論社會團體享有公益訴訟起訴資格,民事訴訟法論文

論社會團體享有公益訴訟起訴資格,民事訴訟法論文在制定規(guī)制型法律的經(jīng)過中,立法機構(gòu)并沒有對大量未經(jīng)組織的分散利益主體(例如,消費者或公民)的權(quán)益給予適當考慮。作為規(guī)制型法律公共施行的補充機制,公益訴訟逐步進入人們的視野。人們試圖通過在相關(guān)法律中引入公益訴訟條款,以消解我們國家當下對分散利益主體權(quán)益保衛(wèi)缺乏所帶來的諸種窘境。由此,2020年8月31日經(jīng)修訂后的(中國民事訴訟法〕(下面簡稱(民事訴訟法〕)的公布在一定程度上回應(yīng)了這一迫切的社會需求。起訴資格作為公益訴訟的核心問題,是牽涉誰有資格提起訴訟的問題。(民事訴訟法〕第55條規(guī)定:對污染環(huán)境、損害諸多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織能夠向人民法院提起訴訟?？梢?(民事訴訟法〕將享有公益訴訟起訴資格的主體限于法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織。對于這一語焉不詳?shù)谋硎?官方的解釋是,法律規(guī)定的機關(guān),含義是能夠提起公益訴訟的機關(guān),要有明確的法律根據(jù)有關(guān)組織不受法律規(guī)定的限制,但應(yīng)當與起訴事項有一定的關(guān)聯(lián)。鑒于(民事訴訟法〕的這一規(guī)定,2020年10月25日頒布的修訂后的(中國消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕(下面簡稱(消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕)第47條規(guī)定:對損害諸多消費者合法權(quán)益的行為,中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會,能夠向人民法院提起訴訟。2020年4月24日頒布的修訂后的(中國環(huán)境保衛(wèi)法〕(下面簡稱(環(huán)境保衛(wèi)法〕)第58條規(guī)定:對污染環(huán)境、毀壞生態(tài),損害社會公共利益的行為,符合以下條件的社會組織能夠向人民法院提起訴訟:(一)依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民民政部門登記;(二)專門從事環(huán)境保衛(wèi)公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。符合前款規(guī)定的社會組織向人民法院提起訴訟,人民法院應(yīng)當依法受理。對于公益訴訟起訴資格的授予形式,我們國家法學界一般以為有三種形式:僅授予檢察機關(guān)公益訴訟起訴資格的一元形式,授予檢察機關(guān)與社會團體公益訴訟起訴資格的二元形式,授予檢察機關(guān)、社會團體與私人公益訴訟起訴資格的三元形式;根據(jù)上述立法實踐,我們國家當下公益訴訟起訴資格法的立法形式采取(或可能采取)的是二元形式,即排除了私人享有公益訴訟的起訴資格。然而,公益訴訟之所以得以維系的原因,則是其作為行使美國批判法學家昂格爾所提出的不穩(wěn)定權(quán)利(destabilizationrights)的一種極好的方式。不穩(wěn)定權(quán)利是主張動搖與揭露長期以來不履行其職責且實際上隔離于正常政治問責經(jīng)過的公共規(guī)制機構(gòu)的權(quán)利。從更一般的意義上來講,所謂不穩(wěn)定權(quán)利,就是人民有權(quán)通過法律手段不斷糾正因和私人權(quán)利造成的經(jīng)濟、政治與社會的不平等。可見,人民才是享有不穩(wěn)定權(quán)利的主體,提起公益訴訟不過是人民行使不穩(wěn)定權(quán)利的方式之一。由此引發(fā)的問題是,公益訴訟作為一種新型的訴訟方式,我們國家相關(guān)立法將公益訴訟起訴資格授予法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織能否符合公益訴訟的基本原理?緣何能夠充分實現(xiàn)公益訴訟功能的私人不能享有公益訴訟起訴資格?二、規(guī)制型法律的主體構(gòu)造當代意義上的市場經(jīng)濟體制無一例外的都是混合型的市場經(jīng)濟體制,其核心特征在于國家基于公共利益的考慮對社會經(jīng)濟進行全面地干涉。由于規(guī)制包括消極的權(quán)利限制和積極的促進保衛(wèi),具體表現(xiàn)出了限制與促進、鼓勵與懲罰相結(jié)合的精神,所以在日本學者看來,國家的干涉能夠替換為規(guī)制一詞。規(guī)制在當代國家中的重要性是如此之大,以致于美國芝加哥大學法學院桑斯坦教授以為,必須借助羅斯?？偨y(tǒng)的第二部權(quán)利法案或者是林登約翰遜總統(tǒng)的偉大社會中的第二次權(quán)利革命這樣的具有極大包涵性的概念才能完好地展現(xiàn)規(guī)制在當代國家中的功能。這是由于規(guī)制能夠有效的解決下面問題:市場失靈、公益性再分配、集體愿望和抱負、多種經(jīng)歷體驗和偏好的構(gòu)成、社會從屬、內(nèi)生偏好、不可逆性、利益集團轉(zhuǎn)移和尋租。也就是講,規(guī)制型法律的規(guī)制領(lǐng)域既包括經(jīng)濟性規(guī)制,也包括社會性規(guī)制。它們解決的是大規(guī)模的具有極為重要的社會經(jīng)濟意義乃至政治意義的問題。詳細到我們國家的各個部門法,國家的所有干涉并不都屬于經(jīng)濟法中的規(guī)制,還包括社會法與環(huán)境法等具有當代性的法律中的規(guī)制?；诖?經(jīng)濟法、社會法與環(huán)境法都是筆者所謂的規(guī)制型法律。隨著國家為了干涉經(jīng)濟和社會事務(wù)而制定越來越多的規(guī)制型法律,當代國家在某種意義上已經(jīng)成為規(guī)制國家(regulatorystate)。然而對于規(guī)制國家制定的大量規(guī)制型法律的主體構(gòu)造,學界似乎沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。規(guī)制型法律的主體構(gòu)造取決于規(guī)制型法律的法域?qū)傩?。以?jīng)濟法為例,經(jīng)濟法應(yīng)被歸到私法還是公法是一個有爭議的問題。我們國家學界較為主流的觀點以為,經(jīng)濟法屬于公法法域,根據(jù)這一邏輯,經(jīng)濟法的主體分為調(diào)制主體和調(diào)制受體兩類。假如不考慮規(guī)制一詞的翻譯差異,我們能夠?qū)⒔?jīng)濟法的主體轉(zhuǎn)換為規(guī)制主體和規(guī)制受體兩類。根據(jù)這一分類,經(jīng)濟法的主體構(gòu)造和其他私法、公法的主體構(gòu)造都具有兩面性。即私法調(diào)整私人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、公法十分是行政法則是調(diào)整國家與私人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系,都是兩方式方法律主體。然而,日本著名經(jīng)濟法學家丹宗昭信與伊從寬教授卻以為,經(jīng)濟法的特點在于是國家干預社會經(jīng)濟的社會法,其構(gòu)造上具有三面性。詳細而言,反壟斷法是在生產(chǎn)者(制造商)與銷售者、批發(fā)商與零售商、經(jīng)營者與一般消費者的交易關(guān)系中,當經(jīng)營者間或市場的競爭秩序遭到損害時,國家(公平交易委員會和法院)對違背競爭秩序的經(jīng)營者進行規(guī)制(私人與私人(經(jīng)營者)與國家之間)的三面構(gòu)造關(guān)系為基礎(chǔ)的。在經(jīng)濟法主體的這種三面構(gòu)造關(guān)系中,除了作為規(guī)制主體的國家、規(guī)制受體的經(jīng)營者之外,還有私人(主要是消費者)。對此,經(jīng)濟法學界已有學者創(chuàng)始性的提出,經(jīng)濟法主體包括、經(jīng)營者與消費者,這一觀點已經(jīng)觸及了經(jīng)濟法主體構(gòu)造的三面性?；诖?正如德國著名經(jīng)濟法學家費肯杰教授所指出的,根據(jù)經(jīng)濟法的劃分,經(jīng)濟法能夠講是私法和公法在構(gòu)造上混合的法域。而且,在這一點上,經(jīng)濟法類似于勞動法。也就是講,作為社會法的勞動法,在法域歸屬上兼具公私法的元素,在法律主體構(gòu)造上也具有三面性。勞動法中的勞動合同是用人單位與勞動者之間具有私法性質(zhì)的合同,但勞動標準法和最低工資標準法則是國家規(guī)制勞動合同關(guān)系的法律,法律主體構(gòu)造相應(yīng)的表現(xiàn)為國家、用人單位與勞動者。環(huán)境法是規(guī)制人類活動外部性的法律。環(huán)境法律關(guān)系由于國家公權(quán)利的參與使得環(huán)境法兼具公法和私法的復合型特征,也就是講,環(huán)境利用行為的主體已由過去的平等主體雙方改變?yōu)閲?、開發(fā)利用者以及自然人(公眾及其代表)三方。因而,環(huán)境法主體構(gòu)造也具有三面性。華而不實,由于開發(fā)利用者開發(fā)利用環(huán)境的行為具有單向性和毀壞性,其在環(huán)境法律關(guān)系中主要是處于受規(guī)制的被動地位;開發(fā)利用者既可能是企業(yè),可以能是社會團體或自然人。自然人(公眾及其代表)一般是環(huán)境和自然資源的享受者或是環(huán)境質(zhì)量和生態(tài)效益的受益人。綜上所述,規(guī)制型法律兼具公私法特性,使得其主體構(gòu)造呈現(xiàn)為不同于傳統(tǒng)公法或私法兩面性特征的三面構(gòu)造。以經(jīng)濟性規(guī)制為例,規(guī)制的正當化根據(jù)主要表現(xiàn)為壟斷權(quán)利的控制、控制租或過渡利潤、對外部性的補償、不充分的信息、過度競爭等等,對于這些市場失靈的規(guī)制是為了保衛(wèi)市場競爭中的弱者,華而不實既有經(jīng)營者也有消費者。所以,筆者將規(guī)制型法律的主體提煉為規(guī)制主體、規(guī)制受體與規(guī)制受益人。當然,在不同的部門法上,規(guī)制型法律的這三類主體有不同的名稱,華而不實,規(guī)制主體一般是不變的,主要表現(xiàn)為國家(或其代理人各級各類以及各種規(guī)制機構(gòu))。規(guī)制受體在經(jīng)濟法上主要是經(jīng)營者(法人與非法人),在環(huán)境法上主要是開發(fā)利用者,在社會法上主要是用人單位;規(guī)制受益人在經(jīng)濟法上主要是消費者,可以能是經(jīng)營者(競爭者),在環(huán)境法上主要是自然人,在社會法上主要是勞動者。規(guī)制受益人的主體地位之所以沒有得到學界應(yīng)有的重視,是由于作為規(guī)制主體的國家天然的是公共利益的代表者與維護者。在通常情況之下,規(guī)制主體通過制定與施行規(guī)制型法律維護了規(guī)制受益人的利益,也就是實現(xiàn)了公共利益。例如,經(jīng)濟法中的公共利益是指反壟斷法中維持競爭秩序、保衛(wèi)消費者權(quán)益。所以,作為沉默的大多數(shù)的規(guī)制受益人往往只是隱匿于規(guī)制主體的背影之下。然而,當規(guī)制主體疏于或怠于履行其職責而損害規(guī)制受益人利益的時候,規(guī)制受益人能否以及以何種角色走出規(guī)制主體的背影,進而維護作為公共利益的規(guī)制受益人的整體利益,則一直是規(guī)制國家試圖解決的一個當代性難題。在20世紀30年代急速增長的規(guī)制機構(gòu)(agency)所帶來的難題中,最為突出一個的就是怎樣決定誰能提起訴訟以施行規(guī)制機構(gòu)的法律義務(wù)。無疑,公益訴訟的興起正是解決這一當代性難題的努力。在不同國家的不同時期,公益訴訟詳細表現(xiàn)為公共訴訟、公民訴訟、罰金訴訟、納稅人訴訟等。三、規(guī)制受益人的公益訴訟起訴資格起訴資格這一術(shù)語的產(chǎn)生是與規(guī)制國家的產(chǎn)生密不可分的。獨立表述的和自覺的起訴資格法的產(chǎn)生能夠追溯到上個世紀后半葉的兩個重合的發(fā)展:規(guī)制國家的成長和說明與施行公益(主要是憲法)價值訴訟的增長。以公益訴訟起源地美國為例,美國歷史上長久以來并不存在獨立的起訴資格規(guī)則體系,某人能否能夠求助于聯(lián)邦法院取決于有關(guān)法律能否為他設(shè)定了一項法定權(quán)利,假如已經(jīng)賦予X一項法定權(quán)利,那么X就有權(quán)尋求法律救濟。在私法上,無救濟則無權(quán)利,權(quán)利人享有起訴資格是毋庸置疑的;在規(guī)制國家構(gòu)成以前,作為公法的行政法以私法為藍本,行政法的目的并不關(guān)注行政事務(wù)本身,而是確保公民的民事權(quán)利不被侵犯,所以行政相對人享有起訴資格也是理所應(yīng)當?shù)?。由于公益訴訟的主題不是發(fā)生在私人之間的關(guān)于私權(quán)的糾紛,而是對于公共政策施行的不滿。對于這種不滿,規(guī)制受益人能否享有公益訴訟起訴資格就成為了一個問題。(一)規(guī)制受益人司法保衛(wèi)的窘境規(guī)制受益人以類似的方式所遭受的一種對普遍利益(generalizedbenefits)的損害,被美國聯(lián)邦最高法院稱為普遍不滿(generalizedgrievance)。正如此卡利亞大法官所指出的,當作為法律的要求或禁止性規(guī)定對象的人要對其進行起訴時,他總是有起訴資格的,但是,當原告抱怨一個規(guī)制機構(gòu)沒有對別人施加法律的要求或禁止性規(guī)定的違法行為時,起訴資格通常是難以獲得的。這是由于:第一,規(guī)制受體,即企業(yè)以及作為規(guī)制受體的其別人,能夠進入法院質(zhì)疑規(guī)制機構(gòu)的規(guī)制行為,由于當代規(guī)制型法律所影響的恰恰是它們的普通法權(quán)利,這些普通法權(quán)利大多數(shù)情況下以私人財產(chǎn)權(quán)的形式存在;第二,規(guī)制受益人的利益在法律上是不被認可的,這些利益被當作特權(quán)或法律恩澤加以對待,對它們的保衛(wèi)能夠訴諸政治經(jīng)過,而不是通過法院。由于遭受普遍不滿的規(guī)制受益人人數(shù)諸多,在斯卡利亞大法官看來,此種損害是應(yīng)由政治部門解決的一個多數(shù)問題(amajoritarianone)。其根據(jù)在于:個人或少數(shù)群體遭遭到政治部門非法行為的損害需要得到一個非民選的和非政治性的負責的司法部門的保衛(wèi),而大多數(shù)人卻不需要來自于他們自個的保衛(wèi)。大多數(shù)人只要運用多數(shù)決程序就能很好的保衛(wèi)自個,所以,在大多數(shù)人的權(quán)利遭受影響的情況下,多數(shù)決程序不僅能夠決定法律的內(nèi)容,而且還能夠決定法律施行的限度。相對于上述通過政治而不是司法的手段解決規(guī)制受益人普遍不滿這一進路而言,學界不少學者試圖提煉規(guī)制受益人的權(quán)利類型來實現(xiàn)規(guī)制受益人利益的司法保衛(wèi)。例如,在社會法上,有學者提出福利權(quán)的概念,并以為福利權(quán)在外延上與公共福利制度,主要是社會保障制度相關(guān)聯(lián),可能牽涉各個領(lǐng)域,如醫(yī)療保險、失業(yè)保險、最低社會保障制度、社會福利、養(yǎng)老保險、社會救助等。然而,由于福利權(quán)牽涉分權(quán)考量、民主考量、法院對公共政策的考量、福利權(quán)的不確定性以及資源有限性考量等方面的原因,福利權(quán)的可訴性成為各國爭論最為劇烈的問題。在環(huán)境法上,學界關(guān)于環(huán)境權(quán)的爭論已經(jīng)存在多年,一般以為作為私權(quán)性的環(huán)境權(quán)是難以成立的,而作為公權(quán)性的環(huán)境權(quán)是能夠存在的。這是由于環(huán)境的公共性決定了環(huán)境保衛(wèi)不能通過排他的權(quán)利來實現(xiàn),而只能通過履行職責來實現(xiàn)對環(huán)境的保衛(wèi)。也就是講,我們無法從私法上構(gòu)建環(huán)境權(quán)的可訴性,只能從公法上的公共施行實現(xiàn)環(huán)境權(quán)的保衛(wèi)。在經(jīng)濟法上,現(xiàn)有(消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕上規(guī)定的消費者權(quán)利并不是作為規(guī)制法上規(guī)制受益人所享有的權(quán)利,仍然是相對于規(guī)制受體經(jīng)營者所享有的私法上的權(quán)利。作為規(guī)制受益人的競爭者,有學者通過對(反不正當競爭法〕施行以來大量案例的研究,提煉了經(jīng)營者的公平競爭權(quán)。筆者以為由于(反不正當競爭法〕在本質(zhì)上屬于私法的十分法,其在主體構(gòu)造上不具有三面性,所以經(jīng)營者享有公平競爭權(quán)在理論上是可行的;而在反壟斷法上,自由競爭權(quán)的提煉則是存在爭議的,由于反壟斷法保衛(wèi)的是作為整體意義上的消費者而不是一個個詳細的競爭者,競爭者能夠成為規(guī)制受益人不過是反壟斷法維護競爭秩序保衛(wèi)消費者利益的一個副產(chǎn)品?？梢?規(guī)制受益人由于其人數(shù)諸多所帶來的政治解決途徑,以及由于其利益無法進行個別化的區(qū)分而帶來的權(quán)利類型提煉的爭論,導致了規(guī)制受益人司法保衛(wèi)的窘境。對此,學界存在不同的看法。查耶斯教授以為,普遍的損害(widespreadharm)這一事實并不必然導致政治發(fā)動:真正的問題是不可避免的利益表示出不完好。那些不主動(提起訴訟的人)是什么人最常見的是弱小的、貧困的、無組織的人?所以,規(guī)制受益人固然人數(shù)諸多,但其整體形象卻是沉默的大多數(shù)。尼科爾教授指出,假如排除規(guī)制受益人的公益訴訟起訴資格,那么起訴資格理論將體制性的促成了有權(quán)者對無權(quán)者的壓迫,這種偏見意味著啟動司法審查的權(quán)利更容易提供應(yīng)那些傳統(tǒng)上享有最大程度的接觸民主政治經(jīng)過的人。事實上,盡管規(guī)制受益人的利益是一種普遍利益,但是這并不影響授予其公益訴訟起訴資格。弗萊徹教授指出,二十世紀六七十年代聯(lián)邦公益訴訟的急速增長具體表現(xiàn)出了訴訟當事人建立與施行公益價值(通常是憲法價值)的努力,該訴訟當事人無論怎樣都沒有遭到所起訴的行為的個別影響,進而使其能夠顯著的區(qū)別于絕大多數(shù)普通民眾。(二)公益訴訟起訴資格的功能將公益訴訟起訴資格授予規(guī)制受益人是由于其利益在規(guī)制經(jīng)過中無法得到充分的具體表現(xiàn)出。規(guī)制受體一般是資財雄厚、組織良好的企業(yè),與其不同的是,規(guī)制受益人群體通常是分散的,并且對任何一個詳細的規(guī)制經(jīng)過的結(jié)果都只具有非常微小的個別利益。所以,即使規(guī)制受益人作為一個整體的總體損害是宏大的,但高額的交易成本和搭便車效應(yīng)極有可能阻止其組織起來影響規(guī)制政策。大量的消費者不參加消費者組織,數(shù)以百萬計的納稅人不參加納稅人組織,大量的相對低收入階層居民不參加窮人組織,甚至經(jīng)常存在的大量失業(yè)者也沒有組織起來的發(fā)言權(quán)。通常,規(guī)制受益人的集體沉默并非是一個嚴重的問題,由于我們已經(jīng)預設(shè)規(guī)制主體是公共利益的代表,并且其也能夠恰當?shù)木S護規(guī)制受益人的利益。然而,現(xiàn)實情況并非總是如此。規(guī)制國家的興起使得規(guī)制機構(gòu)成為一個自足的官僚機構(gòu),具有不同于立法、司法與執(zhí)法三個部門之間分權(quán)與制衡的權(quán)利架構(gòu),其將準立法權(quán)、準司法權(quán)與執(zhí)法權(quán)集于一身,規(guī)制機構(gòu)享有不受行政或立法部門直接監(jiān)督或控制的高度的獨立和自由。除此之外,規(guī)制機構(gòu)在規(guī)制經(jīng)過中又普遍存在著規(guī)制俘獲的問題,使得規(guī)制主體在規(guī)制決策時有可能偏袒規(guī)制受體。所以,起訴資格擴展至越來越多的利害關(guān)系人,是法院針對規(guī)制機構(gòu)沒有公正代表這些利益而作出的回應(yīng),也是法院進行司法審查以矯正規(guī)制機構(gòu)瀆職的需要。而這也正是美國著名法學家斯圖爾特教授在其名著(美國行政法的重構(gòu)〕中試圖構(gòu)建的行政法利益代表形式的核心。正如環(huán)境法上較為成熟的公益訴訟類型公民訴訟的功能所揭示的,國會已經(jīng)將公民訴訟條款作為一種有效的政策工具,并且作為一個民主介入機制,該機制向擔憂的公民(concernedcitizens)提供了一個矯正環(huán)境污染的手段。由此可見,公益訴訟作為規(guī)制型法律的司法矯正機制,公益訴訟起訴資格為規(guī)制受益人的法律介入提供了一個合法化機制,規(guī)制受益人從此得以在法律的舞臺上主張規(guī)制中被漠視的利益。四、機關(guān)不能享有公益訴訟起訴資格通過上文的闡述,我們發(fā)現(xiàn)公益訴訟起訴資格不過是規(guī)制受益人得以在法院維護公共利益的一種合法化的工具,而我們國家(民事訴訟法〕則將享有公益訴訟起訴資格的主體限于法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織,那么這兩類主體能否是涵括于規(guī)制受益人這一主體范疇還有待于對公益訴訟基本屬性的揭示。(一)公益訴訟的基本屬性學界對公益訴訟的定義、分類與范圍等范疇已經(jīng)作了非常充分的研究,筆者在這里不想贅述。下文僅結(jié)合公益訴訟起訴資格來闡述公益訴訟的基本屬性。第一,公益訴訟起訴資格的私人性。國內(nèi)學界對于公益訴訟起訴資格的爭論主要集中于起訴資格應(yīng)該授予國家、社會團體還是個人,而對公益訴訟起訴資格的屬性并無多少本質(zhì)性的討論。僅有極少數(shù)學者指出,公益訴訟的主體應(yīng)該是不具有維護公共利益法定職責的公民和社會組織,這也是世界各國對于公益訴訟主體的普遍要求,也就是講公益訴訟起訴資格具有民間性。并且,當代意義上公益訴訟的主要目的在于促進法律的私人執(zhí)行,發(fā)揮公民社會對于法律執(zhí)行和法律改革的積極作用。從這個意義上講,離開了訴訟主體的民間性,就談不上當代意義上的公益訴訟。對此,筆者深表贊同。由于就美國的公益訴訟而言,從20世紀70年代以來,在消費者保衛(wèi)、防止采購欺詐以及遏止內(nèi)幕交易方面,國會已日益依靠私人施行以實現(xiàn)公共目的(publicobjectives)。私人施行作為英美法上的概念,對應(yīng)于我們國家法理學上法的遵守概念中的積極守法,即根據(jù)受權(quán)性法律規(guī)范積極主動地去行使自個的權(quán)利,通俗而言,就是由私人啟動法律程序以行使自個的權(quán)利。而上文的規(guī)制受益人顯然是私人(私人團體),所以在筆者看來,公益訴訟在本質(zhì)上屬于規(guī)制型法律的私人施行機制。對此,我們還能夠從公益訴訟的英文詞匯推導出來。通過對LexisNexis或Westlaw等主流法律數(shù)據(jù)庫的檢索,我們發(fā)現(xiàn)公益訴訟對應(yīng)的英文詞匯主要是publiclawlitigation或者publicaction,而不是我們想當然的pub-licinterestlitigation。這是由于,規(guī)制型法律相對于傳統(tǒng)法律而言,其施行主體主要是,而不是法院,質(zhì)言之,規(guī)制型法律主要依靠于規(guī)制主體的公共施行,而不是訴諸于法院的私人施行。對于公益訴訟起訴資格的私人性,日本著名英美法學者田中英夫與竹內(nèi)昭夫在引介美國相關(guān)公益訴訟類型的時候就指出,在美國,固然原則上嚴格執(zhí)行起訴資格(standing)的規(guī)定,但在特殊情況下則根據(jù)需要不拘泥于要件。這種較寬松的做法為私人發(fā)揮在法之實現(xiàn)中的作用創(chuàng)造了條件。它主要具體表現(xiàn)出在股東的代表訴訟、納稅人訴訟(taxpayerssuit)、集團訴訟以及憲法案件和行政法案件中的訴訟利益等方面。由于,從信息經(jīng)濟學與公共選擇理論來看,與單靠規(guī)制主體揭露違法行為和規(guī)制主體壟斷法律施行的體制相比,通過私人拓寬法律施行的渠道更具有效性和經(jīng)濟性。第二,公益訴訟功能的補充性。對于公益訴訟功能補充性的理解有待于我們對公益訴訟訴訟原理的揭示。作為一種新型的訴訟類型,公益訴訟之所以能夠興起是由于原有訴訟原理能夠解釋公益訴訟起訴資格的合法性問題。對此,少數(shù)學者在有意無意之中已經(jīng)給出了答案:。例如,派生訴訟類似于公益訴訟,只不過后者針對的是普遍性的公共利益(PublicInterest),而派生訴訟則是針對集體利益(CollectiveInterest)的。股東等的代表訴訟,也與納稅人訴訟源于同一思想。在日本,固然我們僅僅只能看到居民訴訟和民眾訴訟,但這一形式畢竟也代表著市町村或國家這一團體的構(gòu)成者對作為團體的機關(guān)提起糾正違法行為之訴的權(quán)利,這一權(quán)利本身與前述的股東等的代表訴訟是同一的。派生訴訟,又稱為衍生訴訟、代位訴訟,大陸法系相對應(yīng)的概念是代表訴訟。股東代表訴訟的基本原理是:一旦出現(xiàn)董事和管理人員的行為不當,尤其是這種行為不當經(jīng)常和第三人聯(lián)絡(luò)在一起,這種交易關(guān)系和股東并沒有直接關(guān)系,與股東直接發(fā)生關(guān)系的是公司,股東就能夠提起針對公司的訴訟,即以為公司的行為不當(董事和高管人員的不當管理,并且責任歸屬于社團)而可能遭到股權(quán)利益損失的訴訟。在這里,我們以環(huán)境法上的公民訴訟為參照進行比照。公民訴訟(citizensuit)是指法律受權(quán)公民起訴違法者(尤其是環(huán)境法)尋求禁令救濟和罰金的一種訴訟。我們國家臺灣地區(qū)環(huán)境立法中也引進了美國環(huán)境法上的這一制度,公私場所違背本法或依本法受權(quán)訂定之相關(guān)命令而主管機關(guān)疏于執(zhí)行時,受害人民或公益團體得敘明疏于執(zhí)行之詳細內(nèi)容,以書面告知主管機關(guān)。主管機關(guān)于書面告之送達之日起六十日內(nèi)仍未依法執(zhí)行者,人民得以該主管機關(guān)為被告,對其怠于執(zhí)行職務(wù)之行為,直接向行政法院提起訴訟,請求判令其執(zhí)行。通過類比,我們發(fā)現(xiàn)股東代表訴訟與作為公益訴訟的公民訴訟邏輯如出一轍。股東之所以能夠?qū)咎崞鸫碓V訟,是由于公司的高管施行了損害公司利益的不當行為,而公司由于受制于公司高管,顯然無法對其提起訴訟;公民之所以能夠?qū)σ?guī)制主體提起公民訴訟,是由于規(guī)制主體的工作人員疏于或怠于履行職責而損害了公共利益,而規(guī)制主體受制于工作人員,也無法對其提起訴訟。所以,公益訴訟的訴訟原理在本質(zhì)上也是一種代表訴訟。并且,股東代表訴訟制度的本質(zhì)是在確立公司機關(guān)作為公司利益之當然代表之外,在特定條件下公司股東可以以成為公司利益的代表,以矯正原有代表機制可能存在的缺陷(如代表機關(guān)本身就是公司利益的損害者、公司機關(guān)內(nèi)部互相串通勾結(jié)等),因而能夠視為一種公司利益的補充代表機制;而公益訴訟的本質(zhì)則是社會個體的輔助救濟制度,也即在國家機關(guān)怠于行使救濟等情況下,社會個體成員能夠作為社會整體利益的代表享有訴訟權(quán)。可見,代表訴訟的存在價值在于其是一種利益代表的補充機制,源于代表訴訟的公益訴訟顯然也具有這一補充功能。對此,臺灣學者陳慈陽教授也指出,惟訴訟本身即具有消極性,因而公民訴訟規(guī)定僅僅是消極地防止主管機關(guān)疏于行使其職權(quán),亦即系針對主管機關(guān)應(yīng)執(zhí)行并能執(zhí)行,卻因存心故意或過失而未執(zhí)行之情形。所以,公益訴訟僅僅是一種補充性措施。綜上,在各種規(guī)制法的施行中,行政手段發(fā)揮著核心作用,這是性質(zhì)決定的,私人訴訟只起到補充作用。公益訴訟作為規(guī)制型法律的私人施行機制,決定了公益訴訟起訴資格的私人性;公益訴訟的代表訴訟性質(zhì)則決定了其功能的補充性。一言以蔽之,公共利益的保衛(wèi)首先要仰賴于規(guī)制主體的公共施行,只要在公共施行力所不逮的情況下,規(guī)制受益人才能代位規(guī)制主體提起公益訴訟。(二)檢察機關(guān)在公益訴訟中的主體地位公益訴訟起訴資格是公益訴訟理論研究中最為難啃的一塊骨頭,同時也是學界討論最為劇烈的領(lǐng)域。華而不實,最具代表的爭論就是檢察機關(guān)能否享有公益訴訟起訴資格。筆者將結(jié)合公益訴訟的上述基本屬性對檢察機關(guān)的公益訴訟主體地位進行討論。學界較為主流的觀點以為,法律應(yīng)該賦予檢察機關(guān)公益訴訟起訴資格。而且,盡管沒有法律受權(quán),若干地方式方法院已經(jīng)開展了受理檢察機關(guān)以原告身份提起環(huán)境公益訴訟的零星試驗。隨著檢察機關(guān)享有公益訴訟起訴資格這一理論觀點轉(zhuǎn)化為司法實踐,學者以為我們國家在法律文本上確立檢察機關(guān)享有公益訴訟起訴資格的機會已經(jīng)具備。這種觀點的理由比擬單一,無非是檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān),是公共利益的當然代表,維護公共利益是其應(yīng)有的職責。然而,反對檢察機關(guān)享有公益訴訟起訴資格的理由也有很多。較具代表性的有,章志遠教授以為,中西檢察體制殊異,域外的經(jīng)歷體驗無法在中國簡單復制,西方國家檢察機關(guān)代表提起公益訴訟的做法在我們國家難以推行。呂忠梅教授以為,由于我們國家憲法和法律規(guī)定的環(huán)境公共利益代表不是檢察機關(guān),環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)和內(nèi)容與檢察機關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)不相符合,檢察機關(guān)不具備提起環(huán)境公益訴訟的專業(yè)知識與能力,所以檢察機關(guān)并不是提起環(huán)境公益訴訟的最佳主體。黃金榮博士以為,基于保衛(wèi)公共利益的需要,法律受權(quán)某些國家機關(guān)(檢察機關(guān))擁有提出某些類型的訴訟(如刑事訴訟)。在這種情況下,這些機關(guān)提出這些訴訟既是它們的權(quán)利,也是它們的義務(wù)。國家機關(guān)基于法定職權(quán)提出的訴訟具有公益性是天經(jīng)地義的,并且這種訴訟古已有之。上述觀點無疑都是具有一定啟發(fā)意義的。但是,筆者以為,檢察機關(guān)之所以不能享有公益訴訟起訴資格,是由于公益訴訟起訴資格的私人性所致。在這里,需要加以十分講明的是,檢察機關(guān)不能享有公益訴訟起訴資格并不表示清楚檢察機關(guān)或其他國家機關(guān)不能在牽涉公共利益的案件中享有起訴資格。眾所周知,檢察機關(guān)提起刑事訴訟顯然是牽涉公共利益的,美國司法部代表國家提起反壟斷訴訟同樣是如此。我們之所以不將刑事訴訟與反壟斷訴訟稱為公益訴訟,是由于公益訴訟功能的補充性所致。檢察機關(guān)提起刑事訴訟與美國司法部提起反壟斷訴訟都是相關(guān)法律主要的而不是補充性的施行方式,更何況,檢察機關(guān)與司法部本身就是公共利益的代表,而不需要像規(guī)制受益人在特定情況下才能代位實現(xiàn)公共利益。事實上,即使賦予檢察機關(guān)公益訴訟起訴資格,檢察機關(guān)也難以堪當此任。在比利時、法國、意大利等國家,檢察官被賦予在牽涉公共秩序或公共利益的民事案件中起訴或介入的一般性權(quán)利,然而,人們廣泛成認的事實是:檢察官太少運用其廣泛的權(quán)利,以致不能有效保衛(wèi)新興的超個人利益,諸如少數(shù)族裔、政治和宗教少數(shù)派的基本自由,自然資源的保衛(wèi),以及消費者權(quán)利。華而不實的原因在于:公益訴訟存在的目的是為了改善規(guī)制機構(gòu)公共施行不力的狀況,假如由檢察機關(guān)提起公益訴訟也將同樣面臨規(guī)制機構(gòu)所碰到的規(guī)制俘獲或權(quán)利尋租問題;由私人享有公益訴訟起訴資格則不一樣,由于他們能夠比壟斷的規(guī)制主體或檢察機關(guān)更早的發(fā)現(xiàn)違法行為,卻比它們更難以被收買。所以,僅僅授予私人公益訴訟起訴資格是符合司法經(jīng)濟與行政經(jīng)濟的。五、檢討與理想起訴資格是一個初步的管轄權(quán)要件(jurisdictionalrequirement),它的構(gòu)成具有高度的概括性并且適用于整個法律領(lǐng)域。在私法以及以私法為藍本的公法中,相關(guān)法律主體享有起訴資格似乎是不證自明的;然而在公私兼?zhèn)涞囊?guī)制型法律中,誰享有公益訴訟起訴資格已然成為了一個問題。在當今話語即權(quán)利的時代,誰享有了公益訴訟起訴資格,誰的利益訴求就有了合法化的表示出、傳遞與實現(xiàn)機制。(民事訴訟法〕將享有公益訴訟起訴資格的主體限于法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織,相應(yīng)的,(消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕與(環(huán)境保衛(wèi)法〕則將享有公益訴訟起訴資格的主體限于消費者協(xié)會與經(jīng)過層層條件所限制的社會組織,這一修法的背后則是屢