其國內(nèi)原籍鄉(xiāng)人民政府或街道辦事處,或國內(nèi)兩個(gè)了解情況的親友出具的無配偶證明，并經(jīng)縣以上民政部門會同僑務(wù)部門審查屬實(shí)后，可以辦理結(jié)婚登記。

（二)在我國境外的涉外婚姻

1、中國公民和外國人在中國境外結(jié)婚。其結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件,形式要件皆合用婚姻締結(jié)地法律。

2、中國公民之間在中國境外結(jié)婚。(1)在該外國認(rèn)可領(lǐng)事婚姻的前提下,可以按中國婚姻法的規(guī)定到我國駐該外國領(lǐng)館舉行領(lǐng)事婚姻。(2）中國公民之間在外國結(jié)婚合用婚姻締結(jié)地法,但不得違反我國法律的嚴(yán)禁性規(guī)定。

3、外國人之間在中國境外結(jié)婚。只要依婚姻締結(jié)地法為有效,我國一般認(rèn)可其婚姻效力。

６、

論我國關(guān)于涉外離婚的法律制度

答:(一）涉外離婚案件的管轄權(quán)

1、中國公民和外國人在華規(guī)定離婚的，中國公民住所地人民法院享有管轄權(quán)；外國人在本國法院起訴,中國公民向人民法院起訴，受訴人民法院有權(quán)管轄。

2、中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不管哪一方規(guī)定離婚,均應(yīng)向國內(nèi)一方戶籍所在地或居住地人民法院起訴。

3、中國公民雙方在國外但未定居,一方規(guī)定離婚的,應(yīng)向原告或被告住所地人民法院起訴。

４、配偶雙方均為外國人或無國籍人在中國規(guī)定離婚，人民法院認(rèn)定當(dāng)事人一方的住所或居所在中國,人民法院有權(quán)管轄。

5、華僑之間的離婚訴訟,以其共同住所地作為擬定管轄權(quán)的依據(jù)，但下述情況例外:(1）在國內(nèi)結(jié)婚定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由離婚締結(jié)地法院或國籍國法院管轄不予受理,雙方回國規(guī)定人民法院解決的,可由原結(jié)婚登記地或被告原戶籍地人民法院管轄。（2)雙方在國外結(jié)婚并定居的華僑,如定居國法院以當(dāng)事人的國籍為由拒絕受理離婚訴訟,雙方回國規(guī)定人民法院解決的,由被告原戶籍所在地人民法院管轄。

（二）涉外離婚的法律合用

我國《民法通則》規(guī)定，“中華人民共和國公民和外國人離婚合用受理案件的法院所在地法律”。

7、

論《死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約》

答：

《死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約》于1988年10月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有5章３1條，其重要內(nèi)容有:（１)公約的合用范圍。除遺產(chǎn)處方，處分遺產(chǎn)的能力，有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)的爭議,非因繼承而設(shè)立或讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、利益或財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)不合用公約外,一切遺產(chǎn)繼承的問題均合用公約。即使應(yīng)合用的法律是一非締約國法律,公約仍應(yīng)合用。(2）公約采用了“同一制”繼承制度。公約將死者的遺產(chǎn)當(dāng)作是一個(gè)不可分割的整體,規(guī)定合用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法。這一準(zhǔn)據(jù)法原則上是死者死亡時(shí)的慣常居所地國家的法律,只要他那時(shí)具有該國國籍,或者他在該國至少居住5年時(shí)間。在其他情況下，繼承受死者死亡時(shí)的國籍國法律支配，除非死者當(dāng)時(shí)與另一國有更密切的聯(lián)系。（3）意思自治原則。公約規(guī)定當(dāng)事人可以指定合用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴(yán)格限制。一是當(dāng)事人的指定只限于其指定期或死亡時(shí)的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。（4)繼承準(zhǔn)據(jù)法的合用范圍。準(zhǔn)據(jù)法合用于死者的所有遺產(chǎn),不管這些遺產(chǎn)位于處。準(zhǔn)據(jù)法的具體合用范圍涉及：A、擬定繼承人、繼承份額和義務(wù),以及因死亡而引起的其他繼承權(quán)。B、因行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和喪失。C、在擬定繼承人、不動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承人或動(dòng)產(chǎn)繼承人的份額時(shí),任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務(wù)。D、可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制。Ｅ、遺囑處分的實(shí)質(zhì)有效性。公約排除了反致，但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。

8、

論物質(zhì)所在地法原則的合用范圍

答:1、物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。各國法律對作為物權(quán)客體的物的范圍規(guī)定不盡相同，如英美法系國家和法國規(guī)定物分為有體物和無體物，而德國和日本規(guī)定物權(quán)僅指有體物。

2、物之所在地法決定物權(quán)的種類和內(nèi)容。在一國境內(nèi)外國人對其所有的財(cái)產(chǎn)究竟是否所有享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利,所有權(quán)上能否設(shè)臵用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán),對這些問題,各國都主張合用物之所在地法。

3、物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。在國際民事交往中,由此引起的法律沖突的解決,

一般應(yīng)合用物之所在地法。

４、物之所在地法決定動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的辨認(rèn)或區(qū)分。由于各國自動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分上有所不同，在國際民事交往中，當(dāng)要擬定某物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)時(shí),國際上一般都主張依物之所在地法來進(jìn)行辨認(rèn)。

5、物之所在地法決定物權(quán)的保護(hù)方法。在民法上,物權(quán)的保護(hù)方法重要有：物權(quán)人請求停止侵害,排除妨礙,恢復(fù)原狀,返還原物等等。物權(quán)人是否有上述請求權(quán)以及如何行使,均由物之所在地法決定。

９、論意思自治原則

答：意思自治原則是指在協(xié)議法律關(guān)系方面，當(dāng)事人既然可以根據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們當(dāng)然有權(quán)自行決定協(xié)議應(yīng)合用的法律。

意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩蘭于16世紀(jì)創(chuàng)建的。各國在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則,但各國法律規(guī)定是有差別的,就有了無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。

無限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利是絕對的,不受任何限制,當(dāng)事人可以選擇任何一國法律作為協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。

有限意思自治原則主張當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須與協(xié)議有內(nèi)在的聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與協(xié)議沒有實(shí)際聯(lián)系的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

當(dāng)事人選擇協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法律意圖的方式有兩種：明示的意思自治和默示的意思自治。

明示的意思自治是指協(xié)議當(dāng)事人在締結(jié)協(xié)議之前或在爭議產(chǎn)生之后,以文字或言詞明確作出選擇協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的意思表達(dá)。

默示的意思自治是指當(dāng)事人在協(xié)議中沒有明確規(guī)定應(yīng)合用的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當(dāng)事人以默示批準(zhǔn)協(xié)議受某一特定國家的法律支配。

１０、

論客觀標(biāo)志說

答:客觀標(biāo)志說是指法院依照“場合支配行為”的原則，以與協(xié)議有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù),擬定協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。是意思自治說的補(bǔ)充。

１、協(xié)議締結(jié)地

由于協(xié)議訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)擬定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。

2、協(xié)議履行地

履行地在實(shí)踐中通常是協(xié)議標(biāo)的物所在地，協(xié)議預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地，當(dāng)事人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)地，也是最易發(fā)生爭議的地方，無疑這一客觀標(biāo)志與協(xié)議有最密切的聯(lián)系。

３、當(dāng)事人國籍或住所

當(dāng)事人國籍是指在雙方為同一國籍的情形下，共同的所屬國可以作為聯(lián)系最密切的客觀標(biāo)志而被采用，當(dāng)事人共同的本國法就是協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。

4、物之所在地

有的國家認(rèn)為債權(quán)是由物權(quán)派生出來的,因而可以物之所在地這一客觀標(biāo)志擬定協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。

5、法院地或仲裁地

許多國家的司法實(shí)踐主張，假如協(xié)議當(dāng)事人在協(xié)議中約定將他們之間也許發(fā)生的爭議,交付某國法院或仲裁機(jī)構(gòu)管轄,則表達(dá)他們已自愿接受法院地法的支配。

1１、論最密切聯(lián)系原則

答:最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則，重力中心原則,是指法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素,從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素,根據(jù)該因素的指引,合用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律原則。這些因素通常涉及當(dāng)事人的出生地、慣常居所地、住所地、形式政治權(quán)利或從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的場合以及個(gè)人的意愿等。

1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》——最早確立最密切聯(lián)系原則。

第1條規(guī)定:“［最密切聯(lián)系原則］（一)與外國相連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。(二）本法規(guī)所涉及的合用法律的具體規(guī)則，均應(yīng)認(rèn)為均體現(xiàn)了這一原則”。

1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條第1款：“根據(jù)所有情況，假如案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯地更為密切時(shí)，則可以作為例外,不合用本法所指定的法律。??”

第19條：“當(dāng)合法利益需要予以保護(hù),并且顯然訴訟與某外國法律有著非常密切的聯(lián)系,有必要合用該法律時(shí),根據(jù)法律的立法宗旨和法官的自由裁量權(quán),可不合用本法指定的法律而合用該法律?！?/p>

“最密切聯(lián)系的法律”與“最密切聯(lián)系的國家的法律”或“最密切聯(lián)系地法”不完全等同。

１2、論《聯(lián)合國國際貨品銷售協(xié)議公約》

答:１、公約的由來與結(jié)構(gòu)。公約于１９80年的維也納外交會議上通過,定名為《聯(lián)合國國際貨品銷售協(xié)議公約》。公約于1988年１月１日生效。

2、公約的合用范圍。公約合用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨品買賣協(xié)議。

3、公約的合用依據(jù)。(1）關(guān)于締約國當(dāng)事人的合用根據(jù)公約規(guī)定,合用公約的國家是締約國。(２)關(guān)于非締約國當(dāng)事人的合用。公約允許非締約國當(dāng)事人通過意思自治選擇合用公約。(3)對于當(dāng)事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國,假如國際私法規(guī)則導(dǎo)致合用某一締約國的法律時(shí),公約可以合用于他們之間訂立的貨品買賣協(xié)議。

4、《公約》沒有涉及的幾個(gè)法律問題如何擬定準(zhǔn)據(jù)法。

（1)《公約》不調(diào)整國際貨品買賣協(xié)議及其條款的有效性問題。（2)《公約》不調(diào)整關(guān)于貨品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間問題和第三人對國際貨品買賣協(xié)議的標(biāo)的物也許提出的權(quán)利和規(guī)定的問題。(3）《公約》不調(diào)整賣方對所銷售貨品所引起的人身傷亡責(zé)任。

5、我國的保存聲明。（1)關(guān)于國際貨品買賣協(xié)議書面形式的保存。(2）我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致合用《公約》的規(guī)定提出了保存。

13、論我國關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法律合用的法律制度

答:侵權(quán)責(zé)任法律合用的一般原則：侵權(quán)行為發(fā)生后,當(dāng)事人協(xié)議選擇合用法律的,按照協(xié)議。沒有協(xié)議選擇,有共同經(jīng)常居所地的,合用共同經(jīng)常居所地法律。沒有協(xié)議選擇，且無共同經(jīng)常居所地的，合用侵權(quán)行為地法律；

涉外民事關(guān)系的法律合用,依照本章的規(guī)定擬定。中華人民共和國締結(jié)或者參與的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，合用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保存。

１４、論《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》

答：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》是18８３年3月20日由比利時(shí)、荷蘭等11國發(fā)起，并在巴黎締結(jié)的,公約于18８4年7月7日生效。截至1991年6月,已有1０２個(gè)成員國，我國于１985年3月19日加入該公約。我國和絕大多數(shù)國家選用斯德哥爾摩文本。

《巴黎公約》并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一合用的專利法和商標(biāo)法，他僅僅為締約國規(guī)定了互相保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的幾項(xiàng)基本原則。1、國民待遇原則。

締約國必須把它依法給與本國國民在工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù),也同樣給與其他締約國國民。2、優(yōu)先權(quán)原則。3、強(qiáng)制許可原則。每一個(gè)成員國有權(quán)采用立法措施,規(guī)定自一定條件下可以核準(zhǔn)強(qiáng)制許可證,以防止專利人也許對專利權(quán)的濫用。4、獨(dú)立性原則。同一發(fā)明在不同國家所獲得的專利權(quán)彼此無關(guān)。

《巴黎公約》自生效至今已100數(shù)年，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)方面起了最重要的作用。但是由于《巴黎公約》規(guī)定的“國民待遇”原則，以表面上的平等掩蓋事實(shí)上的不平等,對發(fā)展中國家不利。所以，從２0世紀(jì)60年代以來，廣大的發(fā)展中國家規(guī)定修改《巴黎公約》,修改的重點(diǎn)是在國民待遇原則下,發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)給予發(fā)展中國家以更多的便利和優(yōu)惠。

１5、論我國擬定涉外民事案件管轄權(quán)的原則

答(１）:涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定擬定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對待涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。世界各國在擬定涉外民事案件管轄權(quán)時(shí),重要采用以下原則:

（1）屬人管轄原則

屬人管轄原則是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志擬定管轄權(quán)。

(2）屬地管轄原則

屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地區(qū)為聯(lián)系因素，由該地區(qū)所屬國法院行使管轄權(quán)。

(３）協(xié)議管轄原則

協(xié)議管轄原則是指雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則,在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，將他們之間的爭議交由某一國法院審理。

（4）平行管轄原則

平行管轄原則是指一個(gè)涉外民事案件兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法院都有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權(quán)。

(5)專屬管轄原則

專屬管轄原則是指為維護(hù)本國公共秩序,保護(hù)本國當(dāng)事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄,排除他國法院的管轄權(quán)。

答（2)：涉外民事管轄權(quán)是指一國法院依國際條約和國內(nèi)法受理和審判涉外民商事案件的權(quán)限。其核心問題是一國法院依據(jù)何原則或標(biāo)準(zhǔn)取得涉外案件管轄權(quán)。可以看出,擬定國際民事案件管轄權(quán)的依據(jù)何原則只能是國際條約何國內(nèi)立法。因此,除依國際條約的規(guī)定擬定管轄權(quán)外,應(yīng)依據(jù)各國國內(nèi)立法以下列原則擬定管轄權(quán)：①“屬人管轄”原則。即以當(dāng)事人的國籍?dāng)M定管轄權(quán)。重要合用于與人身有關(guān)聯(lián)的案件，特別是離婚、監(jiān)護(hù)、親子、繼承等案件;②“屬地管轄”原則，即一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地區(qū)聯(lián)系而行使管轄權(quán)。重要合用于受案法院可以控制被告或其財(cái)產(chǎn)的案件，以物之所在地為連接因素的案件以及以訴訟因素發(fā)生地為聯(lián)系因素的案件;③“專屬管轄”原則。即對涉及本國公共利益或出于保護(hù)本國當(dāng)事人利益規(guī)定某些民事案件為本國法院專屬管轄,排除他國法院的管轄權(quán)。重要合用于對本國公共秩序何本國當(dāng)事人利益重大的民事案件;④“協(xié)議管轄”原則。即依據(jù)當(dāng)事人達(dá)成的管轄權(quán)協(xié)議或條款，將其爭議交由某一國法院審理。是意思自治原則在國際民事訴訟中的體現(xiàn)，也是對屬人管轄何屬地管轄的變更何補(bǔ)充。重要合用于有關(guān)協(xié)議或財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議案件；⑤“平行管轄”原則。即在多國法院有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人選擇一國法院審理案件。重要合用于協(xié)議或財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議案件。

１６、論述我國成人記執(zhí)行外國仲裁裁決的制度

答：《認(rèn)可和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》于1９58年６月10日聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過,1959年6月7日生效。該公約的重要內(nèi)容是:

（1)所有締約國認(rèn)可當(dāng)事人之間訂立的仲裁協(xié)議的法律效力,并根據(jù)公約的規(guī)定和被申請執(zhí)行地的程序認(rèn)可和執(zhí)行外國沖裁裁決。

（2)公約將“外國仲裁裁決”定義為：在被申請認(rèn)可和執(zhí)行地所在國以外國家領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決;在被申請認(rèn)可和執(zhí)行所在國領(lǐng)土內(nèi)作成的但該國不認(rèn)為是本國的仲裁裁決。

(3)公約規(guī)定了認(rèn)可和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件。凡具有下列情況之一的得拒絕認(rèn)可和執(zhí)行。缺少有效的仲裁條款或仲裁協(xié)議；被訴人沒有得到適當(dāng)?shù)母嬷?，以致未能對案件有申辯的機(jī)會；裁決事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議范圍；仲裁庭的組成或案例分析案例１1．這是英國法院最早采用反致的案例。所謂反致,是指對于某一涉外民事關(guān)系,甲國（法院國)根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引,以乙國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，而依乙國的沖突法規(guī)定卻應(yīng)合用甲國法作為準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國依據(jù)乙國的法律判決案件。

本案中，在擬定遺屬及2份附錄書的有效性時(shí)，所依據(jù)的是比利時(shí)的實(shí)體法;而在擬定其余4份附錄書的有效性時(shí),英國法官合用的是比利時(shí)的沖突規(guī)范。

2．對于反致,各國立法和實(shí)踐的態(tài)度不一。英國法官合用比利時(shí)沖突規(guī)范的做法,其目的是為了避開英國沖突規(guī)則關(guān)于“遺囑的形式要件只能以依遺囑人最后住所地?cái)M定”的苛刻規(guī)定,以盡也許地確認(rèn)反映當(dāng)事人意愿的遺囑在形式上的有效性。而當(dāng)時(shí),與英國相鄰的歐洲國家,都規(guī)定遺囑的形式要件依遺囑人屬人法(涉及本國法和住所地法）或依遺囑制作地法皆可。因此,從這一層面上看,英國法官的做法應(yīng)具有合理性。案例二

答:1,是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí),根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)合用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法,在這種情況下如何查明外國法的存在與否及如何擬定外國法的內(nèi)容．

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