第十三章看見對方

第十三章合同文本談判合同條款的內(nèi)容要求合同條款的特征與談判原則時事鏈接：

外電報(bào)道稱有中國鋼廠簽漲價(jià)合同

本報(bào)訊(記者王冰凝)日本5大鋼鐵聯(lián)合企業(yè)與三大鐵礦石出口商分別于1月18日開始的新一輪談判在1月23日結(jié)束，下一輪談判可能在2月中旬恢復(fù)，但具體日期尚未決定。據(jù)國際文傳電訊社報(bào)道，中國在此輪談判上已經(jīng)有2家鋼廠與2家主要鐵礦石供貨商簽訂短期鐵礦石采購協(xié)議，價(jià)格為44美元/噸，比2005年基準(zhǔn)價(jià)格增加10%。

16家企業(yè)談判態(tài)度堅(jiān)決

據(jù)悉，兩家中國鋼廠一是華東一家國有鋼廠，一是華北一家私營鋼廠，但雙方簽訂的是現(xiàn)貨交易，而不是年度合同。本報(bào)記者從負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)這次鐵礦石談判的中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會以及中國五礦進(jìn)出口商會求證時，得到的答復(fù)均是具體情況尚不清楚。

中鋼貿(mào)易公司一負(fù)責(zé)人告訴本報(bào)記者，中國有鋼廠率先簽署漲價(jià)鐵礦石合同不太可能，至少16家參加談判的中國鋼企不可能去簽署這種合同，除非是16家鋼企之外的非主流中型鋼廠。該負(fù)責(zé)人告訴記者，中國今年參與鐵礦石談判絕對是一種整體行動，16家鋼企態(tài)度很堅(jiān)決，在日本市場鐵礦石談判進(jìn)行時，大家一直在一起研究討論下一步的進(jìn)展，但是目前的形勢仍然很嚴(yán)峻。此前中鋼集團(tuán)一負(fù)責(zé)人曾預(yù)測今年鐵礦石年度合同價(jià)格應(yīng)該下降5%-10%.目前歐洲市場的鐵礦石談判仍在進(jìn)行中。歐洲一家鋼鐵企業(yè)表示，即使兩家中等規(guī)模的中國鋼廠簽署了提高鐵礦石價(jià)格10%的現(xiàn)貨合同，也不會影響鐵礦石生產(chǎn)企業(yè)與歐洲主要鋼廠正在進(jìn)行的年度價(jià)格談判。

大小鋼企矛盾由來已久

據(jù)一位鋼鐵行業(yè)人士透露，2003年以來現(xiàn)貨市場與長期合同的價(jià)格差距，提供了炒賣謀利的可能，過去的兩年間大部分握有長期合同的大鋼廠都通過自己的國貿(mào)公司，將長期合同下的礦石在市場上以現(xiàn)貨價(jià)格出售。一位中印經(jīng)貿(mào)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人透露，他接觸的幾家大型鋼鐵廠幾乎都在倒賣礦石，利潤以億元計(jì)。

眾多的貿(mào)易商在現(xiàn)貨市場上活躍起來，即使國家宏觀調(diào)控后貿(mào)易商數(shù)量也未有明顯減少，代理進(jìn)口成為有進(jìn)口資質(zhì)公司的新業(yè)務(wù)。鋼材市場每況愈下，而沒有長期合同的中小鋼廠自然怨聲載道。

據(jù)了解，中國盡管在鐵礦石談判中已成為“大買家”，但擁有長期合同的鋼廠產(chǎn)能不到全國40%，合同訂貨數(shù)量也不過與日本相當(dāng)，現(xiàn)貨礦的消費(fèi)數(shù)量卻日漸增長，但現(xiàn)貨礦主要來源是印度，印度礦價(jià)格又是所有進(jìn)口礦價(jià)格中最高的，中國2005年從印度進(jìn)口鐵礦石達(dá)到6500萬噸，已穩(wěn)居第二，金額占進(jìn)口總量的24.3%.一位研究人士指出，國內(nèi)大鋼廠指責(zé)小鋼廠和貿(mào)易商炒高了現(xiàn)貨礦價(jià)格，拉升了長期協(xié)議的礦價(jià)，因此中國要解決鐵礦石談判的難題，必須解決現(xiàn)貨礦市場與國際價(jià)格背道而馳的根本問題。

13.1合同條款的內(nèi)容要求一、合同正文結(jié)構(gòu)合同文本談判，是指商業(yè)交易條件形成后的法律鑒證文字談判。合同文本既有法律的原則約束，又有談判者的主觀能動作用。其主要表現(xiàn)形式為合同正文和合同附件。合同正文的結(jié)構(gòu)，即通常所講的“合同條文”或“合同條款”的構(gòu)成。每一筆交易都有相應(yīng)的合同條款來反映，條款或多或少，絕非隨意而為，而有其內(nèi)在規(guī)則：該多的條款不能少，該少的條款不必多。1.最基本構(gòu)成標(biāo)的條款價(jià)格條款交付條款2.擴(kuò)充構(gòu)成補(bǔ)充條款包括保險(xiǎn)、檢驗(yàn)、索賠、不可抗力、仲裁條款等（二）條款的內(nèi)容要求（29條）二、附件的構(gòu)成與內(nèi)容要求（一）附件的構(gòu)成技術(shù)附件政策性附件金融性附件（二）附件的內(nèi)容要求14條13.2合同條款的特征與談判原則一、合同條款特征（一）總體特征1.目標(biāo)一致2.適從交易（二）正文條款的特征1.條款的性質(zhì)特征通用性或基礎(chǔ)性條款特殊或補(bǔ)充條款有價(jià)條款程序性條款法律條款2.條款的組合特征（1）量體裁衣原則。書寫合同正文，猶如給人裁衣，應(yīng)先量體而后裁制。否則，縫制不出合體衣著，也寫不出合適的合同正文。若將簡單的交易以復(fù)雜的合同體現(xiàn)，猶如小孩子穿大人衣；若將復(fù)雜的交易以簡單的合同體現(xiàn)，又如大人著小孩裝。二者既可笑，又不達(dá)目的。量體裁衣原則包括兩層意思：第一，結(jié)構(gòu)分量。以貨物交易與技術(shù)交易為例，單一的商品交易合同在結(jié)構(gòu)上可能為輕型，合同條款也許10余條就足以說明雙方的責(zé)權(quán)問題。而技術(shù)交易則可能涉及硬件軟件，條款使用量必然很大，否則說不清交易各方的權(quán)利和義務(wù)。第二，用語分寸。用語分寸，首先是指各條款的命名要貼切，能夠準(zhǔn)確地反映交易性質(zhì)；其次是指各條款的用語量要合適，能夠準(zhǔn)確反映交易內(nèi)容。總之，說明了交易內(nèi)容即可，不要過于迷戀于文字游戲，否則會使主題內(nèi)容模糊不清。（2）綱舉目張?jiān)瓌t。是指合同條款組合應(yīng)從綱抓起，并以此帶出分條目的書寫原則。合同條款的“綱”為基本條款，“目”為補(bǔ)充條款。這一原則反映了合同正文撰寫中的次序規(guī)則和主從規(guī)則。第一，次序規(guī)則。即在思考和撰寫合同正文時，應(yīng)首先將合同基本的條款提煉出來。所謂“提煉”，是指針對各種不同的交易使基礎(chǔ)的條款具有活力和變化性。例如，合同品質(zhì)條款，在商品交易中可以表述為“產(chǎn)品規(guī)格條款”，而在許可證技術(shù)交易中又可表述為“許可證條款”?；緱l款定位后，補(bǔ)充條款就好辦了。第二，主從規(guī)則。即在合同正文的思考上應(yīng)遵循基本條款是主導(dǎo)地位條款，補(bǔ)充條款是為其服務(wù)或隨其演變的從屬地位條款的原則。例如，上例中“品質(zhì)條款”的命名發(fā)生變化后，補(bǔ)充條款應(yīng)隨之呼應(yīng)。（三）附件條款特征1.結(jié)構(gòu)特征2.引證特征二、合同條款的談判原則（一）總原則1.大平衡2.逐款平衡（二）合同正文的談判組織在合同正文談判的組織實(shí)施過程中，應(yīng)遵循語意一致、前后呼應(yīng)、公正實(shí)用、隨談隨寫等原則。（1）共識規(guī)則。是指不同文化背景的談判者必須放棄各自的獨(dú)特性而取雙方能夠達(dá)成共識或能準(zhǔn)確表明雙方意愿的字句。按此規(guī)則，在合同條文中不得采用諸如土語及其他不同文字之間無法絕對準(zhǔn)確對應(yīng)的描述性用詞。例如，法文“Séjour”一詞，在描述專家費(fèi)用時就易引起誤會，因?yàn)橹形淖g為“逗留”。如規(guī)定逗留費(fèi)用由中方負(fù)責(zé)，那么該包括哪些內(nèi)容呢？法國人會說：“在中國期間所發(fā)生的所有費(fèi)用?！边@將包括吃、住、行以及相關(guān)延伸費(fèi)用。顯然該詞不合中國的習(xí)慣，雙方可按“共識規(guī)則”放棄該詞，改換另一種雙方認(rèn)可的表達(dá)方式。（2）簡明規(guī)則。是指合同文字造句過程中應(yīng)堅(jiān)持簡單、達(dá)意，應(yīng)避免法律式的造句，避免多定語的句型。以簡單句型表達(dá)明確無誤的意愿，即便是復(fù)雜內(nèi)涵，也可以分解方式依層次表述。（3）用詞一致的規(guī)則。在合同正文描述中，用詞較多，詞義對雙方來講應(yīng)該一致。當(dāng)合同中多處使用同一單詞時，它代表的詞意應(yīng)相同。詞義在不同的行為上應(yīng)予以區(qū)別，因?yàn)槲淖重S富而將同一行為以不同單詞予以表述時，切記注意同義詞中的相異性，慎防雙方在執(zhí)行合同時造成誤會。例如，“驗(yàn)收”與“檢驗(yàn)”，分階段的檢查稱為“檢驗(yàn)”，最后的檢查稱為“驗(yàn)收”，驗(yàn)收中有多個檢驗(yàn)行為。這些詞意常常引起誤會，雙方理解詞義不同造成的糾紛時而有之。為了減少不必要的麻煩，談判手常常共同設(shè)定一個條款專門對合同中的用詞進(jìn)行定義。2．前后呼應(yīng)原則。這是指合同正文各條款之間或構(gòu)成合同的各文件之間應(yīng)相互呼應(yīng)，渾然一體。呼應(yīng)的主要是本質(zhì)條件，應(yīng)有一致的規(guī)定，各條文之間有互補(bǔ)作用，在組織談判時協(xié)調(diào)進(jìn)行。（1）條件的一致性規(guī)則。在合同文本中各條款與各文件之間對同一事物的規(guī)定應(yīng)該一致，以避免合同內(nèi)容混亂，甚至失效。例如，合同正文對驗(yàn)收條件明確規(guī)定：“一次驗(yàn)收不合格，可進(jìn)行第二次驗(yàn)收。第二次驗(yàn)收時，若責(zé)任在賣方，則一切費(fèi)用由賣方承擔(dān)?！倍夹g(shù)附件中不可規(guī)定：“一次驗(yàn)收不合格時，可進(jìn)行第二次驗(yàn)收。第二次驗(yàn)收時，若責(zé)任在賣方，則買方不支付賣方技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)?！边@樣兩個規(guī)定出現(xiàn)了“一切費(fèi)用”和“技術(shù)指導(dǎo)費(fèi)”，形成差異，造成混亂。（2）互補(bǔ)規(guī)則。即在合同條文談判時各條文和各文件之間的內(nèi)容互相補(bǔ)充，互相引證。例如，數(shù)字條件不能代表全部交易條件時，文字條件的規(guī)定予以補(bǔ)充。又如，合同的罰款計(jì)算公式，可在合同正文中描述，也可作引證“見合同附件”。應(yīng)當(dāng)注意的是，作為互補(bǔ)的引證形式出現(xiàn)時，必須有完備的相互引證的規(guī)定。否則，互相引證不僅不能落實(shí)，反而成了談判中的漏洞。3．公正實(shí)用的原則。這是指合同條文本質(zhì)內(nèi)容規(guī)定的義務(wù)，對合同項(xiàng)下交易來說是客觀的，對交易雙方來說是平等的，其履約是可行的。公正實(shí)用原則表現(xiàn)為合法性和均衡性。（1）合法性。在合同正文的談判中，一切條文的本質(zhì)精神都應(yīng)符合合同項(xiàng)下交易的行業(yè)和國際公認(rèn)的習(xí)慣或相關(guān)法律精神以及交易各方所在國的有關(guān)法律規(guī)定。否則，在某一方看來是十分漂亮的合同，只不過是一紙空文，雙方的談判也會成為無效勞動。至于制約合同交易的習(xí)慣、法律等具體內(nèi)容，因交易物不同、交易對象不同，難以—一羅列，談判手應(yīng)事先調(diào)查研究。但所有有關(guān)公眾衛(wèi)生、道德水準(zhǔn)、國家安全、偽造、走私、逃稅等條文，都會受到執(zhí)法人的關(guān)注，談判手也應(yīng)引起警惕，決不可因小失大。（2）均衡性。是指合同條文從整體形式到實(shí)質(zhì)的義務(wù)規(guī)定，對交易雙方是對等的，這反映的是文字對等與條件的對等，其中條件對等是關(guān)鍵，文字對等既反映在整體條文的結(jié)構(gòu)上，也反映在每條的寫法上。4．隨談隨寫的原則。這是指合同文本談判中，必須堅(jiān)持隨著談判議題的完成將結(jié)果寫成文章，納人條文之中的做法。該原則反映在以下兩個方面：（1）口頭協(xié)議變文字協(xié)議。談判合同條文從表意開始，多為口頭來、口頭往，有時雙方表意上似乎達(dá)成一致，但不等于真正的協(xié)議，只有在文字上也表述出相同意思，才可稱之為達(dá)成協(xié)議。這一規(guī)則從以文字為準(zhǔn)的經(jīng)商習(xí)慣看，已無可爭議，但做起來并不簡單。首先，口頭上的協(xié)議理解不走樣，準(zhǔn)確表述雙方立場，力爭口頭上的意見成為真正協(xié)議；其次，從口頭轉(zhuǎn)到文字時，文字表述要準(zhǔn)確翻譯口頭協(xié)議，不應(yīng)因造句、選詞而使口頭協(xié)議的精神曲解；最后，在口頭與文字轉(zhuǎn)換過程中，嚴(yán)防反悔口頭協(xié)議的內(nèi)容。（2）文字完成及時。合同條文談判結(jié)果變成文字時，常常遇到內(nèi)容、用詞、表述方式三個方面的問題。因此，要求合同條文的談判及時完成文字工作，以減少誤會。最及時的方式是“文字來文字往”的談判方式，具體地說，合同條文談判時必須以文字草案為依據(jù)，逐條討論，逐條修改。修改時，應(yīng)以文字提出方案，討論時以文字提案為據(jù)，結(jié)束談判時，文稿也隨之完成。各方所擁有的成稿均具有一致的文字表述。（三）合同附件的談判原則合同附件是合同不可分割的組成部分，與合同正文具有同等的法律效力。在書寫格式上，是合同正文的轉(zhuǎn)文；在合同義務(wù)上，是正文描述義務(wù)的補(bǔ)充；在構(gòu)建的復(fù)雜程度上，與合同正文成反比，合同正文越復(fù)雜，合同附件就越簡單，合同正文越簡單，合同附件就越復(fù)雜。1．運(yùn)用行業(yè)習(xí)慣。談判者無論多么機(jī)敏，也無法改變行業(yè)中已經(jīng)形成的認(rèn)識與做法，即為具有該行業(yè)知識的人所承認(rèn)的具有一定真理性的習(xí)慣。例如，繼電器是否要做硫化試驗(yàn)、防鹽霧試驗(yàn)。這不是賣方主觀愿意不愿意的問題，而是元器件行業(yè)對應(yīng)用于環(huán)境苛刻的產(chǎn)品的普遍要求。又如，產(chǎn)品的合格率，盡管賣方會有意保護(hù)自己，但行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)告訴人們，若某產(chǎn)品合格率低于某數(shù)則視為“不正?！薄?．與合同掛鉤。行業(yè)習(xí)慣的原則