新人教版選修3高中歷史近代西方的民主思想同步練習(xí)2

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題中國的民事立法與民法法典化魏振瀛北京大學(xué)法學(xué)院教授〔編者按〕我國是否應(yīng)實行民法法典化，制定民法典?如需要制定民法典，其調(diào)整對象是什么，與相關(guān)的法律部門如何劃分?這個問題不無分歧。正確處理這個問題，關(guān)系到如何建立適應(yīng)我國現(xiàn)實和今后發(fā)展需要的科學(xué)的法律體系，也關(guān)系到民事立法的效力。本文作者集中論述了我國民法法典化的問題?，F(xiàn)全文發(fā)表，供立法界和學(xué)術(shù)界參考。中華人民共和國成立后，廢除了舊中國的一切法律、法令，舊中國民法典成為被批判的舊法之一，新中國的民事立法另譜篇章。40多年來，我國的民事立法隨著社會制度的變動與經(jīng)濟體制的改革，走過了曲折的道路。現(xiàn)在探討民法法典化問題，其理論與現(xiàn)實意義是以往任何時期都不可比擬的。本文從我國民事立法的現(xiàn)實出發(fā)，結(jié)合有關(guān)學(xué)理爭論，談?wù)剬嵭忻穹ǚǖ浠膯栴}，以此獻給1994年10月在北京召開的羅馬法、中國法與中國民法法典化國際研討會。一、民事立法的成就、特點與缺陷(一)民事立法的成就我國早在1950年5月就頒布了婚姻法，人民以歡慶解放的心情歡迎這部法典。但調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的民事立法長期主要以行政規(guī)章的形式出現(xiàn)。1954年至1982年，立法機關(guān)先后三次組織起草民法，三個民法草案均遭擱淺。改革開放十幾年來，雖未頒布民法典，但民事立法取得很大成績。1986年4月頒布的民法通則是民事立法發(fā)展史上的里程碑。民法通則頒布前后直到現(xiàn)在，已頒布的民事法律和與民事法律有關(guān)的法律有經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、繼承法、公司法、海商法、城市房地產(chǎn)管理法、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等。另外，國務(wù)院與主管部委制定了工礦產(chǎn)品購銷合同條例、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等十幾個合同條例和細則，最高人民法院結(jié)合司法實踐，公布了若干指導(dǎo)性文件。上述法律及法規(guī)性文件，已上千條，可以說，我國民事立法已初具規(guī)模。十幾年來民事立法成就的一個突出體現(xiàn)，是突破了計劃經(jīng)濟體制的束縛，反映了社會主義市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。其中重要的是改變了否認(rèn)國營企業(yè)民事主體地位的觀點，確立了國有企業(yè)的法人地位，確立了民事主體地位平等、自愿、等價有償原則。民事立法成就的另一突出體現(xiàn)，是加強了對民事權(quán)利的保護。針對過去國有企業(yè)缺乏自主權(quán)，平調(diào)公民或集體財產(chǎn)，對民事權(quán)利保護不夠的情況，民法通則在基本原則一章規(guī)定：“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”。據(jù)此作了一系列較為具體的規(guī)定。(二)民事立法的特點改革開放以來的民事立法，注意吸收外國立法的進步因素，結(jié)合我國國情，進行了有益的探索，形成了獨特的民事立法體系。以民法通則為基礎(chǔ)是我國民法體系的特點之一。1984年中共中央十二屆三中全會通過了《關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》?！稕Q定》指出，我國經(jīng)濟是公有制基礎(chǔ)上有計劃的商品經(jīng)濟，要突破把計劃經(jīng)濟同商品經(jīng)濟對立起來的傳統(tǒng)觀念。民法通則就是在這一新的理論基礎(chǔ)上制定的。立法機關(guān)原擬起草民法總則，時機成熟時再制定分則。起草過程中感到現(xiàn)實社會生活中有不少民法分則方面的問題尚無法律，但短期內(nèi)又難以制定出民法典，于是將原計劃制定民法總則改為制定民法通則。民法通則對傳統(tǒng)民法典的總則部分作較為具體的規(guī)定，將急需的分則的一些問題作原則性規(guī)定，具體問題以后用單行法規(guī)或司法解釋解決。編纂的結(jié)果形成9章、共156條。其中有6章(第1—4章，第7章與第9章)大體上相當(dāng)于傳統(tǒng)民法典的總則部分。第5章民事權(quán)利，包含有傳統(tǒng)民法典中物權(quán)與債權(quán)部分的一般性規(guī)定。同時還對知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)作了簡要的規(guī)定。第6章規(guī)定民事責(zé)任。民法通則既有傳統(tǒng)民法典的總則性質(zhì)，又有民法綱要性質(zhì)。實際上起著民事基本法的作用。民法通則與其他三項民事法律構(gòu)成民法的基本內(nèi)容，是我國民法體系的特點之二。近現(xiàn)代民法典體系結(jié)構(gòu)以1896年頒布的德國民法典為最佳。德國民法典分總則、債務(wù)關(guān)系、物權(quán)、親屬、繼承五編。其他國家的民法典體例有所不同，但大都包括上述五個方面的內(nèi)容。我國現(xiàn)有主要的民事立法除民法通則外，還有經(jīng)濟合同法、繼承法和婚姻法。這三項法律已具有了債、親屬、繼承的基本內(nèi)容。如果說我國民事立法已初具規(guī)模，主要體現(xiàn)于此。簡略的民事法律與具體的民事法規(guī)及司法解釋相結(jié)合，是我國民法體系的特點之三。民法通則和經(jīng)濟合同法條文簡略，為解決實際問題，又制定了較具體的民事法規(guī)。前述經(jīng)濟合同條例和細則，主要部分接近外國民法典中各種合同之債，最高人民法院公布的《關(guān)于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》，實際上使民法通則具體化了。十幾年來的民事立法，取得了新經(jīng)驗，體現(xiàn)了民法理論研究的新成果，是值得肯定和發(fā)揚的。其中特別是民法通則反映了我國民事立法的新進展。民法通則的規(guī)定有以下四個特點：一是明確規(guī)定了民法調(diào)整的對象。西方國家的民法在法律分類上屬于私法，民法典中不規(guī)定民法調(diào)整的對象是什么，學(xué)理上不認(rèn)為這是需要規(guī)定的問題。社會主義國家法學(xué)理論通說不承認(rèn)公法與私法的劃分，加上社會制度與管理制度不同等原因，民法的調(diào)整對象是一個長期有分歧的問題。經(jīng)過長達數(shù)十年的爭論后，1964年的蘇俄民法典用三個很長的條文規(guī)定民法調(diào)整的對象，同時在該法典前言中也有關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定。我國民法通則第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！边@一規(guī)定文字簡明，從立法上劃清了民法和其他部門法的界限，從立法上較好地解決了這一爭論較大的問題。二是突出規(guī)定了民法的基本原則。民法通則第1章專門規(guī)定基本原則，條文具體鮮明，對適用具體民事法律規(guī)定，處理民事問題有指導(dǎo)與實踐意義。盡管條文結(jié)構(gòu)與內(nèi)容不無進一步研究的余地，但在民事立法體例安排上，無疑是進步的。三是全面規(guī)定了民事權(quán)利。傳統(tǒng)民法調(diào)整和保護的財產(chǎn)權(quán)一般為物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)。對人身權(quán)沒有概括性規(guī)定，僅在侵權(quán)行為之債中規(guī)定了侵犯人身權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。民法通則專章規(guī)定民事權(quán)利，并將知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)并列，反映了對知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的重視，具有時代特征。四是將民事責(zé)任獨立成章。民法通則第6章民事責(zé)任，分一般規(guī)定、違反合同的民事責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任三節(jié)。這在民事立法史上沒有先例。民事責(zé)任一章對民事責(zé)任作了概括的規(guī)定。與傳統(tǒng)民法典相比，“條文清楚、結(jié)構(gòu)完整，突出了民事責(zé)任的強制性以及侵權(quán)行為責(zé)任的特點”。[1]將來制定民法典對此不一定完全套用，但不無參考價值。(三)民事立法的缺陷我國民事立法主要是近十幾年發(fā)展起來的，由于經(jīng)驗不足等多方面原因，還存在著不少缺陷，主要的缺陷是法律條文簡略，內(nèi)容不健全。作為民事基本法的民法通則僅156條。沒有使用物權(quán)概念，缺少物權(quán)通則和取得時效，用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)條文很少。債權(quán)部分缺少通則，合同法缺少合同成立的具體規(guī)定。由于法律條文簡略，不能適應(yīng)實際需要，不得不用行政法規(guī)及部門規(guī)章作出本應(yīng)由基本法作出的規(guī)定，司法解釋性文件不得作出某些立法性的規(guī)定。這種規(guī)定在法律不健全的情況下起了積極作用，但立法體系上有本末倒置之嫌，部分規(guī)章難免產(chǎn)生傾向部門利益之弊。缺陷之二是法律結(jié)構(gòu)不嚴(yán)謹(jǐn)，單行法與基本法的界限不清。突出的例子是三個合同法并存。三個合同法本來都屬于民法規(guī)范，其總則部分與民法通則總則部分的規(guī)定有重復(fù)，并且規(guī)定各不相同，適用法律就會有困難。缺陷之三是民法規(guī)范中有較多的行政規(guī)范因素。例如，民法通則中有關(guān)于企業(yè)法人代表人對企業(yè)從事非法經(jīng)營的責(zé)任的行政性規(guī)定，民事責(zé)任中有關(guān)于罰款、拘留的規(guī)定，經(jīng)濟合同法中專章規(guī)定經(jīng)濟合同的管理。再如，房地產(chǎn)管理法中的規(guī)定對土地使用權(quán)出讓、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押、房屋租賃等規(guī)定，均為民法規(guī)范性質(zhì)，又有不少行政法規(guī)內(nèi)容，但法律名稱用“管理法”，法律責(zé)任僅規(guī)定行政責(zé)任。上述行政性規(guī)定在不同程度上沖淡了民法規(guī)范的特點，對正確適用民法規(guī)范產(chǎn)生不利影響。產(chǎn)生上述缺陷的原因是多方面的。有的是因為經(jīng)濟體制尚未定型，法律上尚難作出具體規(guī)定，如物權(quán)方面的他物權(quán)等;有的是因為健全法律規(guī)范需要一個過程，為解決現(xiàn)實問題，在一項法律中規(guī)定本應(yīng)由其他法律規(guī)定的內(nèi)容;有些是屬于學(xué)理上認(rèn)識上的問題，如對普通法與特別法關(guān)系的認(rèn)識、對民法與經(jīng)濟法調(diào)整對象的認(rèn)識不同等。二、民法法典化的必要性(一)民法法典化是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要發(fā)展市場經(jīng)濟是社會主義社會自身發(fā)展的需要。不同社會制度下的市場(商品)經(jīng)濟有其共同的規(guī)律性，也各有特殊性。調(diào)整市場經(jīng)濟的法律形式有其共同點，也有不同點。我國社會主義市場經(jīng)濟的法律調(diào)整應(yīng)采取什么模式，是擺在我們面前的現(xiàn)實問題。根據(jù)我國現(xiàn)狀和發(fā)展，我們既不應(yīng)采取傳統(tǒng)中華法系的老模式立法，也不能采取英美法系的模式。我國是社會主義國家，自應(yīng)注意參考其他社會主義國家的立法。50年代至60年民事立法先是參考蘇俄模式，后又完全否定蘇俄模式，自搞一套，但未成功。70年代末80年代初，在改革開放的形勢下，又注意參考蘇聯(lián)立法經(jīng)驗。這個時期在我國開展了民法學(xué)派與經(jīng)濟學(xué)派的爭論。爭論的焦點是社會經(jīng)濟組織間的經(jīng)濟關(guān)系由民法調(diào)整還是由經(jīng)濟法調(diào)整。我國民法學(xué)派主要是參考蘇聯(lián)民法學(xué)派的學(xué)說，經(jīng)濟法學(xué)派主要是參考蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)派的學(xué)說，并且各自都有發(fā)展。在20年代末30年代初社會主義經(jīng)濟成分已經(jīng)鞏固，私有經(jīng)濟成分已接近完全消滅的時候，蘇俄就開始出現(xiàn)了一種經(jīng)濟法理論。到50年代末出現(xiàn)了以B.B拉普捷夫為代表的新經(jīng)濟法理論。他認(rèn)為經(jīng)濟法是調(diào)整國家的社會主義經(jīng)濟中形成的社會關(guān)系的獨立的法律部門。他反對把經(jīng)濟法規(guī)范分割在民法和行政法中，認(rèn)為經(jīng)濟法既應(yīng)調(diào)整橫的經(jīng)濟關(guān)系，又應(yīng)調(diào)整縱的經(jīng)濟關(guān)系。[2]學(xué)者對此稱為“縱橫經(jīng)濟關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整論”。蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)派的主要理論根據(jù)有兩點：一是認(rèn)為社會主義組織之間的各種經(jīng)濟關(guān)系是屬于同一類的社會關(guān)系，蘇聯(lián)經(jīng)濟是包括社會生產(chǎn)，分配和交換各個環(huán)節(jié)的國民經(jīng)濟綜合體。二是認(rèn)為社會主義經(jīng)濟是計劃經(jīng)濟。“社會主義經(jīng)濟關(guān)系的主要的和最典型的特征不是他們的商品性而是他們的計劃性”。[3]由此得出結(jié)論，社會主義組織間的經(jīng)濟關(guān)系由經(jīng)濟法調(diào)整。蘇聯(lián)民法學(xué)派認(rèn)為社會主義存在著商品生產(chǎn)和商品交換，這個事實要求財產(chǎn)關(guān)系的參加者在相互關(guān)系上都是獨立的，而不是從屬的。他們在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配財產(chǎn)的自主權(quán)利，而民法正是一個集中了保障社會關(guān)系參加者擁有支配財產(chǎn)的獨立性的各種法律手段的部門。[4]民法學(xué)派主張的主要理論根據(jù)是，在社會主義社會里，由于生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展水平，除國民經(jīng)濟有計劃按比例發(fā)展的規(guī)律外，價值規(guī)律還在發(fā)生作用(盡管是在有限的范圍內(nèi)并被自覺地加以利用)，所以，客觀上還存在著商品貨幣性質(zhì)的財產(chǎn)關(guān)系。這種關(guān)系，不管是發(fā)生在組織與組織之間、組織與公民之間，還是發(fā)生在公民相互之間，都屬于同一類的社會關(guān)系，都應(yīng)由民法統(tǒng)一調(diào)整。1961年頒布的蘇聯(lián)民事立法綱要和1964年頒布的蘇俄民法典均規(guī)定：“蘇維埃民法調(diào)整共產(chǎn)主義建設(shè)中因利用商品貨幣形式而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系，以及與這些財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財產(chǎn)關(guān)系?！边@一規(guī)定采納了蘇聯(lián)民法學(xué)派的主張，其根本原因是前蘇聯(lián)立法機關(guān)承認(rèn)社會主義條件下存在商品貨幣關(guān)系。我國經(jīng)濟法學(xué)派是在1979年以后逐步形成的。經(jīng)濟法學(xué)派的理論淵于蘇聯(lián)的“縱橫經(jīng)濟關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整論”，但又有不同。其中占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系。所謂經(jīng)濟管理關(guān)系是在經(jīng)濟管理過程中發(fā)生的物質(zhì)利益關(guān)系，經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系是在經(jīng)濟協(xié)作過程中發(fā)生的物質(zhì)利益關(guān)系。這兩種關(guān)系由經(jīng)濟法統(tǒng)一調(diào)整的理論根據(jù)是：“它們都是社會生產(chǎn)總過程中形成的人與人之間的物質(zhì)利益關(guān)系”，“同時，我國在社會主義公有制基礎(chǔ)上實行的商品經(jīng)濟，是有計劃的商品經(jīng)濟，不是無計劃的商品經(jīng)濟，不是哪種完全由市場調(diào)節(jié)的市場經(jīng)濟。因此，在我國，經(jīng)濟管理關(guān)系和經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系有著極為密切的聯(lián)系。我國經(jīng)濟體制改革的實踐證明，經(jīng)濟協(xié)作離不開經(jīng)濟管理，經(jīng)濟管理本身就包括對經(jīng)濟協(xié)作的管理。”[5]民法學(xué)派認(rèn)為：“民法所調(diào)整的社會關(guān)系的核心是一定社會的商品關(guān)系。”[6]其理論根據(jù)主要是商品經(jīng)濟關(guān)系與經(jīng)濟管理關(guān)系具有不同的性質(zhì)。他們指出：“縱橫統(tǒng)一”的實質(zhì)意味著企業(yè)的一切經(jīng)濟活動都要受指令性計劃管理”，“經(jīng)濟體制改革的實踐已經(jīng)承認(rèn)企業(yè)是相對獨立的商品生產(chǎn)者，承認(rèn)生產(chǎn)資料是商品。……承認(rèn)企業(yè)之間的聯(lián)系就是平等、等價的商品關(guān)系。這樣，橫的平等和等價的關(guān)系怎樣和縱向的行政隸屬關(guān)系統(tǒng)一起來?”[7]民法通則第2條關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定，包括了“經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系”。民法通則頒布后，經(jīng)濟法學(xué)派與民法學(xué)派的爭論減弱了，但未停止。因此討論民法法典化自然會涉及民法調(diào)整對象問題。我國經(jīng)濟體制改革的實踐證明，商品經(jīng)濟關(guān)系主要應(yīng)由民法調(diào)整。實現(xiàn)民法法典化，提高民法的地位，才能為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟提供有力的法律保障。(二)民法法典化是完善社會主義民主，充分保護公民、法人民事權(quán)利的需要我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，社會制度決定了人民享有廣泛的民主權(quán)利，包括經(jīng)濟民主權(quán)利。實現(xiàn)民法法典化，直接關(guān)系著實現(xiàn)經(jīng)濟民主，充分保護公民和法人的民事權(quán)利。我國經(jīng)濟以公有制為主體，實行經(jīng)濟民主特別重要的是要使企業(yè)有自主權(quán)。從我國現(xiàn)實看，關(guān)鍵在于處理好國家機關(guān)的行政權(quán)力與企業(yè)主要是國有企業(yè)自主權(quán)的關(guān)系。在舊的經(jīng)濟管理體制下政企不分，國有企業(yè)是國家機關(guān)的附庸。企業(yè)經(jīng)營的決策權(quán)甚至具體經(jīng)營權(quán)實際上由其主管機關(guān)掌握，企業(yè)缺乏自主權(quán)，缺乏經(jīng)濟民主。鄧小平同志曾經(jīng)指出：“我想著重講一講發(fā)揚經(jīng)濟民主問題?，F(xiàn)在我國的經(jīng)濟管理體制權(quán)力過于集中，應(yīng)該有計劃地大膽下放，否則不利于發(fā)揮國家、地方、企業(yè)和勞動者四個方面的積極性，也不利于實現(xiàn)現(xiàn)代化的經(jīng)濟管理和提高勞動生產(chǎn)率?！盵8]1992年鄧小平同志提出“計劃和市場都是經(jīng)濟手段”[9]的重要論斷。1993年11月中共中央十四屆三中全會作出了《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，《決定》指出要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，要使“企業(yè)擁有包括國家在內(nèi)的出資者投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，成為享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任的法人實體。”這是繼民法通則之后，進一步以中共中央決定的形式確認(rèn)了國有企業(yè)的民事主體地位。這樣就為企業(yè)法人行使經(jīng)濟民主提供了法律上和政策上的基本保障。但是由于民法通則條文簡要，大量的具體民事問題沒有通過民事基本法形式，而采用行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式調(diào)整，致使一般人不懂得民法通則的重要性，在法制宣傳中有的將其排列在具體的法規(guī)之后。加上體現(xiàn)經(jīng)濟法學(xué)派觀點的1981年頒布的經(jīng)濟合同法的實施，多數(shù)人不懂得經(jīng)濟合同關(guān)系是民事法律關(guān)系，因而實踐中強調(diào)對經(jīng)濟合同的管理，忽視企業(yè)自主權(quán)。實現(xiàn)民法法典化，提高民法的法律地位，在法律上切實保障國有企業(yè)的民事主體地位和財產(chǎn)權(quán)，集體企業(yè)、私有企業(yè)和公民個人的民事主體地位和財產(chǎn)權(quán)相應(yīng)地得到保障，廣泛的多形式的經(jīng)濟民主才能得以實現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)民法和我國民法通則，民法調(diào)整的對象，包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系兩個方面。傳統(tǒng)民法典偏重于財產(chǎn)權(quán)，對人身權(quán)重視不夠。民法通則專章規(guī)定民事權(quán)利，將人身權(quán)單列一節(jié)，明文規(guī)定公民享有生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)。法人、個體工商戶享有名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)。這一規(guī)定無疑具有進步性。但是這些僅在民法通則中規(guī)定，并且不夠具體，難以顯示其在法律體系中的重要地位。實現(xiàn)民法法典化，將公民與法人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)都在民法典中作具體規(guī)定，體現(xiàn)民事權(quán)利是公民和法人最基本的權(quán)利，從而充分保障其民事權(quán)利的實現(xiàn)。(三)民法法典化是健全社會主義法制，實現(xiàn)法律科學(xué)化的需要實現(xiàn)民法法典化，健全民事立法，是健全社會主義法制的重要內(nèi)容。要實現(xiàn)以經(jīng)濟建設(shè)為中心的方針，建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系，主要的是要健全直接調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律，其中民事立法占有重要地位。根據(jù)法律規(guī)范在法律體系中地位與作用的不同，法律可分為普通法與特別法(或稱基本法與特別法)?！胺踩珖话闳嗣窦耙话闶马椌蛇m用的法律為普通法……;若僅限于特定人，或特定事項或特定地域適用的法律為特別法?！盵10]將法律區(qū)分為基本法與特別法，是立法科學(xué)化的總結(jié)。實行民法法典化就是要制定民法典，使其成為基本法。民法法典化的歷史，就是編纂民法典，使之上升為基本法地位的歷史。民法淵源于奴隸制的羅馬法。羅馬法諸法合體，其精華部分是羅馬私法，其中主要是直接調(diào)整商品經(jīng)濟的部分。后來法律逐步劃分為若干部門，民法成為重要的部門法之一。近代民法典的典型首推法國民法典。法國資產(chǎn)階級革命勝利后，吸收羅馬私法的精華，結(jié)合資本主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，1803—1804年頒布了民法典，建立了內(nèi)容豐富的科學(xué)的法律體系。法國民法典較之羅馬的《民法大全》及以前的民法典有以下特點：(1)徹底擺脫了諸法合體的龐雜的立法傳統(tǒng)，建立了全新的民法體系。(2)民法典的內(nèi)容系統(tǒng)化，條文化，文字精確、簡煉，是判決民事案件的基本依據(jù)。學(xué)者認(rèn)為這部法典與憲法之間的共同之處是“它們的基本法性質(zhì)”。[11]“民法典顯然是基本法”。[12]“民法典的問世，開辟了一個新紀(jì)元，整個民法法系都因而產(chǎn)生了深刻的變化”。[13](3)民法典形式簡潔、抽象，不僅在本國適用期較長，且許多條文被其他國家參考，甚至不少基本相同。我國民事立法，法律條文少，法規(guī)層次多，行政法規(guī)、部門規(guī)章的條文多，加上地方法規(guī)及各種法規(guī)的解釋，難免發(fā)生適用上的不統(tǒng)一。在這種立法體系下，降低了法律的效力，為部門擴權(quán)和法官擴大解釋權(quán)開了綠燈，因而不利于加強法制。民法法典化，是大陸法系國家的基本經(jīng)驗，我國民事立法出現(xiàn)的問題也說明法典化是民事立法的必由之路。探討民法法典化，必然涉到民法與商法的關(guān)系。大陸法系的立法有民商合一與民商分立兩種模式。當(dāng)今立法趨勢是民商合一，而不是民商分立。我國清末變法修律，采用民商分立主義。國民政府在1929—1930年制定的民法，采民商合一主義，將原屬商法部分的居間、行紀(jì)、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送，列入民法典債編。如公司，票據(jù)、海商、保險，分別另立特別法，學(xué)理上稱之為民事特別法。這樣的立法模式在民商合一立法例中，無疑是先進的。這樣立法的主要根據(jù)是當(dāng)時的國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森提出的主張：“查民商分編，始于法皇拿破倉法典，維時階級區(qū)分，跡象未泯，商人有特殊地位，勢不得不另定法典，另設(shè)法庭以適應(yīng)之?！釃倘吮緹o特殊地位，強予劃分，無有是處。此次訂立法典，允宜社會實際之狀況，從現(xiàn)代立法之潮流，訂為民商統(tǒng)一法典?！盵14]現(xiàn)在看這種主張的基本觀點仍然是正確的。民商合一的立法理由不限于此，本文不詳細論述。這里強調(diào)指出的是，民商分立國家的商法典中的有些規(guī)定已從商法典中獨立出來，商法典已支離破碎。即使民商分立的國家，民法處于基本法的地位，商法處于特別法的地位。日本商法典第1條規(guī)定：“關(guān)于商業(yè)，本法無規(guī)定的，適用商業(yè)習(xí)慣法，無商業(yè)習(xí)慣時，適用民法?！比绻f在民商分立的情況下民法是商法的基本法，那么說“民法是市場經(jīng)濟的基本法”[15]，是合乎邏輯的結(jié)論。民法總則和調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本部分，是商品交換為中心的商品經(jīng)濟關(guān)系的一般規(guī)定。民法總則中的基本原則、民事法律行為、代理、期日與期間、訴訟對效，物權(quán)法與債法中的一般規(guī)定，對公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等商事法均有一般的適用性。三、制定民法典的思路(一)關(guān)于制定民法典的速度的思考我國制定民法典的速度是快了，還是慢了，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)快點還是慢點好?快與慢是相比較而言。世界各國民法法典化的進程有快有慢。1756年巴伐利亞民法典是最早的一部民法典，這部法典從1746年12月巴伐利亞國王腓特烈大帝發(fā)出的關(guān)于統(tǒng)一境內(nèi)法律的命令算起，到民法典頒布用了近10年時間。奧地利民法從組織起草到頒布先后經(jīng)歷了50多年。法國民法法典化若從1790年10月制憲會議決定開始，到1804年3月年公布完畢，用了近15年。如果從查理七世頒布法令整理習(xí)慣法拉開法典化的序幕草起，長達350年之久。1896年頒布的德國民法典，從1873年成立的一個預(yù)備委員會算起，計23年。社會主義國家的民法典的編纂情況差異更大。沙皇俄國沒有民法典，只有一個1832年編纂的《俄國法規(guī)匯編》。1917年十月革命成功，經(jīng)過艱苦的戰(zhàn)時共產(chǎn)主義之后，根據(jù)新經(jīng)濟政策，在列寧直接指示下制定了世界上第一部社會主義民法典，于1922年頒布，距離十月革命僅5年。匈牙利1959年頒布的民法典，是匈牙利全部歷史上的第一部民法典。在1976年之前，德意志民主共和國在有一定的限制條件下，沿用1896年的民法典。我國民法法典化開始于1907年大清民律的制定，到1930年12月國民政府通過民法親屬編、繼承編，歷經(jīng)23年。新中國的民法法典化從1954年開始，至今40多年，民法典尚未頒布。與蘇俄民法典相比，我國民法典制定過程顯然過長。綜觀各國民法法典化的歷史，決定民法法典化進程的有多種因素。一是立法現(xiàn)實問題與立法技術(shù)因素。優(yōu)士丁尼編纂《學(xué)說匯編》是因為“法規(guī)是如此混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已超出了人的能力范圍。”[16]巴伐利亞、法、德、瑞士等國的民法法典化，都是為實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，解決法規(guī)多元制的矛盾狀況。二是政治因素。法國民法典的制定是為了鞏固資產(chǎn)階級取得的革命成果，德國民法制定與實現(xiàn)德國統(tǒng)一不可分，日本民法典和大清民律的制定，是為維新變法及廢除領(lǐng)事裁判權(quán)。三是經(jīng)濟因素。法國推翻封建制度建立資本主義制度，日本明治維新，由封建經(jīng)濟向資本主義經(jīng)濟演變，都是在經(jīng)濟制度重大變革的情況下，制定的符合資本主義市場經(jīng)濟要求的民法典。四是觀念與理論因素。羅馬法的編纂成功，與查士丁尼的法學(xué)觀念及重視法學(xué)家的學(xué)說有關(guān)。德國民法典制定的輿論從德國一位愛國主義者寫的一本名為《論德國對一部民法典的需要》開始，但著名學(xué)者薩維尼的理論影響較大，在一定程度上延緩了德國民法的起草。新中國成立后政治經(jīng)濟上發(fā)生了根本變革，婚姻法適應(yīng)這種變革應(yīng)運而生。由于長期實行高度集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟，民法典的作用難以發(fā)揮，民法典起草工作三起三落，根本原因就在于此。從上層建筑適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)角度看，也不應(yīng)說我國民法法典化進程太慢。下一步制定民法典應(yīng)當(dāng)快一些還是慢一些?從政治上與經(jīng)濟上看，制定民法典的條件均已具備，特別是《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》為制定民法典提供了基本政策，具體說主要體現(xiàn)在以下三點：1.在所有制結(jié)構(gòu)上，以公有制包括全民所有制和集體所有制經(jīng)濟為主體，個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、外資經(jīng)濟為補充，多種經(jīng)濟長期共同發(fā)展，不同經(jīng)濟成分可以自愿實行多種形式的聯(lián)合經(jīng)濟。2.在經(jīng)濟體制上改革原來高度集中的計劃經(jīng)濟體制，目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。國營企業(yè)，集體企業(yè)和其他企業(yè)都進入市場，平等競爭。3.實行政企分開，落實國有企業(yè)自主權(quán)，使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任的法人實體。十幾年來我國民法理論與實踐的研究有很大的發(fā)展，許多重要問題上由分歧而達到了共識，民事立法數(shù)量增多，質(zhì)量逐步提高，所有這些為較快地制定民法典提供了良好的基礎(chǔ)。同時還應(yīng)看到，經(jīng)濟體制改革正在進行，有些問題如物權(quán)部分，特別是國有企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)與用益物權(quán)等問題認(rèn)識不一致，界定產(chǎn)權(quán)也有難度，在民法理論研究上有不少欠缺之處。因此，制定一部既反映市場經(jīng)濟客觀規(guī)律，又符合我國具體國情的高水平的現(xiàn)代化民法典，不是一蹴而就的。筆者認(rèn)為，民法典的起草起步要早，步伐要穩(wěn)。起步早就是從現(xiàn)在起就應(yīng)再次組織民法典的起草，不宜遲疑。步伐要穩(wěn)是指不能急于求成。因為經(jīng)濟體制改革有個過程，深入的理論研究也需要時間。步伐穩(wěn)不是要步伐慢，而是要穩(wěn)中求快。在具體步驟上有的應(yīng)當(dāng)快，如總則編、債編，有的應(yīng)當(dāng)慢，如物權(quán)編。步伐快還是慢主要取決于立法機關(guān)的決策，理論與輿論也是重要因素。(二)關(guān)于民法典共性與個性的思考一部民法典的內(nèi)容與形式的形成，受政治、經(jīng)濟、文化、科學(xué)技術(shù)、民族傳統(tǒng)、學(xué)術(shù)觀點等多種因素的影響。世界上除了1926年的土耳其民法典是個特例以外。[17]各國民法典各不相同，各有特點。同時各國民法典在內(nèi)容與形式上都有共同點，其共同點的形成與上述諸因素的共同點有關(guān)，其實質(zhì)是反映了社會關(guān)系的共同規(guī)律性。正確認(rèn)識民法典的共性與個性的關(guān)系，把握其共同規(guī)律性，把握我國的國情，使二者適當(dāng)結(jié)合起來，對制定好我國的民法典，具有重要意義。1954年開始起草民法時正處在學(xué)習(xí)蘇聯(lián)時期，1956年完成的第一部民法草案，主要參照了蘇俄民法典的體系。1962年再次起草民法，當(dāng)時強調(diào)總結(jié)自己的經(jīng)驗，1964年形成的第二部民法草案，不考慮借鑒他國經(jīng)驗，完全另搞一套，傳統(tǒng)民法術(shù)語基本不用，走上另一個極端。1982年完成的第三部民法草案和1986年頒布的民法通則，較前有質(zhì)的飛躍。對其肯定者居多，批評者也不少，原因之一是對民法典共性與個性關(guān)系上認(rèn)識有分歧?？偟膩砜疵穹ǖ涞墓残源笥趥€性，根本原因是民法調(diào)整的商品經(jīng)濟關(guān)系有其共同的規(guī)律性，平等、自愿、等價是其共同的原則。商品是為交換而生產(chǎn)和存在的，商品交換必須具備的條件：有商品;有支配商品的人;有交換商品的行為。與此相適應(yīng)在民法上有民事主體、財產(chǎn)所有權(quán)和債(主要是合同)三項基本制度，這是各國作為民事基本法的民法典都具有的制度。蘇俄民法典不包括婚姻家庭關(guān)系，但各國民法典都沒有將上述三部基本制度排除在外，因為這三項制度是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系三位一體不可分割的組成部分?；谕瑯釉颍@三項制度中的具體規(guī)定也有共同之處。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)代國際經(jīng)濟、文化、科學(xué)技術(shù)交往日趨頻繁，商品交換和與之相聯(lián)系的民事關(guān)系更加廣泛，各國民法規(guī)定的差異越小，越有利于交往。為減少交往中因各國民商法差異而造成的障礙，一個辦法是訂立和參加有關(guān)國際公約，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。另一個辦法是修訂各國民事立法，使其盡量與國際上通用的作法一致。我國民法典的制定應(yīng)充分注意與國際接軌，因為社會主義民法與資本主義民法的區(qū)別，在于它所反映的社會主義公有制與資本主義私有制根本不同，但在民事法律形式上不宜過份強調(diào)中國特色。不僅如此，在人身關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系方面，各國也有共同性。盡管這些關(guān)系受民族傳統(tǒng)、生活習(xí)慣、道德觀念等影響較大，但人類社會生活的必備條件總有甚共同性。如人類的社會實踐證明近親結(jié)婚有害優(yōu)生，實行一夫一妻是共同的要求，配偶之間、父母子女之間相互扶養(yǎng)，相互繼承遺產(chǎn)是家庭生活的需要等等，因此調(diào)整這些關(guān)系的民法就有其相同點。同時，我們不應(yīng)忽視各國國情的不同，民法典的具體內(nèi)容與表述形式也會有差別，而且會長期存在。瑞士民法典與德國民法典的差別是個明顯的例證。瑞士與德國相鄰，居民中講德語的占65%，社會背景相通之處居多。瑞士民法典于1907年正式通過，比德國民法典僅晚11年，但是瑞士民法典在體系結(jié)構(gòu)，文字表達和立法指導(dǎo)思想上與德國民法典相距甚遠。德國民法典是所有民法典中體系、邏輯最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，甚至被喻為天衣無縫，影響廣泛而深遠，特別是它反映的理論受到高度贊揚。瑞士民法典并未仿照德國民法典編纂，其編章的排列與德國民法典大相徑庭。德國民法典語詞嚴(yán)謹(jǐn)，瑞士民法典則通俗易懂。德國民法典的起草者認(rèn)為法典必須完整，內(nèi)容盡量詳盡。瑞士民法典第1條規(guī)定表明起草者認(rèn)為成文法會有空隙。瑞士民法典頒布后受到非凡的贊賞，其成功的重要原因之一，是該法典符合瑞士特點的社會背景?！霸跉v史上，瑞士沒有象德國那樣接受羅馬法，因此法律從來沒有落入專業(yè)人員手中，瑞士的訴訟當(dāng)事人并不期待法官把裁判與某項法律原則結(jié)合起來。民選法官的傳統(tǒng)一直保留到今天?！盵18]各國民法典的差別主要體現(xiàn)在親屬關(guān)系與繼承關(guān)系方面?；橐黾彝リP(guān)系和繼承關(guān)系與商品經(jīng)濟關(guān)系不同，后者與傳統(tǒng)文化聯(lián)系較少，前者受民族傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣影響較大。清朝末年變法修律過程中，對民律草案中的總則、債權(quán)、物權(quán)三編和商事法的起草，與民律草案中親屬、繼承兩編的起草，就采取不同的方針與方法。光緒28年(1902年)2月頒布上諭：“礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條，著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務(wù)部……開館編纂，請旨審訂頒發(fā)?？偲谇袑嵠皆?，中外通行，用示通變宜民之至意?！盵19]民法總則、債權(quán)、物權(quán)三編，請日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡正義主編。親屬、繼承二編“關(guān)涉禮教”，由修訂法律館會同禮學(xué)館編訂。日本民法典和泰國民法典主要是根據(jù)德國民法起草的，但親屬、繼承除外。我國早在1950年就頒布了婚姻法，1980年作了修訂。繼承法于1985年頒布。這兩項法律實質(zhì)上可稱之為民法的親屬編與繼承編。今后重點是民法典的其他部分的修訂。我們正處在20世紀(jì)90年代，許多外國民法典編篡與修訂的經(jīng)驗可供借鑒，我們已積累了正反兩個方面的經(jīng)驗，只要各界同仁共同努力，一部既反映民法典共同規(guī)律，又符合我國國情的現(xiàn)代化民法典，將會在不久的將來宣告問世。(三)關(guān)于民法典起草步驟的思考我國民法典的制定可以采取不同的方案，不同的方法進行。方案之一是根據(jù)民事立法的現(xiàn)狀，民法典的制定可分兩個步驟。第一步補充與修訂作為民法典組成部分的單行法。當(dāng)前正在制定合同法，還需要制定物權(quán)法或財產(chǎn)法。這兩部法律頒布以后，第一個步驟即告完成。第二步修訂民法通則，物權(quán)法或財產(chǎn)法、合同法、婚姻法、繼承法，使之成為民法典的組成部分。這個方案可采取立法機關(guān)、行政主管機關(guān)和專家相結(jié)合的方法進行。方案之二是立法機關(guān)委托法律院校與法學(xué)研究單位的專家組成專家起草組，由專家起草民法典。所需經(jīng)費由立法機關(guān)拔給，或者由立法機關(guān)協(xié)助專家起草組申請專項基金，或爭取贊助。我國立法機關(guān)一貫重視專家的作用，但是專門委托專家起草基本法尚無前例，這方面應(yīng)大膽嘗試。從各國立法史看，委托專家起草法律并非罕見，著名的瑞士民法典是由一位大學(xué)教授胡伯(EugenHuber)起草的。我國民法學(xué)界的專家有能力承擔(dān)民法典的起草工作。專家起草組在起草工作的同時，可圍繞民法典起草中的理論問題，組織專題研究，使起草工作與法學(xué)研究結(jié)合起來，起到相互促進的作用。上述兩個方案可同步進行。兩方案的起草組織可以互通情報，共同研究問題，取長補短。這樣有利于促進民事立法的科學(xué)化，有利于促進民法學(xué)的發(fā)展。我國社會主義市場經(jīng)濟大發(fā)展，民事立法和商事立法需要大發(fā)展，民法典起草的迫切性更為突出，抓緊時間實現(xiàn)第二個方案，可以加快民法法典化的步伐。民法典起草中難度較大的是，物權(quán)編。由于國營企業(yè)與國家之間的財產(chǎn)關(guān)系，農(nóng)村土地承包關(guān)系等方面的改革有待深化，采取何種法律形式有待進一步研究，但是不應(yīng)因此而推延民法典起草的時間。及早動手起草民法典，可以推動對難點問題的研究。即使難點問題短時期難成定論，可以先作原則性規(guī)定或不作規(guī)定，這樣做似乎顯得不夠周全，但從總體上看不影響民法典的大局，因為除個別難點問題外，大量的民事法律問題需要通過民法典形式作出明確的規(guī)定。現(xiàn)在主要矛盾不是解決難點問題而是解決面的問題。雖然同時解決面與點的問題是理想的方案，但如達不到，應(yīng)照顧面，以解決面上的更多的問題。(四)關(guān)于民法典體系的思考我國民法典應(yīng)采取民商合一主義。具體安排可將內(nèi)容較多、不便納入民法典的公司法、票據(jù)法、海商法和保險法作為民法的特別法，將隱名合伙，居間、行紀(jì)、承攬運送等商事性合同列入民法典債編。我國民法典基本上應(yīng)參照德國民法典體系，借鑒其他國家民法典中的長處，反映我國的研究成果與實踐經(jīng)驗。民法典的第一編應(yīng)為總則。民事主體部分除自然人、法人外，應(yīng)反映合伙發(fā)展的現(xiàn)實，對符合法定條件的合伙的民事主體地位作出簡要的規(guī)定。本編應(yīng)對民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則、民事責(zé)任減免的一般條件和民事責(zé)任的形式作簡要的規(guī)定。這樣規(guī)定既有概括性、應(yīng)用性，又加強了民法典的科學(xué)性，民事主體和民事責(zé)任部分規(guī)定得好將是對傳統(tǒng)民法典的突破。民法通則中關(guān)于違反合同的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任部分應(yīng)歸入民法典債編有關(guān)部分。知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法已有單行法，并有其獨特的性質(zhì)，可作為民法的特別法。同時，應(yīng)參照1964年的蘇俄民法典在總則部分規(guī)定一條民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，其中包括寫明知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生的根據(jù)之一。第二編應(yīng)為物權(quán)。本編規(guī)定所有權(quán)和他物權(quán)(包括擔(dān)保物權(quán))。物