合同法之合同變更、轉(zhuǎn)讓及終止

第五章合同法

2第五節(jié)合同變更、轉(zhuǎn)讓及終止

一、合同的變更

1、合同變更的概念

合同變更是指合同內(nèi)容的變更，即在合同成立后未履行或未履行完畢之前，由于主、客觀情況的變化而使合同的內(nèi)容發(fā)生變化。合同變更的方式有三種。（1）協(xié)議變更—實質(zhì)是新合同代替舊合同；（2）裁決變更—法院或仲裁機關(guān)裁決變更；（3）法定變更—在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，合同內(nèi)容變更。3

2、合同變更的效力

(1)合同變更是對原合同的部分的、非實質(zhì)性的內(nèi)容進行補充或者修改。

(2)合同的變更部分原有債權(quán)債務關(guān)系相對消滅，未變更部分仍然有效。

(3)合同變更對已履行部分不具溯及力。4

3、合同變更的實質(zhì)性要件**

(1)必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致。

(2)必須不因合同的變更而損害國家或者社會公共利益。

4、合同變更的形式要件**在一般情況下，只要雙方當事人就變更合同協(xié)商一致，無一定形式要件。但是，對于法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，應當滿足這些形式要件。5

5、合同變更的推定**如果當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確，則依法推定為未變更，原合同仍然有效。如果合同當事人借口合同已經(jīng)變更而未履行合同義務的，要承擔違約責任。這樣規(guī)定有利于防止合同糾紛和當事人借口逃避其合同責任。6

6、合同變更的程序

(1)合同變更，應經(jīng)過提議和接受兩個階段，即適用合同成立的要約和承諾規(guī)則；

(2)合同變更的建議和答復應當在法律規(guī)定或者合同約定的期限內(nèi)作出；

(3)變更合同的協(xié)議應當采用書面形式；

(4)原訂合同是依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)過批準的，變更后的合同必須履行這一程序。7

二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）合同轉(zhuǎn)讓的概念

合同的轉(zhuǎn)讓，指在不變更合同內(nèi)容的情況下，合同主體的變更。合同轉(zhuǎn)讓包括三種類型：

①合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓；②合同義務轉(zhuǎn)移；③合同權(quán)利義務的一并轉(zhuǎn)讓。8

（二）合同轉(zhuǎn)讓的特征

(1)合同轉(zhuǎn)讓不改變合同的內(nèi)容，而是當事人將合同的權(quán)利或義務轉(zhuǎn)讓與第三人。

(2)轉(zhuǎn)讓的合同必須是有效存在的，并且具有可讓與性。

(3)合同轉(zhuǎn)讓的對象是債權(quán)或債務，可以是全部轉(zhuǎn)讓，也可是部分轉(zhuǎn)讓。

(4)合同的轉(zhuǎn)讓可因法律規(guī)定或者法律行為引起。例如：為債務人提供擔保的第三人在擔保權(quán)實現(xiàn)后的追償權(quán)等。9

（三）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人將合同權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。以合同債權(quán)人與第三人訂立轉(zhuǎn)讓合同的形式進行。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同一旦依法成立，即發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果，即合同成立之時就是履行完畢之時。原債權(quán)人為讓與人；第三人為受讓人。10

1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的禁止性規(guī)定

（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。①基于特別信任關(guān)系發(fā)生的債權(quán)。如雇傭、租賃關(guān)系的債權(quán)。②以特定身份關(guān)系為基礎的債權(quán)。如與演員訂立的演出合同等。③合同內(nèi)容中規(guī)定了針對特定人的不作為債權(quán)。如，非可分售技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定技術(shù)受讓方不得將技術(shù)使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓給第三人。11

（2）當事人約定不能轉(zhuǎn)讓。（3）法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。如擔保法規(guī)定，最高額抵押的合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

2、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力（1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債務人在收到通知后，即可對債權(quán)的受讓人履行合同義務。債權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。12

（2）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

①從權(quán)利轉(zhuǎn)移。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，如擔保債權(quán)、利息債權(quán)、違約金債權(quán)等。但從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。

②抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移。債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。也就是說，債務人對原債權(quán)人享有的抗辯，不因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而喪失。13

③抵銷權(quán)的轉(zhuǎn)移。債務人對受讓人可以主張抵銷的權(quán)利。

抵銷是指雙方互負同種類的給付義務，各以其債權(quán)充抵債務之清償，而使其債務與對方之債務在對等額內(nèi)相互抵銷的法律行為。債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權(quán)，并且債務人債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

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(四)合同義務轉(zhuǎn)移(債務承擔)1、概念

合同義務的轉(zhuǎn)移，是指不改變合同義務的前提下，經(jīng)債權(quán)人同意，債務人將其負擔的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。合同義務的轉(zhuǎn)移，應當經(jīng)債權(quán)人同意。否則，債務人轉(zhuǎn)移合同義務的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力。

152、合同義務的轉(zhuǎn)移的特征（1）合同義務的轉(zhuǎn)移是第三人對原債務人的全部或者部分債務的承受，并不是消滅原債務而成立的新債務。合同義務的轉(zhuǎn)移有兩種情況：

①在債務全部轉(zhuǎn)移的情況下，第三人取代原債務人而成為債務人，原債務人脫離與債的關(guān)系。②在債務部分轉(zhuǎn)移的情況下，債務人并不脫離債的關(guān)系，而是由第三人加入債的關(guān)系，與債務人共同承擔原合同債務。16

2、合同義務的轉(zhuǎn)移的特征（2）債務承擔的前提必須是債務有效、可轉(zhuǎn)讓。（3）債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯。（4）新債務人應當承擔與主債務有關(guān)從債務，但從債務專屬于原債務人自身的除外。17

3、合同義務轉(zhuǎn)移的效力（1）從債務轉(zhuǎn)移。從債務指以其他債務的存在為前提的合同義務。如支付貸款利息的義務。（2）抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移。新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯。界線為債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債務的時間。18

（五）合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓，是指經(jīng)對方同意，原合同當事人一方將自己的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。概括受讓人取得轉(zhuǎn)讓人在合同中的地位，成為合同一方的當事人，或者與轉(zhuǎn)讓人共同成為合同的一方當事人。原合同關(guān)系歸于消滅，而產(chǎn)生了一種新的合同關(guān)系。19

1、合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓的特征債權(quán)轉(zhuǎn)讓或者債務承擔僅僅是單純的地轉(zhuǎn)讓債權(quán)或者債務，而概括轉(zhuǎn)讓是將一方當事人享有的債權(quán)與債務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的概括轉(zhuǎn)讓可以是全部轉(zhuǎn)讓，也可以是部分轉(zhuǎn)讓。在部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓人應當與第三人約定所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)債務的性質(zhì)和份額，以明確各自享有的比例。20

2、合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓的方式（1）協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓。此協(xié)議需要經(jīng)原合同對方當事人的同意，僅有轉(zhuǎn)讓方與第三人的協(xié)議還不能完成。例如，在房屋租賃合同中，承租人經(jīng)出租人同意，將承租人權(quán)利和義務全部轉(zhuǎn)讓給第三人，承租人不在是合同當事人，而由第三人承擔其在合同中的全部權(quán)利和義務。21

2、合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓的方式（2）法定概括轉(zhuǎn)讓。

①當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或其他組織行使合同權(quán)利、承擔合同義務。

②當事人訂立合同后分立的，由分立的法人或其他組織對合同權(quán)利和義務享有邊帶債權(quán)，承擔連帶債務。22

3、概括轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的條件（1）所轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利和義務必須是有效的、可轉(zhuǎn)讓的。（2）原合同必須是雙務合同。（3）原合同一方當事人與第三人達成合同轉(zhuǎn)讓的合意。（4）必須經(jīng)原合同另一方當事人的同意。23

三、合同的終止（一）概述

合同終止是指合同關(guān)系在客觀上不復存在，即合同當事人之間的權(quán)利義務消滅。

1、合同終止的原因或情形（1）債務已經(jīng)按照約履行；（2）合同解除；（3）債務抵銷；（4）債務人依法將標的物提存；（5）債權(quán)人免除債務；（6）債權(quán)債務同歸于一人（7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。242、合同權(quán)利義務終止的效力

合同的權(quán)利義務終止的效力，是合同的效力的永遠不再存在，無法恢復的可能。這與合同權(quán)利義務效力的停止（中止）是不同的。合同效力的停止（同中止），是指債務人基于抗辯權(quán)的行使，拒絕債權(quán)人的履行請求，以停止債權(quán)的行使。當抗辯權(quán)消滅后合同關(guān)系又恢復到原來的狀態(tài)。25

合同的權(quán)利義務的終止，除消滅原合同的債權(quán)債務后，還發(fā)生以下法律效力：（1）從權(quán)利和從義務一并終止。合同終止后，依附主合同的從屬債權(quán)債務亦同時終止。例如，因擔保而產(chǎn)生的債權(quán)債務在主合同終止后終止。（2）負債字據(jù)的返還。負債字據(jù)是合同債權(quán)債務關(guān)系的證明。合同終止后，債權(quán)人應當將負債字據(jù)返還給債務人。26

（二）合同解除

合同解除指合同訂立后，在尚未履行或未全部履行的情況下，終止合同的權(quán)利義務。

1、協(xié)議解除。當事人通過簽訂一個新合同來解除原合同。

2、約定解除。當事人基于雙方約定的事由行使解除權(quán)而解除合同。

3、法定解除。當事人基于法律的規(guī)定的事由行使解除權(quán)而解除合同。27

法定解除合同的條件由法律直接規(guī)定：

（1）因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不履行；（4）當事人一方遲延履行債務或有其他行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。28

（三）債務抵銷

抵銷是指雙方互負債務，各以其債權(quán)充當債務之履行，而使其債務與對方的債務在對等額內(nèi)相互消滅。分為法定抵銷和約定抵銷。

1、法定抵銷的條件。（1）雙方互負到期債務，互享債權(quán)。（2）雙方債務的給付為同一物種類。（3）雙方債務均屆清償期。（4）雙方債務均為可抵銷的債務。

2、約定抵銷。雙方互負債務，標的種類物、品質(zhì)不同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以抵銷。29

（四）標的物的提存

提存指由于債權(quán)人的原因，致使債務人難以履行到期債務時，債務人將標的物提交給提存機關(guān)，終止合同權(quán)利義務關(guān)系。

1、法定提存的原因或情形：①債權(quán)人無正當理由拒絕受領。②債權(quán)人下落不明。包括地址不清、失蹤等。③債權(quán)人死亡或喪失行為能力未確定繼承人或監(jiān)護人。④法律規(guī)定的情形。

302、提存的效力

標的物提存后，不論債權(quán)人是否提取，都會發(fā)生債務消滅的法律后果。標的物所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移，提存可視為交付、風險、孳息隨之轉(zhuǎn)移。提存后，債務人應通知債權(quán)人或其權(quán)利人。提存期間：標的物毀損、滅失風險由債權(quán)人承擔；標的物的孳息物歸債權(quán)人所有；提存費用由債權(quán)人承擔。債權(quán)人領取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。31

（五）債權(quán)人免除債務

免除指債權(quán)人向債務人表示放棄部分或全部債權(quán)，從而部分或全部消滅合同關(guān)系。免除是一種單方法律行為，僅需債權(quán)人向債務人作出明確的意思表示即可生效。主債務因免除消滅，從債務也消滅。（六）混同指債權(quán)與債務同歸于一人而使合同關(guān)系消滅。（七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。如：代理人死亡，則代理關(guān)系終止。32第六節(jié)合同責任

一、締約過失責任

指在締約過程中，締約人因違反法律規(guī)定、違背誠信原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失而承擔的損害賠償責任。

締約過失責任與違約責任不同：33締約過失責任違約責任合同基礎合同未有效成立合同有效成立救濟目的信賴利益履行利益

締約過失責任與違約責任的區(qū)別34

（一）締約過失責任構(gòu)成要件

1、締約一方違反先合同義務。

先合同義務指締約人的協(xié)力義務、保護義務、告知義務、保密義務等。一般而言，先合同義務自要約生效時開始產(chǎn)生，要約生效前因一方的過錯所造成的損失，產(chǎn)生的是侵權(quán)責任。

2、相對方受到損失。

3、違反先合同義務的一方有過錯。

4、違反先合同義務與損失之間存在因果關(guān)系。35

（二）締約過失責任的具體形式

1、假借訂立合同，惡意蹉商。

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況。

3、違反保密義務。在蹉商階段，一方有可能獲悉對方的商業(yè)秘密，當事人有保密的義務。

4、其他違背誠信原則的行為。36

二、違約責任

違約責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時應當承擔的法律責任。（一）違約責任特點**

1、違約責任是民事責任。民事責任分為侵權(quán)責任和違約責任。

2、違約責任是當事人不履行合同債務所產(chǎn)生的責任。以有效合同債務的存在為前提；是合同依法成立后產(chǎn)生的責任。37

（一）違約責任特點**

3、違約責任具有相對性。違約責任僅產(chǎn)生在合同當事人之間，不涉及合同以外的第三人。

4、違約責任具有法定性和任意性的雙重特性。違約責任是以法律的強制性為其后盾的，但也有一定的任意性，即當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，通過協(xié)商對雙方的違約責任事先作出安排。

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（二）違約責任的構(gòu)成要件

我國合同法對違約責任采取的是嚴格責任原則，只要當事人不履行或者履行不符合約定時，無論其主觀上是否有過錯，都應承擔違約責任。其特點如下：（1）嚴格責任原則強調(diào)違約方的違約責任與違約后果之間的因果關(guān)系。只要違約后果是由違約行為引起的，不管其主觀上有無過錯，都要承擔違約責任。39

（2）嚴格責任并不要求以過錯為要件，這與過錯推定相區(qū)別。（3）嚴格責任是法定責任而非當事人約定的責任。嚴格責任原則的本旨在于合理補償債權(quán)人的損失，并不體現(xiàn)過錯責任的懲罰性。

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（三）違約的表現(xiàn)形式

1、預期違約。包括明示的和默示的。（1）明示指在合同履行期限到來前，當事人一方明確表示不履行合同。對方當事人可以立即解除合同，請求賠償。（2）默示指在合同履行期限到來前，一方以自己的行為表示不履行合同。對方當事人可以中止履行，若有違約危險的一方在法定期限內(nèi)未提供充分擔保的，可以立即解除合同。41

2、完全不履行。分為履行不能和拒絕履行。（1）履行不能。指合同債務人因可歸責于自己的事由而致合同不能履行。債權(quán)人可以解除合同，并請求賠償、支付違約金，但不能要求繼續(xù)履行。（2）拒絕履行。在合同履行期限到來之后屆滿之前，債務人無正當理由拒絕履行。當事人可以要求繼續(xù)履行合同，也可以解除合同。

423、遲延履行。分為給付遲延和受領遲延。（1）給付遲延。指合同債務人履行期限到來時，能夠履行而沒有按期履行。對方當事人可以要求遲延方繼續(xù)履行，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不履行的，對方當事人可以解除合同，并追究其不履行的責任。（2）受領遲延。債權(quán)人對于債務人在履行期限到來時的履行沒有正當理由而未及時接受。當事人可以要求繼續(xù)履行合同，也可以解除合同，并追究其受領遲延的責任。43

4、瑕疵履行。分為違約瑕疵和損害瑕疵。（1）違約瑕疵。指合同債務人履行的標的物僅在品種、規(guī)格、技術(shù)要求等方面與合同不符，尚未造成他人人身或財產(chǎn)的損失。（2）損害瑕疵。又稱加害履行或瑕疵結(jié)果損害，指債務人因交付標的物的缺陷而造成他人人身、財產(chǎn)損害的行為。44

5、不適當履行。指除瑕疵履行外，債務人未按合同約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量、履行方式和地點而履行債務。

6、雙方違約當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

7、第三人違約當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。45

（四）承擔違約責任的方式

1、繼續(xù)履行

繼續(xù)履行，是指違約方不履行合同義務時，對方請求法院以國家強制力強制違約方繼續(xù)履行合同義務。適用的條件：

①必須有當事人的違約行為。

②債權(quán)人在合理的期限內(nèi)請求繼續(xù)履行。

③繼續(xù)履行合同是可能的。

④繼續(xù)履行是必要的。

⑤債務的標的是適于強制履行。有些是不適合強制履行的，如具有人身性質(zhì)的演出合同、雇傭合同。46

2、賠償損失

賠償損失是指當事人因違約而給對方造成的財產(chǎn)損失予以賠償?shù)囊环N責任形式。（1）適用的條件：

①須有違約行為。

②須有一方當事人造成的損失。一般指財產(chǎn)損失，不包括精神損失。若存在違約責任與侵權(quán)責任競合時，可以侵權(quán)責任要求精神賠償。③違約行為與損失之間有因果關(guān)系。

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（2）損失的特點①損失是實際發(fā)生的；②損失是可以確定的。其確定性體現(xiàn)在：損失是可以用貨幣計算；非違約方能夠通過舉證加以確定。（3）賠償損失的范圍①直接損失，是指違約行為已經(jīng)給對方造成財產(chǎn)的減少、損毀、滅失或者支出的增加。②間接損失，是指違約行為使對方的可得利益的減少。48

3、違約金

違約金，是指當事人訂立合同時，預先約定的或法律規(guī)定的，在一方當事人違約時，應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。分約定違約金和法定違約金。（1）違約金適用條件

①必須有違約行為存在。

②必須有有效的違約金協(xié)議或法律的具體規(guī)定。法律規(guī)定了違約金幅度的，協(xié)議違約金超過該規(guī)定幅度部分無效。49

（2）違約金的優(yōu)點**

①因違約金的數(shù)額有法律規(guī)定或合同成立時確定，當事人承擔時非常簡便迅速；

②當事人預先知道違約后將承擔的責任，有利于督促當事人按照約定履行合同義務；③違約金還有限制當事人交易風險和責任的作用；

④采用違約金能較好地達到當事人在違約后利益的平衡；

⑤違約金低于或者高于因違約造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當增加或減少。50

（3）違約金的性質(zhì)

①違約金的補償性違約金是當事人違約后承擔責任的形式之一，以補償性為原則，可以取代損失賠償方式的適用，實質(zhì)上是損失賠償?shù)念A定。當事人在約定違約責任時，對違約金既可以約定一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約而產(chǎn)生的損失賠償額的計算辦法。

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②違約金的懲罰性當違約金稍稍高于違約造成的損失，則違約方不得請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以減少，這些機構(gòu)對其訴訟請求不予支持，此時的違約金就體現(xiàn)了一定的懲罰性。當違約當事人遲延履行約定違約金時，違約方不僅須支付違約金而且得承擔實際履行合同債務或者賠償損失的責任。這一規(guī)定體現(xiàn)了違約金在遲延履行時的懲罰性。

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4、定金

定金，指當事人為了擔保合同的履行，依約定或法律規(guī)定由一方在合同履行前，預先給付對方的金錢。（1）特點

①定金既是一種合同擔保的方式又是一種承擔違約責任的形式。

②債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

③當事人既約定了定金又約定了違約金的，一方違約時，可以擇一不得并用。53

（2）定金罰則

根據(jù)定金罰則，給付定金的一方不履行約定債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（3）定金的約定及要求。定金合同是從屬于主合同的從合同，定金合同自實際交付之日起生效。定金應當以書面形式約定。定金的數(shù)額由當事人協(xié)商確定，但不得超過主合同標的額的20%。

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（4）定金的種類

①立約定金，即在締約前交付的定金，以確保合同得以正式成立。

②成約定金，即以定金的交付作為合同成立的條件。

③證約定金，即以定金的交付作為合同成立的證明。

④違約定金，即以定金的交付作為債務不能履行的賠償。

⑤解約定金，即以定金作為自由解除合同的條件。

55項目定金違約金數(shù)額雙方約定，但不得超過主合同標的額的20%有法定按法定，無法定由雙方當事人約定，無比例限制兩者在合同中約定時的關(guān)系選擇了定金，就不能選擇違約金，違約金就不付了選擇了違約金，就不能選擇定金，守約方已經(jīng)繳付的單倍定金仍要收回與賠償損失的關(guān)系選擇定金后，若對違約行為造成的損失未能彌補的，還可以補償其損失差額選擇違約金后，若違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少56

（5）定金的性質(zhì)。

①定金具有證明合同成立的性質(zhì)。是證約定金。只要主合同有效，定金已交付，定金合同就成立，任何一方不得反悔。

②定金具有違約懲罰的性質(zhì)。只要違約責任成立，就要承擔“定金罰則”的制裁。所以，定金是承擔違約責任的一種形式。

③定金具有擔保的性質(zhì)。定金主要是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)，通過定金罰則的運用，督促當事人正確地履行合同義務。575、其他補救措施

一方違約后，另一方可以要求違約方采取補救措施。補救措施，主要是指在當事人發(fā)生違約的事實后，為了防止