2023年刑法彩色筆記總則

刑法彩色筆記（總則編）

我不敢定義正義是什么，但我知道什么是正義的。―――引自張明楷《刑法的基本立場》提醒：假如你發(fā)現(xiàn)筆記中有“本書認為”或“本書贊成”的字樣，此“本書”一律指張明楷的《刑法學》

第一部分

刑法論一、刑法概說(一）刑法的概念、淵源、分類1、刑法概念:規(guī)定犯罪及刑罰的法注意：這里的“犯罪”不僅僅是事實描述，而更是一種價值評價2、刑法淵源:刑法典(修正案是刑法典的組成部分);1個單行刑法(創(chuàng)建騙購?fù)鈪R罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪);附屬刑法：其他法律中的刑法規(guī)定;(中國沒有明確的附屬刑法）3、刑法分類:狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法

（二）刑法之法律特性１、調(diào)整和保護利益的廣泛性與不完整性2、最后手段性(其他部門法的補充性)3、保障性(其他部門法的保障法)

(三)刑法之機能刑法的機能事實上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上也許發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用１、行為規(guī)制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機能。刑法是面向未來的,刑罰的目的是防止犯罪，而不是報復(fù)犯罪指的是嚴禁自我反復(fù)和嚴禁別人模仿。例1:如張三偷錢,沒人管,那么別人也會去模仿，所以要嚴禁,防止犯罪傳染。例2：精神病人不承擔刑事責任，由于法律不能嚴禁精神病人模仿、復(fù)制自己以前的行為。（其自身無正常意識）。用處：根據(jù)罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來解決，否則就違反了行為規(guī)制機能（如刑法第17條規(guī)定的未成年人犯罪負刑責的情形）。國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內(nèi)，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規(guī)范侵害別人利益時,將被追究責任。２、保護法益機能:刑法可以保護并且值得保護的利益。例如：刑法認為男子的性權(quán)利不值得保護。當侵害的法益發(fā)生變化時,罪名也隨之發(fā)生變化。(轉(zhuǎn)化犯)3、自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權(quán)不妥侵害的機能;使國民對自己的行為具有預(yù)測也許性；刑法既是“善良人的大憲章”,又是“犯罪人的大憲章”。

（四）刑法的目的1、第一層次：刑法的整體目的:保護法益2、第二層次：分則各章規(guī)定的目的(同類客體）。3、第三層次：各個條文的目的。對各個條文目的的理解不應(yīng)超過規(guī)定該條文的“章”的目的范圍。例外：刑法分則第四章中的重婚罪

（五）刑法的解釋→任何解釋都必須符合刑法的目的;按解釋的效力分為：有權(quán)解釋（立法解釋、司法解釋）、無權(quán)解釋（學理解釋)按解釋的方法分為：文理解釋(平義解釋）、論理解釋文理解釋指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據(jù)重要是語詞的含義、語法、標點及標題。文理解釋是一種基本的但并非簡樸的解釋方法。假如文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采用論理解釋方法;假如文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論,則必須進行論理解釋。論理解釋是指參酌刑法產(chǎn)生的原由、理由、沿革及其他相關(guān)事項,按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋重要有以下幾種：（1)擴大解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄,于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第341條中“出售”，解釋為“涉及出賣和以營利為目的的加工運用行為”,將刑法第1１6條中的“汽車”解釋為涉及作為交通工具使用的大型拖拉機，則是一種擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超過用語也許具有的含義；假如完全超過用語也許具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應(yīng)否做出擴大解釋，還必須考慮處罰的必要性；對于一個行為而言,其處罰的必要性越大,將其解釋為犯罪的也許性越大，但假如行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的也許性越小。換言之,“解釋的實質(zhì)的允許范圍，與實質(zhì)的合法性（處罰的必要性)成正比，與法律條文通常語義的距離成反比?！币虼?處罰的必要性越大,做出擴大解釋的也許性就越大；處罰的必要性越大，擴大解釋的擴張限度便越寬。(2)縮小解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣,于是限制字面含義,使其符合刑法的真實含義。如將刑法第１1１條規(guī)定的“情報”限定為“關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項”，則是縮小解釋。罪刑法定原則的保障人權(quán)的思想，并非意味著在任何場合都盡也許做出縮小解釋；事實上,任意做出縮小解釋反而也許違反罪刑法定原則。例如,將刑法第23２條中的“故意殺人”的“人”限制解釋為“精神正常的人”或者“年滿1周歲以上的人”,可謂縮小解釋,但嚴重違反罪刑法定主義的精神。不是限制字面含義，而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，也許是目的性限縮。(3）當然解釋。即刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為涉及在該規(guī)定的合用范圍之內(nèi)。如刑法第201條規(guī)定,“因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”,構(gòu)成偷稅罪,認為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構(gòu)成偷稅罪,則是當然解釋。(舉重以明輕,舉輕以明重）(4）反對解釋。即根據(jù)刑法條文的正面表述,推導(dǎo)其反面含義的解釋方法。如刑法第50條前段規(guī)定,判處死緩在緩期執(zhí)行期間沒有故意犯罪的,“二年期滿后,減為無期徒刑”。據(jù)此,沒有滿2年的不得減為無期徒刑,此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才干采用：一是法條所擬定的條件為法律效果的所有條件；二是法律規(guī)定所擬定的條件為法律效果的必要條件。(5)補正解釋。即在刑法文字發(fā)生錯誤時,統(tǒng)觀刑法全文加以補正,以闡明刑法真實含義的解釋方法。如認為刑法第63條中的“以下”不涉及本數(shù)，則是補正解釋。補正解釋必須符合立法目的,符合刑法的整體規(guī)定。在刑法解釋中,補正解釋不意味著將刑法沒有明文規(guī)定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。(6)體系解釋。即根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位,聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義,以便刑法整體協(xié)調(diào)。刑法是存在于法律體系中的一個整體,它不僅要與憲法協(xié)調(diào)，并且自身也是協(xié)調(diào)的。由于刑法體現(xiàn)正義，要對相同的案件作相同的解決，對相似的案件作相似的解決,對不同的案件作不同的解決,絕對不能自相矛盾。假如做出不協(xié)調(diào)的解釋，必然有損刑法的正義性。所以,使刑法相協(xié)調(diào)是最佳的解釋方法?！皩σ粋€本文某一部分的詮釋假如為同一本文的其他部分所證實的話，它就是可以接受的;假如不能。則應(yīng)舍棄?！迸龅讲幻鞔_的規(guī)定期，應(yīng)當通過明確的規(guī)定來闡釋不明確的部分，而不應(yīng)當以某種規(guī)定不明確為由而否認明確的規(guī)定。體系解釋并不意味著對刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由于語言的特點等因素，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中也許具有不同含義。同時,肯定刑法用語的相對性是為了實現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)與正義,所以,對用語作相對解釋,實質(zhì)上也是體系解釋。(7)歷史解釋。即根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流,闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋并不意味著只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時代的結(jié)論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現(xiàn)行刑法或?qū)εf刑法的解釋必須仍然合用于新刑法,而是應(yīng)注重刑法變更的歷史因素。例如,私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調(diào)整到新刑法中的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，解釋者應(yīng)當把握這種調(diào)整的理由并做出新的解釋,而不能按瀆職罪解釋本罪的構(gòu)成要件。(8)比較解釋。即將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時,不可忽視中外刑法在實質(zhì)、內(nèi)容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱,而應(yīng)注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規(guī)定了詐騙罪，第246條之二規(guī)定了使用計算機詐騙罪，第２4８條規(guī)定了準詐騙罪,而我國刑法沒有規(guī)定后兩種罪名。不能認為,使用計算機詐騙與準詐騙的行為,沒有被我國刑法規(guī)定為犯罪,因而不得定罪處刑;相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第２64條、第26６條規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪之中。(９)目的解釋。即根據(jù)刑法規(guī)范的目的,闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當結(jié)論時,就以目的解釋來最終決定；刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文,都有其特定的法益保護目的；在擬定具體犯罪的構(gòu)成要件時,必須以其保護法益為指導(dǎo)。目的解釋的前提是對的擬定刑法規(guī)范的目的。就刑法而言，難以擬定的是分則具體條文的目的。例如，規(guī)定盜竊罪的第２６4條的目的，是保護財產(chǎn)的所有權(quán)，還是保護財產(chǎn)的占有?規(guī)定受賄罪的第385條的目的,是保護職務(wù)行為的公正性，還是職務(wù)行為的不可收買性?對此，又需要根據(jù)憲法原則和刑法理念與現(xiàn)實，采用多種解釋方法來擬定。

在對刑法條文進行解釋時,既也許采用某一種解釋方法，也也許同時采用某幾種解釋方法,對不同條文也許采用不同的解釋方法（如對Ａ條進行擴大解釋,對B條進行縮小解釋）,但解釋必須符合刑法目的。

對于一個詞語的解釋是否違反罪刑法定原則，它的判斷標準是：對一個概念的解釋是否超過了國民對于這個詞語含義的預(yù)測也許性。---韓友誼語

二、刑法基本原則刑法基本原則（第3、４、5條)不僅對刑事司法并且對刑事立法也具有指導(dǎo)和制約意義。(一)罪刑法定原則：

思想基礎(chǔ)：民主主義、國民具有預(yù)測也許性(尊重人權(quán)）基本內(nèi)容：來源于“法不嚴禁即允許”的人權(quán)主義規(guī)定。形式的側(cè)面:（限制司法者)1、法律主義（成文法主義):規(guī)定犯罪與刑罰的法律只能是立法機關(guān)制定的法律，故行政規(guī)章不能制定刑法（行政規(guī)章不能規(guī)定罰責,但可以解釋犯罪構(gòu)成）;規(guī)定犯罪與刑罰的法律必須由本國通用的文字表述;習慣法不得作為刑法的淵源；判例也不得作為刑法的淵源。2、嚴禁事后法:嚴禁重法(即不利于被告人的）溯及既往。3、嚴禁有罪類推：形式的側(cè)面規(guī)定嚴禁一切類推，但為了克服形式側(cè)面的缺陷,實現(xiàn)刑法的正義，現(xiàn)在則允許有助于被告人的類推。4、嚴禁絕對不定期刑:法定刑必須有特定的刑種與刑度。假如刑法對某種行為沒有規(guī)定刑罰,那么，根據(jù)“沒有法定的刑罰就沒有犯罪”(Nｕｌlｕmcｒｉｍeｎsinepoenaｌegali.）的原則，該行為便不是犯罪。實質(zhì)的側(cè)面：(限制立法者)１、

(立法)明確性：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地擬定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范合用的對象。注意：雖然刑法規(guī)定自身不太明確，但假如可以通過解釋使之明確，也不失為明確，只有那種自身不明確,且不能使人們做出明確解釋的規(guī)范,才屬于不明確的規(guī)范。２、

嚴禁處罰不妥罰的行為：(1)國民行使憲法權(quán)利的行為,不要僅因違反程序規(guī)定便以犯罪論處;只有在不妥行使權(quán)利的行為對法益的侵害非常嚴重和高度現(xiàn)實時,才宜以犯罪論處,否則必然違反憲法精神。（2)沒有被害人或被害人是自己的行為：意味著沒有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保護，注意：僅僅是被害人自己,假如涉及第三人,則刑法需要打擊,如戰(zhàn)時自傷;(3)在歷史地形成的社會秩序范圍內(nèi),得到國民容忍或認可的行為，即使由于社會發(fā)展變遷使得該行為具有侵害法益的性質(zhì)，也不宜容易規(guī)定為犯罪。如通奸行為、悲觀安樂死;(4)極為稀罕的行為，即使危害限度較為嚴重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。由于法律是普遍合用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。如刑法沒有規(guī)定劫持火車罪3、

嚴禁不均衡的、殘虐的刑罰：使犯罪人受剝奪性痛苦是刑罰的處罰性質(zhì)與內(nèi)在屬性。惡有惡報、善有善報的樸素正義觀念決定了沒有痛苦內(nèi)容的措施在任何時代都不也許成為刑罰。對于刑罰的痛苦限度，應(yīng)以本國國情、本國人民群眾的物質(zhì)、精神生活水平以及社會的平均價值觀念為標準進行衡量。

（二)平等合用刑法原則：1、平等合用刑法是保障公民自由,實現(xiàn)法治的規(guī)定2、平等合用刑法是保護法益的規(guī)定3、平等合用刑法是防止犯罪的規(guī)定4、平等合用刑法是人們實現(xiàn)價值追求的規(guī)定：得到尊重的欲望

(三）罪刑相適應(yīng)原則:以客觀行為的侵害性與主觀意識的罪過性相結(jié)合的犯罪社會危害限度，以及犯罪主體再次犯罪的危險限度,作為刑罰的尺度。罪刑均衡原則規(guī)定刑罰設(shè)定的合理體系。罪刑相適應(yīng)原則既制約量刑，也制約定罪。刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。（如累犯、特別再犯、減刑、假釋）牽連犯的罪刑相適應(yīng)問題:某些牽連犯數(shù)罪并罰會違反罪刑相適應(yīng)原則，如偽造居民戶口本重婚（結(jié)婚需要用到戶口本）的行為，偽造居民戶口本的所有的社會危害性都能體現(xiàn)在重婚的行為中。因此只能一罪罰。如故意殺人與保險詐騙，屬于牽連犯,但是由于故意殺人與保險詐騙兩者之間的社會危害性不能互相評價,因此只能數(shù)罪并罰。（只有在數(shù)罪并罰的時候才干體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則）

(四）主客觀相統(tǒng)一原則:刑法立場:主觀主義、客觀主義-－－我國目前是客觀主義主客觀相統(tǒng)一原則，是指犯罪的成立不僅規(guī)定在客觀上實行了危害社會的行為，并且規(guī)定主觀工具有犯罪的故意或過失,還規(guī)定主客觀的內(nèi)容具有一致性；刑事責任限度的擬定不僅要考慮行為的客觀危害,還要考慮行為人的主觀罪過及其人身危險性。解決結(jié)識錯誤的問題的關(guān)鍵:例：張三殺李四，但是殺錯了狗。①主觀上想殺人,客觀上實行了殺人行為，但危害結(jié)果卻沒有出現(xiàn),于是在故意殺人未遂的范圍內(nèi)成立一個主客觀相一致。②對于客觀上殺了狗,狗代表財產(chǎn)權(quán),于是張三在侵犯別人財產(chǎn)權(quán)的行為上主客觀相一致,但是刑法不處罰過失侵犯別人財產(chǎn)權(quán)的行為。因此張三只有一個罪，即故意殺人(未遂）。例:假如行為人客觀上實行了搶劫罪中的“搶劫軍用、救災(zāi)物資”,但是主觀上只有搶劫普通財物的故意，則只能構(gòu)成搶劫罪的普通情節(jié)，而不能用加重情節(jié)來處罰。

（五）罪責自負原則:“部分行為,所有責任”是對罪責自負原則的一定限度的違反。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的所有罪行處罰。對于首要分子以外的主犯，應(yīng)當按照其所參與的或者組織、指揮的所有犯罪處罰。與民事責任不同。如單位犯罪后此單位被撤消，此時只能追究其直接負責人,而不能追究上級單位的刑責。

三、刑法合用范圍刑法的合用范圍即刑法的效力范圍問題,應(yīng)從空間與時間兩個方面進行考察。（一)刑法的空間效力刑法的空間合用范圍即空間效力要解決的是刑罰在什么樣的空間范圍內(nèi)有合用的效力，是以一定的地區(qū)范圍還是在一定的公民范圍還是以保護本國利益為準則,從而有所謂的屬地原則、屬人原則、保護原則，又在全球化的背景下而產(chǎn)生普遍管轄原則:１、屬地原則(第6條）第一,針對的對象的國內(nèi)犯、而其他三個原則是針對國外犯罪的，屬地原則是處在基礎(chǔ)性地位的;第二，“領(lǐng)域”的含義，既涉及領(lǐng)土、也涉及領(lǐng)水與領(lǐng)空,關(guān)鍵的是還涉及我國領(lǐng)域的自然延伸——即不管何地只要懸掛我國國旗的航空器與船舶，就屬于我國領(lǐng)域內(nèi)[1］;我國駐外使領(lǐng)館內(nèi)犯罪的,我國也有管轄權(quán)。第三、屬地原則之“地”既涉及行為地也涉及結(jié)果地,并且兩者只要具有其一即可(遍在說)；行為地的行為涉及實行行為和預(yù)備行為。要特別注意未遂犯的情況下,行為地和行為人希望結(jié)果發(fā)生地、也許發(fā)生結(jié)果之地，都是犯罪地。在共犯場合，共同犯罪行為有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域或者共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi),就認為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪；第四、屬地原則之運用有一個具有實質(zhì)性的例外,即第1１條的規(guī)定(對有外交特權(quán)或外交豁免權(quán)的外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的通過外交途徑解決而不合用我國刑法)；2、屬人原則（第7條）這里的“人”即指本國公民（不涉及單位)，是針對我國公民在國外犯罪的情形，可以借鑒刑訴法關(guān)于未成年人犯罪的是否公開審理的規(guī)定,這樣表述：凡是中華人民共和國國家工作人員和軍人的，一律合用我國刑法,其他普通公民，一般合用我國刑法(即原則上都合用我國刑法,但犯輕罪的——法定最高刑為三年以下，可以不予追究）;即所謂有限制的屬人管轄原則。3、保護原則(第8條）是針對外國人在國外犯罪的情形,它的合用是有嚴格條件限制的,即應(yīng)當同時遵循三個條件：（有限制的保護管轄原則)①侵犯的是我國國家或公民的利益；②行為人的行為是重罪；(也許被判處三年以上有期）；③雙重犯罪原則;（我國和行為地都認為是犯罪的）;4、普遍管轄原則(第9條)：針對的對象是國際犯罪,并且前面三個管轄原則都不能合用的情形下才有普遍原則合用的余地，對于國際犯罪應(yīng)根據(jù)國際法知識來確認。解決的方式是:或起訴或引渡。5、對外國判決的認可：

悲觀認可：第1０條:“雖然通過外國審判，仍然可以依照本法追究;但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的,可以免去或者減輕處罰?！?/p>

（二)刑法的時間效力刑法時間效力重要解決的是刑法在何時生效、在何時失效以及對其生效前的行為有無追溯效力。最重要的刑法的溯及力問題。從本質(zhì)上說,根據(jù)罪刑法定原則,定罪判刑應(yīng)以行為時有法律的明文規(guī)定為限,行為人只能根據(jù)行為之時的有效法律預(yù)見其行為后果，對行為之后才實行的法律原則上不能對該行為有效，但假如法律發(fā)生變更時，又考慮到有助于被告人的原則，故產(chǎn)生刑法時間效力的“從舊兼從輕”規(guī)則:一方面要考慮的是合用舊法即行為當時的法律規(guī)定；另一方面，當新舊法規(guī)定不同時,合用新法的基本條件是其處刑較輕或不認為是犯罪,即輕法可以溯及既往。處刑輕重的比較應(yīng)當以法定刑輕重為依據(jù);其三，刑法溯及力合用的對象只能是未決犯（即未決的案件），對于已決犯則不合用（第2款之規(guī)定)。

此外要注意:1、“跨法連續(xù)犯、跨法繼續(xù)犯”的合用法律問題;假如舊刑法不認為是犯罪，則只處罰新刑法生效以后的行為。假如新舊法都認為是犯罪,只是構(gòu)成要件、罪名、情節(jié)、法定刑發(fā)生變化的，追訴時一律合用新刑法(最高檢司法解釋規(guī)定）。

2、司法解釋的時間效力問題：司法解釋實行前發(fā)生的行為，行為實行時沒有相關(guān)司法解釋,司法解釋施行后尚未解決或者正在解決的案件,依照司法解釋的規(guī)定辦理。假如存在新舊司法解釋的，依照從舊兼從輕解決。

刑法生效

司法解釋1

司法解釋２

１9９7年1０月1日

Ａ罪

1998

B罪

2023

①司法解釋當然合用于刑法生效后的所有時間:即司法解釋1公布前的Ａ罪在司法解釋１公布后審判的，當然合用司法解釋1；當司法解釋2替代了司法解釋1時，在2023年以后審判A罪的,合用司法解釋2。②兩個司法解釋發(fā)生替代時,如司法解釋2公布后,廢除了司法解釋１的情況下,發(fā)生在司法解釋１公布后失效前的Ｂ罪,在202３年以后審判的，合用哪一個司法解釋,通過“從舊兼從輕”的原則解決。

3、累犯的認定。9７.10.1以前犯罪的推３年；97．10.1以后犯罪的推5年

3年

Ａ罪

1９97年10月1日

B罪

5年

在97年10月１日以后審判的，對于A罪是否構(gòu)成累犯,合用3年的規(guī)定,而對于B罪，則合用5年的規(guī)定。

4、按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件,合用行為時的法律。沒有溯及力問題

第二部分犯罪論一、犯罪概念1、犯罪的本質(zhì)特性:應(yīng)受刑罰處罰限度的社會危害性(實質(zhì)的刑事違法性）。2、犯罪的法律特性:刑事違法性（形式的刑事違法性）。形式的刑事違法性與實質(zhì)的刑事違法性的關(guān)系,便是人們通常所說的刑事違法性與社會危害性的關(guān)系。即刑法之所以嚴禁某種行為,是由于立法機關(guān)認為該行為具有應(yīng)受刑罰處罰限度的社會危害性。因此,應(yīng)受刑罰處罰限度的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，刑事違法性是應(yīng)受刑罰處罰限度的社會危害性的法律表現(xiàn)。由于刑事違法性意味著行為違反刑法，所以也意味著行為人應(yīng)受刑事追究。３、無罰無罪。←德國的刑法諺語4、行為無價值與結(jié)果無價值：（我根據(jù)張明楷的《刑法學》額外添加的內(nèi)容，僅供了解）無論如何理解社會危害性與刑事違法性，都必須回答這樣的問題：認定行為的客觀危害性的根據(jù)何在?對此存在結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅（危險）所作的否認評價，稱為結(jié)果無價值(Erfolgsunwerｔ);對于與結(jié)果切斷的行為自身的樣態(tài)所作的否認評價,稱為行為無價值(Hａｎdlungsuｎwert）。行為無價值與結(jié)果無價值是日本學者從德語直譯而來，但這種翻譯并非十分抱負。有學者認為,譯為行為反價值與結(jié)果反價值比較合適。但約定俗成的緣故，現(xiàn)在一般使用行為無價值與結(jié)果無價值的概念。所要注意的是,行為無價值與結(jié)果無價值,并不只是分別說，行為、結(jié)果沒有什么價值或者價值中立.而是分別說,行為、結(jié)果是惡的。行為無價值即行為“惡”，結(jié)果無價值即結(jié)果“惡”。那么，違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡，便成為行為無價值論與結(jié)果無價值論爭論的焦點問題。一般來說，行為無價值論認為，違法性的根據(jù)在于行為自身的樣態(tài)(反倫理性)以及實行行為時的心情，即行為自身惡是違法性的根據(jù)；結(jié)果無價值論則認為,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。近代刑法理論原本只有客觀主義，客觀主義刑法理論起先認為違法性的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害，后來取而代之的是法益侵害說。法益侵害說認為，違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或者威脅(即具有侵害的危險)。另一方面，客觀主義刑法理論叉認為，刑法上的結(jié)果是指對法益的侵害與侵害的危險。因此,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價值論的基本觀點。行為無價值論提倡者、德國刑法學者威爾采爾(Wｅlzeｌ)則認為:“并不是與行為人的內(nèi)容相分離的法益侵害就可以說明違法，行為只有作為一定的行為人的行為時才是違法的。行為人設(shè)立何種目的,采用什么客觀行為,行為人以什么心情實行行為，在這種場合行為人負有什么義務(wù)，所有這些，與也許發(fā)生的法益侵害一起，決定行為的違法。違法性是對與一定的行為人有關(guān)的行為的否認，違法就是與行為人有關(guān)的‘人的’行為的違法?！备鶕?jù)他的觀點，結(jié)果無價值只是人的違法行為的部分要素，即法益侵害并不能完全說明行為的違法性；結(jié)果無價值只有在人的違法行為即行為無價值中,才具故意義,或者說，結(jié)果無價值只是判斷違法性的一個資料，甚至只是客觀的處罰條件；相反,行為無價值則是與結(jié)果無關(guān)而獨立存在的。結(jié)果無價值論論與行為無價值論劇烈論爭,在許多方面都有反映。例如,關(guān)于偶爾防衛(wèi)。甲用槍射擊乙時，剛好乙已經(jīng)在外套里藏著手槍正要射擊甲。甲的行為從外形上看是合法防衛(wèi),但他是以殺人故意實行的射擊行為,而沒有防衛(wèi)的意圖。那么,對甲的行為如何解決呢?徹底的行為無價值論者認為，甲不具有防衛(wèi)意圖，而是以殺人故意實行了射擊乙的行為,故該行為自身是惡的，完全具有行為無價值，故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結(jié)果無價值論者則認為,在乙正在進行不法侵害的情況下,甲向乙射擊所導(dǎo)致的是防衛(wèi)的效果即合法結(jié)果，而不是違法結(jié)果,缺少結(jié)果無價值，因而缺少違法性,故不成立犯罪”。又如，證人故意作虛假證言的，構(gòu)成偽證罪。那么，何謂“虛假”呢?主觀說認為，只要按照自己的體驗陳述的，即使與客觀事實不相符合，也不是虛假證言；反之，不按照自己的體驗陳述的，即使恰巧與客觀事實相符合，也是虛假證言。這是行為無價值論的觀點。客觀說則認為，只有陳述的內(nèi)容與客觀事實不相符合時,才是虛假證言。假如證人不按照自己的體驗陳述,但剛好與客觀事實相符合的，則不能認定為虛假證言。這是結(jié)果無價值論的觀點。概言之，結(jié)果無價值論與行為無價值論在以下幾個方面表現(xiàn)出鋒利的對立:(1)違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反?結(jié)果無價值論將刑法的目的一方面理解為保護法益,所以違法性就是對法益的侵害或者威脅，現(xiàn)實產(chǎn)生的對法益的侵害或者威脅就成為違法性的根據(jù)。行為無價值論則認為刑法的目的是保護社會倫理秩序,因此違法性就是對作為秩序基礎(chǔ)的社會倫理秩序的違反。(2)沒有侵害法益的危險性時，能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進行處罰？結(jié)果無價值論認為,假如行為沒有侵害法益的危險性時，不管行為如何具有反倫理性與義務(wù)違反性,也不能以犯罪處罰。行為無價值論則認為，假如行為具有反倫理性、義務(wù)違反性，即使沒有侵害法益的危險，也要以犯罪論處。(3)違法判斷的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素?或者說是否認可主觀的違法要素?結(jié)果無價值論者一般不認可主觀的違法要素,而行為無價值論者則普遍認可主觀的違法要素。(4)違法判斷的“動”的對象以什么為中心?結(jié)果無價值論主張以結(jié)果為中心判斷行為是否違法；而行為無價值論提倡以行為為中心判斷行為是否違法。(5)以什么時間為基點判斷違法性?結(jié)果無價值論一般主張對違法性的有無進行事后判斷;而行為無價值論主張以行為時為基點進行判斷。上述對立的背后為基本價值觀、國家觀與刑法觀的對立。結(jié)果無價值論立足于個人主義及自由主義的觀點；行為無價值論雖然沒有表白反個人主義與自由主義的立場，但由于偏重“義務(wù)（行為人義務(wù)）”概念、“社會倫理（規(guī)范）”概念，故其基本價值觀有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌。本書傾向于結(jié)果無價值論：(1)現(xiàn)代國家對人們具有不同價值觀應(yīng)當寬容，法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件。由于刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當手段；并且在現(xiàn)代社會,何種倫理對的也具有相對性；將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對刑法的過度規(guī)定,并且容易在法的名義上強制別人服從自己的價值觀;刑法原則上只有在違反別人意志、給別人法益導(dǎo)致了重大侵害或者危險時才予以合用。(２）刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi),只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)(法益)作為保護目的即可。在倫理領(lǐng)域的內(nèi)部，個人不受法的強制。(3)“法的心情的基本價值”的內(nèi)容非常模糊，難以根據(jù)這樣的基準實現(xiàn)構(gòu)成要件的個別化、明確化,因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。根據(jù)結(jié)果無價值擬定刑法的處罰范圍,可以使處罰范圍適當、使處罰界線明確。(4）采用結(jié)果無價值論有助于同時發(fā)揮刑法的法益保護機能與自由保障機能。一方面，行為侵害或者威脅了法益，具有違法性,是合用刑法的根據(jù)，這自身就是以保護法益為目的的；另一方面，法益是法所保護的利益，公民可以通過成文法事先預(yù)測什么利益受法律保護、可以預(yù)測什么行為受到法律的制裁。公民的自由依賴于對行為性質(zhì)及其結(jié)果的預(yù)測也許性，預(yù)測也許性的增強意味著自由的擴展。

二、犯罪分類（一）理論分類１、重罪與輕罪：我國法定刑三年以上是重罪,三年以下是輕罪；２、自然犯與法定犯:自然犯侵犯了人類的正直和憐憫；３、隔隙犯與非隔隙犯：隔隙犯分為隔地犯、隔時犯，指犯罪行為與犯罪結(jié)果之間有時間上或空間上的間隔(與即成犯區(qū)別:指隨著犯罪結(jié)果的發(fā)生,犯罪即告完畢并且終了)4、即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯的區(qū)別：結(jié)果發(fā)生和犯罪終了的關(guān)系即成犯：犯罪行為終了時,危害結(jié)果即時出現(xiàn)（殺人）狀態(tài)犯：犯罪行為終了后，危害結(jié)果繼續(xù)存在(盜竊)繼續(xù)犯：犯罪行為和危害結(jié)果同時連續(xù)的存在(拘禁)注意：殺人罪有也許是隔隙犯也有也許是非隔隙犯,但一定是即成犯。(二）法定分類1、國事犯罪與普通犯罪：國事犯罪重要指刑法分則第一章的犯罪;2、身份犯和非身份犯:身份犯指犯罪主體必須具有特殊身份;3、親告罪(與自訴案件相區(qū)別)和非親告罪;注意:親告罪不等于自訴案件,親告罪也也許走公訴程序，如偷家人的財物4、基本犯、加重犯（情節(jié)加重、結(jié)果加重)和減輕犯；

三、犯罪構(gòu)成（典型的犯罪構(gòu)成）犯罪構(gòu)成符合性的邏輯判斷方法：大前提是刑法的明文規(guī)定。

（一）概述①犯罪構(gòu)成的分類:1、基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成；2、完結(jié)的犯罪構(gòu)成和待補充的犯罪構(gòu)成（開放的犯罪構(gòu)成）；3、單一的犯罪構(gòu)成和復(fù)雜的犯罪構(gòu)成；②構(gòu)成要件要素分類:1、客觀構(gòu)成要素和主觀構(gòu)成要素;2、記述的構(gòu)成要素和規(guī)范的構(gòu)成要素（涉及“依法”這樣純粹的法律概念、“猥褻”這類與價值有關(guān)的概念、“住宅”之類具有社會意義的概念以及“危險”、“情節(jié)嚴重”這些隨著事實判斷的概念）３、積極的構(gòu)成要素和悲觀的構(gòu)成要素;4、成文的構(gòu)成要素和不成文的構(gòu)成要素；

(二)犯罪客體犯罪構(gòu)成的“四要件說”。犯罪客體的基本內(nèi)容:1、一般客體—→同類客體—→直接客體(在復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中,又有重要客體與次要客體之分)；第一章危害國家安全罪（這里的國家安全指領(lǐng)土安全、主權(quán)安全、政府安全、社會主義制度安全）第二章危害公共安全罪:（這里的公共安全涉及抽象的、觀念上的公共安全,如非法持有槍支罪，由于假如只是持有槍支而沒有子彈的話，事實上不也許危害到具體的公共安全)第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪第二節(jié)走私罪第三節(jié)妨害對公司、公司的管理秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪第五節(jié)金融詐騙罪第六節(jié)危害稅收征管罪第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(此章中重婚罪所保護的法益實際為一夫一妻制度，而不是人身權(quán)利，本應(yīng)當歸入第六章）第五章侵犯財產(chǎn)罪第六章妨害社會管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪第二節(jié)妨害司法罪（此節(jié)本該單獨作為一章）第三節(jié)妨害國(邊)境管理罪第四節(jié)妨害文物管理罪第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪第七節(jié)走私、販賣、運送、制造毒品罪第八節(jié)組織、逼迫、引誘、容留、介紹賣淫罪第九節(jié)制作、販賣、傳播淫穢物品罪第七章危害國防利益罪第八章貪污賄賂罪(公權(quán)力的廉潔性和職務(wù)行為的不可收買性)第九章瀆職罪（國家公權(quán)力的正常運營)第十章軍人違反職責罪（第十章可以當作單行刑法看待)2、犯罪客體與犯罪對象的聯(lián)系與區(qū)別:犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體人或具體物。犯罪對象經(jīng)常是犯罪客體的載體，反映了犯罪客體,是判斷客體的基本素材。兩者的區(qū)別在于：是否為犯罪構(gòu)成的必備要件、是否決定危害的犯罪性質(zhì)、是否必然受到損害、是否為犯罪分類的基礎(chǔ)與標準、人們結(jié)識的難易限度。３、犯罪客體對判斷罪行的具體運用(以危害公共安全犯罪為例）。張三偷一輛車的剎車片,此車在行駛時有能危害公共安全，因此侵害了財產(chǎn)權(quán)、公共安全兩個客體,一行為觸犯數(shù)罪名,想像競合從一重。但假如偷的是四個車輪,此車即無法行駛,不也許危害公共安全,因此只能定盜竊。注意：只有正在使用中才干危害公共安全。（三）犯罪客觀方面犯罪客觀方面重要掌握兩個重要問題:不作為與刑法上的因果關(guān)系。1、犯罪客觀方面的要素：危害行為、危害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系ＨYPERLINK""\l"＿ｆtn2"\ｏ"＂［２]、以及行為的時間地點方法等。其中，只有危害行為是客觀方面的必備要素,而其它都是選擇性的要素。

擬定了實行行為(基本犯罪行為）的概念是現(xiàn)代刑法學說的里程碑-－--阮齊林語

２、刑法中的危害行為之特性：有體性（人的身體動靜）、故意性(是行為人的意志或意識支配下的身體動靜）、危害性（價值評價——對社會具有重大危害)。

3、危害行為的形式：作為與不作為（身體的動與靜）。持有屬于作為的范圍。

作為：不應(yīng)為而為(違反嚴禁義務(wù)）――制造或增長危險

不作為:應(yīng)為而不為(違反作為義務(wù))――具有保護義務(wù)

關(guān)于不作為,從這三個方面把握：一是條件：①負有實行某種行為的特定義務(wù)；②有能力履行該特定義務(wù);(法不強人所難）③沒有履行該義務(wù),導(dǎo)致或者也許導(dǎo)致危害結(jié)果;

二是特定義務(wù)的來源：①法律明文規(guī)定義務(wù)，如家庭成員之間互相撫養(yǎng)的義務(wù)、當事人履行生效的法院裁判的義務(wù)；阮齊林語:妻子自殺，丈夫假如不管,可以定不作為的故意殺人，由于丈夫有救助妻子的法律義務(wù)，但這是底線。假如是男女朋友關(guān)系,就不能定了，由于互相間的義務(wù)不明顯。②職務(wù)或業(yè)務(wù)上規(guī)定的義務(wù)，如值班醫(yī)生、執(zhí)勤消防隊員等；假如是國家機關(guān)工作人員定瀆職罪；③法律行為引起的義務(wù),如協(xié)議行為，自愿接受行為；④先行行為引起的義務(wù)，即先行行為導(dǎo)致刑法保護的社會關(guān)系處在危險狀態(tài),行為人負有采用有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)；假如先行行為是犯罪行為，且此犯罪有結(jié)果加重的構(gòu)成或轉(zhuǎn)化犯的情況，那么就不再考慮不作為犯的問題。反之要考慮與不作為犯罪數(shù)罪并罰。

三是種類:①純正不作為犯:刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪，如遺棄罪等②不純正不作為犯：行為人以不作為實行的通常為作為形式的犯罪。對于不純正不作為犯,必須在法益受到緊迫危險性時,才干認定為著手,否則之前只能認定為預(yù)備。如某婦女決定餓死自己的孩子，剛餓了２個小時就被回家的丈夫制止。

★不作為犯罪的具體問題：①遺棄致人死亡和不作為的故意殺人罪的區(qū)別：遺棄罪的犯罪對象不限于家庭成員內(nèi)部主觀方面：遺棄罪是故意犯罪，但是對結(jié)果(重傷或死亡）一定是過失，與故意殺人罪的區(qū)別在于故意殺人罪對結(jié)果也是故意的。（此處的主觀方面在做題中用處不大)客觀方面:假如生命權(quán)對于作為義務(wù)的依賴性非常強的，而行為人也結(jié)識到此點的,定故意殺人。反之則定遺棄罪。（生命權(quán)對作為義務(wù)的依賴限度）例１：張三把小孩子抱到深山中,小孩子死了,此時推定孩子死亡的結(jié)果是張三希望發(fā)生的，推定有殺人故意，定故意殺人罪,假如是放到人多的地方,則推定是不希望死亡結(jié)果發(fā)生。此時定遺棄罪。例２：張三妻子患病,張三心想妻子死了可以再娶一個，而不去看護，此時張妻死亡，由于此時張妻的生命全對張三的作為義務(wù)依賴限度不是特別強,因此只能定遺棄罪。②國家機關(guān)工作人員違反法律或者職業(yè)義務(wù)的不作為行為，一般成立瀆職罪。但是注意非法拘禁罪,只要是國家機關(guān)工作人員運用職務(wù)之便非法拘禁或剝奪別人人身自由的，就只定非法拘禁罪,特殊法優(yōu)于一般法。③作為與不作為的結(jié)合:抗稅罪（抗稅是逃避納稅義務(wù)的行為,或者說是不履行納稅義務(wù)的行為。在此意義上說，抗稅行為涉及了不作為。但是另一方面,抗稅罪并非單純的不履行納稅義務(wù),還規(guī)定行為人實行了“抗”稅的行為。根據(jù)刑法規(guī)定，以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的，是抗稅。而上述手段行為只能表現(xiàn)為作為，故抗稅行為同時包含了作為與不作為。）④作為與不作為的競合：例如,汽車司機在十字路口碰到紅燈,仍然向前行駛，導(dǎo)致行人死亡。從行駛角度看是作為,從剎車角度看是不作為。假如可以肯定作為犯罪,就不必考察是否符合不作為犯罪的成立條件。

注意:不作為犯也許是故意犯也也許是過失犯，不作為犯罪也也許構(gòu)成共犯。

4、

危害結(jié)果:是危害行為給刑法所保護的法益所導(dǎo)致的具體侵害事實客觀性、抽象性（狹義上的危害結(jié)果在定罪量刑中作用)

5、刑法上的因果關(guān)系：以(必要）條件說為理論基礎(chǔ),條件說的基本公式是：沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時,前者就是后者的因素。應(yīng)考慮介入因素的作用下，先前行為與危害結(jié)果之間有無刑法意義上的因果關(guān)系。存在條件關(guān)系時，原則上具有因果關(guān)系;但在介入獨立的行為或事實導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，則例外地否認前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。介入因素涉及三類情形:自然事件、別人行為以及被害人自身行為。重要考慮介入因素的性質(zhì)以及同先行行為之間關(guān)系，即介入因素自身的出現(xiàn)是異常還是正常的、介入因素是獨立還是從屬于先行行為？假如介入因素的出現(xiàn)是異常的、介入因素自身獨立于先行行為,則先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被切斷而導(dǎo)致不存在刑法意義上的因果關(guān)系,反之，則先行行為同危害結(jié)果的因果聯(lián)系并未切斷而仍存在刑法意義上的因果關(guān)系。

★條件關(guān)系的認定：（摘自張明楷的《刑法學》)在通常情況下容易判斷行為與結(jié)果之間有無條件關(guān)系，值得討論的是以下幾種情況：(1)因果關(guān)系的斷絕因果關(guān)系的斷絕是指條件關(guān)系自身被切斷。即前條件對某一結(jié)果還沒有起作用時，與此無關(guān)的后條件導(dǎo)致了該結(jié)果的發(fā)生。在這種情況下,前條件不是結(jié)果的因素。例如，甲以殺人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在該毒藥還沒有起作用時，丙開槍殺死了乙。甲的行為與乙的死亡之間，不存在沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系,所以沒有因果關(guān)系。（2)假定的因果關(guān)系假定的因果關(guān)系，是指雖然某個行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生,但即使沒有該行為，由于其他情況也會產(chǎn)生同樣結(jié)果。例如，下午1時執(zhí)行死刑,在執(zhí)行人正在摳動扳機的瞬間,被害人的父親甲推開執(zhí)行人，自己摳動扳機打死了死刑犯乙。是否認可甲的行為與結(jié)果之間具有條件關(guān)系，在理論上還存在爭議。持肯定回答的人認為，由于事實上是甲的行為導(dǎo)致了乙的死亡,故應(yīng)當肯定兩者之間的因果關(guān)系；作為刑法的評價對象，條件關(guān)系的有無應(yīng)由事實的判斷來決定,應(yīng)當接近自然科學的因果關(guān)系概念,而不能附加假定的因素。持否認回答的人則認為,在上述情況下,不存在沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系,換言之，即使沒有甲的行為也將發(fā)生乙的死亡結(jié)果,故甲的行為與乙的死亡之間沒有因果關(guān)系。本書基本贊成肯定說。（３)二重的因果關(guān)系二重的因果關(guān)系，也稱擇一的競合，是指兩個以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但在行為人沒故意思聯(lián)絡(luò)的情況下,競合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。例如,甲與乙沒故意思聯(lián)絡(luò)，都意欲殺丙，并同時向丙開槍,且均打中了丙的心臟。在這種情況下，即使沒有甲的行為或者沒有乙的行為，丙都會死亡。那么,是否具有條件關(guān)系呢?能否合用條件關(guān)系公式呢?條件關(guān)系否認說認為,甲、乙的行為與丙的死亡之間沒有因果關(guān)系。由于沒有甲的行為丙也會死亡，沒有乙的行為丙也會死亡;既然不具有條件關(guān)系，就不存在因果關(guān)系。但是,在被害人已經(jīng)死亡的情況下,否認因果關(guān)系進而認定行為人僅承擔未遂責任，實有不妥之處。條件關(guān)系修正說或者整體考察說認為，應(yīng)當對條件關(guān)系公式進行修正,即在數(shù)個行為導(dǎo)致一個結(jié)果的情況下，假如除去一個行為結(jié)果將發(fā)生,除去所有行為結(jié)果將不發(fā)生,則所有行為都是結(jié)果發(fā)生的因素。本書持后一種觀點。(4)重疊的因果關(guān)系兩個以上互相獨立的行為，單獨不能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生,但合并在一起導(dǎo)致了結(jié)果時，就是所謂重疊的因果關(guān)系。例如,甲、乙二人沒故意思聯(lián)絡(luò)，分別向丙的食物中投放了致死量50%的毒藥,二人行為的重疊達成了致死量，丙吃食物后死亡。在這種情況下，由于存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，故肯定甲、乙二人的行為與丙的死亡之間具有因果關(guān)系。★其他應(yīng)注意的問題:在采用條件說認定因果關(guān)系時應(yīng)注意以下幾點：(１)作為條件的行為必須是有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性的行為，否則不能認可有條件關(guān)系。條件關(guān)系公式中的“結(jié)果”是指具體的、特定形態(tài)、特定規(guī)模與特定發(fā)生時期的結(jié)果。(２)條件關(guān)系是一種客觀聯(lián)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。行為人是否結(jié)識到了自己的行為也許發(fā)生結(jié)果,現(xiàn)實的因果關(guān)系的發(fā)展過程與行為人預(yù)想的發(fā)展過程是否符合,并不影響條件關(guān)系的存在與否。條件關(guān)系又是特定條件下的客觀聯(lián)系,故不能離開客觀條件認定因果關(guān)系；行為人是否結(jié)識到了特定條件，并不左右對因果關(guān)系的認定。(3）行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時便可認定條件關(guān)系，并非唯一條件時才肯定條件關(guān)系。換言之，一個結(jié)果完全也許由數(shù)個行為導(dǎo)致，因此,在認定某種行為是否結(jié)果的因素時,不能容易否認其他行為同時也是該結(jié)果發(fā)生的因素。反之，一個行為也許導(dǎo)致數(shù)個結(jié)果,所以，在認定某種行為導(dǎo)致了某一結(jié)果時，也不要容易否認該行為同時導(dǎo)致了其他結(jié)果。(4)在因果關(guān)系的發(fā)展進程中，假如介入了第三者的行為、被害人的行為或特殊自然事實，則應(yīng)通過考察行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的也許性大小、介入情況對結(jié)果發(fā)生的作用大小、介入情況的異常性大小等,判斷前行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。要特別注意介入因素中的醫(yī)療事故,具有特殊性，由于醫(yī)療行為自身就是風險行為：例如，在同樣是介入了醫(yī)生的重大過失引起被害人死亡的案件中，假如先前的行為只是導(dǎo)致被害人輕傷,則應(yīng)認定先前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷；假如先前行為導(dǎo)致被害人瀕臨死亡的重傷,則宜認定先前行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系。但是，在被害人受傷后數(shù)小時，別人故意開槍殺死被害人的，則應(yīng)否認先前行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系。再如，假如Ａ的行為已經(jīng)導(dǎo)致B瀕臨死亡的重傷，c后來對B實行毆打,只是導(dǎo)致B的死亡時期略微提前的,應(yīng)肯定A的行為與B的死亡之間具有因果關(guān)系。但是，假如c開槍射殺已經(jīng)受傷的B,則應(yīng)認定A的行為與B的死亡之間因果關(guān)系已中斷。介入情況的異常與否,對判斷是否中斷也具故意義。前行為必然導(dǎo)致介入情況、前行為通常導(dǎo)致介入情況、前行為很少導(dǎo)致介入情況、前行為與介入情況無關(guān)這四種情形,對認定因果關(guān)系的中斷所起的作用依次遞增。（5)關(guān)于不作為的因果關(guān)系。不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，一直是頗有爭議的問題。在刑法理論上,有人完全否認不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人完全肯定不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。有人則肯定部分不作為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。本書認為,應(yīng)當肯定不作為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。一方面,從權(quán)利義務(wù)的關(guān)系上看,假如義務(wù)主體不履行義務(wù),權(quán)利主體就享受不到權(quán)利,從而使法律關(guān)系受到侵害。不作為正是由于行為人負有特定義務(wù)而不履行該義務(wù)，才使法律關(guān)系遭受破壞，導(dǎo)致具體的危害結(jié)果。另一方面，從條件說的內(nèi)容上看,作為犯罪的條件關(guān)系公式是:假如沒有該行為，結(jié)果便不會發(fā)生，故該行為是因素;不作為犯罪的條件關(guān)系公式是:假如行為人履行義務(wù)，結(jié)果便不會發(fā)生,故不履行義務(wù)是因素。兩者在形式上有差異，但因果聯(lián)系的內(nèi)容是相同的。(6)關(guān)于流行病學的因果關(guān)系。公害犯罪（涉及環(huán)境犯罪)中的因果關(guān)系往往難以認定。例如,某種藥品的副作用，經(jīng)常難以用科學方法來解釋。但是，假如行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的發(fā)展,由于沒有被科學的、自然的法則完全解明,就否認刑法上的因果關(guān)系，對大多數(shù)公害犯罪則都不能認定。為了解決這種不合理現(xiàn)象,刑法理論上提出了流行病學（疫學）的因果關(guān)系理論。流行病學是研究疾病的流行、群體發(fā)病的因素與特性,以及防止對象的醫(yī)學分支學科。其對因素的解明有助于刑法上因果關(guān)系的認定。根據(jù)流行病學理論,符合以下四個條件,就可以肯定某種因子與疾病之間具有因果關(guān)系：第一,該因子在發(fā)病的一定期間之前起作用；第二，該因子的作用限度越明顯,患病率就越高;第三，該因子的分布消長與流行病學觀測記載的流行特性并不矛盾;第四，該因子作為因素起作用，與生物學并不矛盾。概言之,某種因子與疾病之間的關(guān)系,即使在醫(yī)學上、藥理學上得不到科學證明，但根據(jù)大量的記錄、觀測，能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度的蓋然性時,就也許肯定其因果關(guān)系。流行病學的這種因果關(guān)系論，也可以運用于公害犯罪因果關(guān)系的認定中。

認定結(jié)果加重犯的因果關(guān)系要采用因素說,即基本行為對加重結(jié)果必須具有直接性。如：強奸婦女時，假如由于犯罪人追趕導(dǎo)致婦女在逃跑中摔死，應(yīng)認定為具有直接性。例外：拐賣婦女、兒童罪和組織賣淫、逼迫賣淫罪中的“導(dǎo)致”被害人或近親屬重傷、死亡。

因果關(guān)系和刑事責任的關(guān)系:因果關(guān)系是刑事責任的客觀基礎(chǔ),沒有因果關(guān)系就沒有刑事責任,但有因果關(guān)系則不一定有刑事責任,由于刑事責任是主客觀相統(tǒng)一的，所以還要考慮主觀方面的因素，并且責任的有無和大小往往是隨著主觀的變化而變化。--－--阮齊林語

（四）犯罪主體自然人犯罪方面需要掌握三個問題：刑事責任年齡、刑事責任能力、身份犯。１、刑事責任年齡刑事責任年齡可作三分法：完全無責任年齡（不滿1４周歲)、相對責任年齡(1４周歲以上不滿16周歲）、完全責任年齡(16周歲以上）。[3]關(guān)于未成年人刑事責任部分,特別應(yīng)注意以下問題:①周歲的計算原則,應(yīng)當以實足年齡為準，自過生日的第二天起才為已滿１4周歲或1６周歲；②已滿1４不滿16周歲的人,應(yīng)當負刑事責任的范圍;故意殺人、故意傷害致人重傷死亡、搶劫、強奸、放火、爆炸、投毒（投放危險物質(zhì)）、販毒。③注意搶劫罪不僅涉及《刑法》第26３條所規(guī)定的典型的搶劫罪，還涉及其他類型的“準搶劫罪”,如2６7條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪定搶劫罪和2８９條中的聚眾打砸搶故意毀壞財物或奪走財物;※注意：這里的搶劫不再包含２69條的轉(zhuǎn)化型搶劫，↓《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪別人財物,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力,故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰;情節(jié)輕微的,可不以搶劫罪定罪處罰。注意:轉(zhuǎn)化型搶劫是取財在前、暴力在后;直接搶劫是暴力在前、取財在后④注意毒品犯罪中，已滿14周歲不滿16周歲的人僅對販賣毒品的行為負刑事責任，對基本性質(zhì)相同危害限度相等的走私、制造、運送毒品的行為（《刑法》第３４7條)則不負刑事責任。與這一特性極為類似的尚有《刑法》第114條所規(guī)定的幾種以危險方法危害公共安全的犯罪行為中，僅規(guī)定對放火、爆炸、投毒負刑事責任，而對決水，以其他危險方法危害公共安全的行為則不負刑事責任。⑤注意已滿14不滿１6周歲的人僅僅對法定的幾種故意犯罪負刑事責任，而對任何過失犯罪是都不負刑事責任的。⑥對于已滿１4不滿16周歲的人犯罪,合用刑罰時應(yīng)當遵循的兩個原則:一是應(yīng)當從輕或減輕處罰，二是不合用死刑（涉及死緩）。⑦搶劫槍支、彈藥、爆炸物包含在“搶劫”之中。由于這兩個罪是法條競合；⑧對于其他嚴重的故意行為，部分行為符合１７條第２款的規(guī)定的,以部分行為所涉罪名處罰。

２、刑事責任能力刑事責任能力規(guī)定同時具有辨認能力（結(jié)識因素）與控制能力（意志因素），即犯罪能力;影響刑事責任能力的有無以及限度的因素有:年齡、精神障礙、生理功能喪失等。還是以三分法為準來掌握：完全無責任能力、限制責任能力、完全責任能力。關(guān)于刑事責任能力問題,應(yīng)注意：完全無責任能力與完全責任能力在考試中并不十分重要,關(guān)鍵點是注旨在完全責任能力與完全無責任能力之間的中間狀態(tài)——即部分、限制、相對責任能力者,重要有這樣幾類人員:一是已滿1４不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當從輕或減輕處罰并且不合用死刑；ＨＹPERLＩNK""\l"_ｆｔn４"\ｏ""［4]二是尚未完全喪失辨認或控制能力的精神病人犯罪的,可以從輕或減輕處罰;三是聾啞人或盲人犯罪的，可以從輕、減輕或免去處罰。辨認控制能力的判斷:（１)醫(yī)學判斷：是否有精神病;(2）心理學判斷:是否由于精神病而不能辨認和控制能力。醉酒情況下的行為人，可以成為刑法上承擔刑事責任的主體。(醉酒人并不都是故意犯罪，也也許是由于過失和意外,同時“喝酒”自身就是交通肇事的一個構(gòu)成要件)病理性醉酒的行為人:病理性醉酒屬于精神病狀態(tài)，但在故意引起的情況下承擔刑事責任——因素上的自由行為(ａctionｌibeｒaincause)。復(fù)雜性醉酒，中國刑法沒有規(guī)定,和病理性醉酒同樣極其罕見。

3、身份犯

→不包含犯罪中所形成的身份,如首要分子身份犯即所謂的特殊主體，是相對一般犯罪主體而言的，是指在完全具有一般主體條件的基礎(chǔ)上,還將以特殊的身份作為主體構(gòu)成條件的犯罪。特殊身份即刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責任的人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。典型的如貪污罪、脫逃罪、刑訊逼供罪等。

真正的身份犯(影響定罪)與不真正的身份犯(影響量刑)；積極的身份犯(入罪）與悲觀的身份犯(出罪）。自然身份犯（性別、年齡)與法定身份犯（國家工作人員）

《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》

第一條行為人與國家工作人員勾結(jié),運用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，以貪污罪共犯論處。?

第二條行為人與公司公司或者其他單位的人勾結(jié),運用公司、公司或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。

第三條公司、公司或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別運用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為已有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。――區(qū)分不了主從犯的以貪污論處

國家工作人員:①國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員；

②國有公司、公司、事業(yè)單位、人民團隊中從事公務(wù)的人員;③國家機關(guān)、國有公司、公司、事業(yè)單位委派到非國有公司、公司、事業(yè)單位、社會團隊從事公務(wù)的人員;④其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論。

國家工作人員的“公務(wù)”：①關(guān)系到不特定多數(shù)人的利益；②并具有裁量性、判斷性、決定性的事務(wù);③單純的機械性、體力性活動不是公務(wù)；④必須是國家機關(guān)或者其它法定的公共機構(gòu)或者公共團隊組織或者安排的事務(wù),公民自發(fā)從事的公益性活動不屬公務(wù)。

《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出,從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、公司事業(yè)單位、人民團隊等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。公務(wù)重要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》還確立了幾類特殊人員的身份:（１)國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務(wù)。（2)那些不具有職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作,如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)。(3）在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員,司法實踐中也應(yīng)當視為國家機關(guān)工作人員。（4）刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”具體涉及:①依法履行職責的各級人民代表大會代表；②依法履行審判職責的人民陪審員；③協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員;④其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

《全國人大常委會關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體合用問題的解釋》國家機關(guān)工作人員：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時,有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。

其他身份犯:特定職業(yè)（醫(yī)生、郵政工作人員)、特定法律義務(wù)(納稅人、扣繳義務(wù)人)、特定法律地位(證人、刑事訴訟辯護人、代理人)、特定疾?。ㄐ圆。⒊钟刑囟ㄎ锲?依法配備的槍支）、參與某種活動(生產(chǎn)銷售偽劣商品）、居住地(境外人員)、悲觀身份（未取得醫(yī)生職業(yè)資格)等等。

（五)犯罪主觀方面——罪過(惡)主觀罪過基本內(nèi)容從結(jié)識因素與意志因素兩方面分析。不同內(nèi)容的結(jié)識因素與意志因素相結(jié)合,形成直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失四種罪過形式。

結(jié)識因素和意志因素有不同的結(jié)合方式,具體可用下圖表達：結(jié)識因素

╋

意志因素

〓

罪過形式

結(jié)識行為及其結(jié)果必然會發(fā)生

希望

直接故意

放任

間接故意結(jié)識行為及其結(jié)果也許會發(fā)生

輕信

希望避免

過于自信的過失沒有結(jié)識到行為及其結(jié)果的發(fā)生（大意）

不希望

疏忽大意的過失ü

此結(jié)果指危害社會的結(jié)果ü

此必然指主觀認為必然發(fā)生結(jié)識因素涉及：行為事實的結(jié)識和行為危害性結(jié)識兩個方面--－阮齊林語

附:合理信賴、監(jiān)督過失(監(jiān)管部門的過失）注意：容忍規(guī)則:科學實驗和高速運送工具的事故一般定過失或意外，重要看是否遵守了規(guī)則（新新過失理論)―――遵守規(guī)則是意外,沒遵守規(guī)則是過失,只有犯意非常明確的時候才干成立故意

罪過之間的互相區(qū)別:對犯罪主觀方面掌握的關(guān)鍵點在于幾種罪過互相之間以及與意外事件等的區(qū)別1、直接故意與間接故意的區(qū)別:①結(jié)識因素內(nèi)容與限度不同；②意志上對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度不同;→注意：對于間接故意的“放任”,必須是危害結(jié)果也許發(fā)生,假如行為人意識到危害結(jié)果必然發(fā)生,則不存在“放任”直接認定為“希望”。③特定的危害結(jié)果發(fā)生與否對行為的定性解決不同?！聡幜P間接故意未遂,中國對間接故意不打擊未遂（和過失犯罪類似）2、間接故意與過于自信過失的區(qū)別：①結(jié)識因素的限度有些不同；②最關(guān)鍵的是意志因素不同:對結(jié)果有無否認、反對的態(tài)度并憑借了一定的避免條件或措施。即間接故意表現(xiàn)出行為人對法益的蔑視態(tài)度；而過于自信的過失則行為人在主觀上希望避免危害結(jié)果的發(fā)生,客觀上采用了避免的措施或者有自信不發(fā)生的依據(jù)。３、過于自信過失與疏忽大意過失的區(qū)別:結(jié)識因素上的差異——對結(jié)果的發(fā)生有無結(jié)識。4、疏忽大意過失與意外事件的區(qū)別：關(guān)鍵點為是否規(guī)定行為人應(yīng)當預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生,即行為人知否具有注意義務(wù)、是否具有注意能力,其判斷的標準是在一般人的基礎(chǔ)上，兼顧行為人的職業(yè)、工作、特定環(huán)境場合等特殊要素。５、不需要結(jié)識的內(nèi)容:“客觀超過要素”：丟失槍支不報罪（對導(dǎo)致的嚴重后果)。目的犯中的犯罪目的：“主觀超過要素”。犯罪目的影響定罪，但不影響既遂或未遂。（犯罪動機，在以情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣為構(gòu)成要件犯罪中影響定罪，但重要影響量刑―――注意:情節(jié)不一定就是客觀方面,也有也許是主觀方面或主體方面、或者幾個方面的結(jié)合)所謂目的犯,即刑法明確規(guī)定以某種特定目的為其犯罪構(gòu)成的必要要件的犯罪·假如不具有該目的,則不構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成該種犯罪。比較重要的歸納如下：（1).走私淫穢物品罪（以牟利、傳播為目的)（第152條）;（2).高利轉(zhuǎn)貸罪(以轉(zhuǎn)貸牟利為目的）（第175條）;（3）.侵犯著作權(quán)罪（以營利為目的)（第217條）；（４）.綁架罪(以勒索財物或?qū)崿F(xiàn)其他不法規(guī)定為目的)（第239條）；（5）．誣告陷害罪（意圖使別人受到刑事追究)(第2４3條);(６).詐騙罪及其他詐騙犯罪、盜竊、搶劫、搶奪(以非法占有為目的);(7）．賭博罪（以營利為目的)(第３03條)；(８)．騙取出境證件罪(為組織別人偷越國邊境為目的）（３19條）；（9)．制造、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(第363條);(10）．行賄罪（謀取不合法利益為目的）(第389條）

故意與過失的認定（節(jié)選自張明楷的《刑法學》)

（一）對的理解犯罪故意的內(nèi)涵１.應(yīng)當將犯罪故意與一般生活意義上的“故意”相區(qū)別。犯罪故意具有特定內(nèi)容，具體表現(xiàn)為對自己實行的危害行為及其危害結(jié)果的結(jié)識與希望或放任態(tài)度。一般生活意義上的“故意”只是表白行為人故意識地實行某種行為,但不具有上述犯罪故意的內(nèi)容。例如，行為人在黑暗處實行盜竊行為時，為了物色盜竊對象面劃火柴,結(jié)果導(dǎo)致火災(zāi)。在一般意義上說，劃火柴的行為顯然是“故意”的；但行為人在劃火柴時并沒有結(jié)識到也許發(fā)生火災(zāi)、或者已經(jīng)預(yù)見但輕信可以避免,并不是希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生,因而不是刑法上的犯罪故意。再如,行為人面對正在進行的不法侵害實行合法防衛(wèi)時,在一般意義上說是“故意”的，但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人員不能自覺或不自覺地將一般意義上的故意認定為刑法上的犯罪故意。2．應(yīng)當將犯罪故意與目的或單純的結(jié)識相區(qū)別。故意是結(jié)識因素與意志因素的統(tǒng)一，因此,既不能用意志因素代替故意，也不能用結(jié)識因素代替故意。用“具有……目的”代替故意,或者認為“結(jié)識到違反規(guī)章制度時是故意”，都不太合適。前者會縮小故意的范圍,后者會擴大故意的范圍。由于間接故意沒有追求犯罪結(jié)果的目的,用目的代替故意也許將間接故意排斥在故意之外;結(jié)識到行為違反規(guī)章制度,并不表白行為人一定結(jié)識到了危害結(jié)果發(fā)生，更不表白行為人希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，故“結(jié)識到違反規(guī)章制度時是故意”的觀點，會將過失心理歸入故意。因此，司法工作人員一定要牢記故意是結(jié)識因素與意志因素的有機統(tǒng)一。基于上述理由,對于所謂“雙重罪過”的概念應(yīng)慎重對待。如人們常說,在交通肇事罪中,行為人雖然對致人死亡的結(jié)果為過失,但其違反交通運送管理法規(guī)的行為也許是故意的;于是形成了對行為持故意、對結(jié)果持過失的所謂雙重罪過。事實上,對違反交通運送管理法規(guī)的行為單純結(jié)識，并不等于刑法上的故意。由于僅僅結(jié)識到自己的行為違反交通運送管理法規(guī)并也許發(fā)生交通肇事的結(jié)果時,并不表白行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，因而故意的結(jié)識因素與意志因素并沒有統(tǒng)一起來，故不成立刑法上的故意(充其量只是過于自信過失的一個因素)。(二）對的理解總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系刑法總則規(guī)定犯罪故意的結(jié)識因素是“明知”自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果;刑法分則某些條文對犯罪規(guī)定了“明知”的特定內(nèi)容。這兩種“明知”既有聯(lián)系又有區(qū)別。刑法總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成因素,刑法分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成因素；只有具有分則中的“明知”,才干產(chǎn)生總則中的“明知”；但分則中的“明知”不等于總則中的“明知”,只是總則中的“明知”的前提。[5１]例如，刑法第31２條規(guī)定的有關(guān)贓物的犯罪,以行為人明知是犯罪所得贓物為成立條件。行為人明知是贓物，然后才干明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果;假如不明知是贓物，則不也許明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；假如行為人明知也許是贓物,則意味著行為人明知自己的行為也許是窩藏贓物、收購贓物、轉(zhuǎn)移贓物或代為銷售贓物的行為、自己的行為也許產(chǎn)生妨害司法活動的危害結(jié)果,倘若行為人放任該結(jié)果的發(fā)生，便成立間接故意。因此,當分則規(guī)定以“明知”為要件時,也不排除間接故意的也許性。但是，明知是一種現(xiàn)實的結(jié)識,而不是潛在的結(jié)識,即明知是指行為人已經(jīng)知道某種事實的存在或者也許存在(如明知自己窩藏的是贓物或者也許是贓物)，而不涉及應(yīng)當知道某種事實的存在(不涉及應(yīng)當知道是贓物),否則便混淆了故意與過失。需要說明的是,分則關(guān)于“明知”的規(guī)定,大多屬于注意規(guī)定，即提醒司法工作人員注意的規(guī)定。即使分則沒有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，擬定必須明知的事實。例如,刑法第171條規(guī)定:“出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運送,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;……”表面上看，運送假幣時,才需要“明知是偽造的貨幣”；出售、購買假幣時,則不需要明知是偽造的貨幣。但事實上并非如此。在本罪中，行為對象是特定的,屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對此必須有結(jié)識；假如不明知是假幣而出售或者購買，就不也許明知自己的行為會發(fā)生破壞金融管理秩序的危害結(jié)果，就不會存在犯罪故意。刑法第１71條之所以這樣規(guī)定,是由于在運送時不明知是假幣的也許性較大,所以，為了提醒司法工作人員注意，特別寫明“明知是偽造的貨幣而運送”,而出售、購買假幣時，一般表現(xiàn)為以少量真貨幣換取大量假幣,或者將大量假幣換取少量真貨幣，行為人通常明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。盡管如此,司法工作人員仍然要查明行為人在出售、購買假幣時，是否明知是偽造的貨幣。例如，不識外幣的人基于合理需要購買了大量假外幣，但主線不知其購買的是偽造的貨幣時,不也許認定為購買假幣罪。所以,盡管刑法第1７1條未規(guī)定出售、購買偽造的貨幣時必須“明知是偽造的貨幣”，但根據(jù)刑法總則關(guān)于故意的規(guī)定，仍然需要行為人明知是偽造的貨幣?；谕瑯拥睦碛?即使分則對贓物犯罪沒有規(guī)定“明知是犯罪所得的贓物”，但根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，由于本罪不能由過失構(gòu)成，也規(guī)定行為人明知是犯罪所得的贓物。據(jù)此,即使刑法分則關(guān)于奸淫幼女或者嫖宿幼女的規(guī)定沒有寫明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪對象,屬于客觀構(gòu)成要件要素,行為人必須明知是幼女，否則不成立犯罪。(三)對的區(qū)分犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的界線犯意轉(zhuǎn)化會導(dǎo)致行為人的行為方式、性質(zhì)產(chǎn)生變化,因而影響故意內(nèi)容的認定。犯意轉(zhuǎn)化的第一種情況是，行為人以此犯意實行犯罪的預(yù)備行為,卻以彼犯意實行犯罪的實行行為?；蛘哒f，行為人在預(yù)備階段是此犯意,但在實行階段是彼犯意。例如，行為人在預(yù)備階段具有搶劫的故意,為搶劫準備了工具、制造了條件;但進入現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)財物的所有人、保管人等均不在場,于是實行了盜竊行為。行為人在實行犯罪時，由預(yù)備階段的搶劫故意轉(zhuǎn)化為盜竊故意,其實行行為便是盜竊行為。通常認為，在這種情況下，應(yīng)以實行行為吸取預(yù)備行為。事實上對此還難以一概而論，或許也許根據(jù)重行為吸取輕行為的原則認定犯罪:假如盜竊行為嚴重，以盜竊罪論處，其搶劫預(yù)備行為可以作為盜竊罪從重處罰的情節(jié);假如盜竊行為并不嚴重,而搶劫預(yù)備行為嚴重,則以搶劫(預(yù)備)罪論處,將盜竊行為作為搶劫罪從重處罰的情節(jié)。犯意轉(zhuǎn)化的第二種情況是，在實行犯罪的過程中犯意改變,導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。例如,某甲在故意傷害別人的過程中，改變犯意，意圖殺死別人。又如,某乙見別人手提裝有鈔票的提包，起搶奪之念,在搶奪過程中轉(zhuǎn)化為使用暴力，將別人打倒在地，搶走提包。再如，某丙本欲殺死別人,在殺害過程中,由于某種因素改變犯意，認為導(dǎo)致傷害即可,沒有致人死亡。對此,刑法理論上有人主張:犯意升高者，從新意(變更后的意思)；犯意減少者,從舊意（變更前的意思)。換言之,假如行為人本欲犯較輕的罪,后來改變犯意,犯較重的罪,則定較重的罪；假如行為人本欲犯較重的罪,后改變犯意，犯較輕的罪，則仍定較重的罪。依此觀點,對上述某甲、某乙的行為應(yīng)分別定故意殺人罪與搶劫罪；對某丙的行為仍應(yīng)認定為故意殺人罪，但存在犯罪中止的問題，即假如符合中止犯的條件，則成立故意殺人罪的中止犯。本書贊成這種觀點。犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意具有區(qū)別，前者是由此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，因而仍然是一罪;后者是在前一犯罪已經(jīng)既遂、未遂或中止后，行為人又另起犯意實行另一犯罪行為，因而成立數(shù)罪。具體說，犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意有兩個重要區(qū)別:（1)行為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題；假如行為由于某種因素終了,則只能是另起犯意。例如，某甲以強奸故意對某乙實行暴力之后，由于婦女正值月經(jīng)期而放棄奸淫,便另起犯意實行搶劫行為。由于搶劫故意與搶劫行為是在強奸中止之后產(chǎn)生的，故某甲的行為成立強奸中止與搶劫二罪。（2）同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題;假如針對另一不同對象，則只能是另起犯意。例如,某甲以傷害故意舉刀砍某乙,適仇人某丙出現(xiàn)在現(xiàn)場，某甲轉(zhuǎn)而將某丙殺死。甲的行為針對不同對象,應(yīng)成立故意傷害與故意殺人二罪。(四)新過失論的基礎(chǔ)原理的運用我國刑法理論雖然還沒有完全接受新過失論，但新過失論賴以產(chǎn)生和發(fā)展的一些基礎(chǔ)原理、原則,對于我國司法機關(guān)認定過失犯罪具有借鑒意義。易言之,我們在認定過失犯罪時,仍然應(yīng)當運用這些原理、原則。１.合理信賴原則。信賴原則認為,在合理信賴被害人或第三者將采用適當行為時,假如由于被害入或第三者采用不適當?shù)男袨槎鴮?dǎo)致了損害結(jié)果，行為人對此結(jié)果不承擔刑事責任。例如，汽車司機在封閉的高速公路上駕駛汽車時,因合理信賴別人不會橫穿公路而正常行駛,假如別人違法橫穿公路被汽車軋死,該汽車司機便不承擔過失犯罪的刑事責任?？梢?，合理信賴并非輕信可以避免，換言之,具有合用信賴原則的條件時,就不得認定為過失犯罪。合用信賴原則的條件是：行為人信賴別人將實行適當行為，并且這種信賴具有合理性；存在著信賴別人采用適當行為的具體狀況或條件，并且自己的行為不違法。2.被允許的危險的法理。被允許的危險的法理認為,隨著社會生活的復(fù)雜化,危險行為明顯增多。許多危險行為不僅不可避免地存在，并且對社會發(fā)展具有必要性與有用性；實行這種危險行為的人,假如遵守了其行為所必需的規(guī)則,以慎重的態(tài)度實行其行為,即使事先預(yù)見到了危險,事后導(dǎo)致了侵害法益的結(jié)果,也不能追究行為人過失犯罪的刑事責任。例如,從事核實驗的人總是預(yù)見到了實驗失敗也許導(dǎo)致的危害后果.但只要他們遵循了科學實驗規(guī)則，以慎重態(tài)度從事核算驗，即使實驗失敗帶來了損失，也不能認定為過于自信的過失。再如,從事新藥開發(fā)的人員,只要他們遵循開發(fā)新藥的規(guī)則,例如，不僅通過化學實驗證明新藥不會致人傷害，并且通過動物實驗、臨床實驗證明,新藥不會致人傷害并對醫(yī)治疾病有效,即使新藥后來致人傷害，也不能以行為人應(yīng)當預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見新藥的副作用，而追究其過失犯罪的責任。因此,凡是遵循了行為規(guī)則的，都不應(yīng)認定為輕信可以避免。3．危險分派的法理。危險分派的法理所討論的是，在認定過失犯罪時,對加害人與被害人應(yīng)分別提出何種注意義務(wù)的問題。例如，行人甲無視交通信號橫穿馬路，汽車司機乙應(yīng)減速行駛而未減速,導(dǎo)致甲死亡。這可謂甲的過錯與乙的過失相競合導(dǎo)致了結(jié)果。在這種情況下,應(yīng)根據(jù)危險分派的法理擬定行為人過失的有無與責任的限度。顯然,假如對加害人提出的義務(wù)范圍較廣,被害人的注意義務(wù)范圍便窄；反之，假如給加害人提出的注意義務(wù)范圍較窄,則被害人的注意義務(wù)范圍較廣。所以，必須根據(jù)社會需求、生活秩序、工作準則等，對危險進行適當分派。例如，就有專用軌道的火車而言，司機對行人的注意義務(wù)小甚至沒有注意義務(wù),行人承擔危險的范圍相稱廣。假如行人停留在軌道上被火車軋死,火車司機不會承擔過失責任。反之,在人車混行的道路上,汽車司機承擔著大部分危險,假如汽車導(dǎo)致行人死亡,則構(gòu)成過失犯罪的也許性很大。(五)過失向故意的轉(zhuǎn)化認定過失犯罪時，還應(yīng)注意過失轉(zhuǎn)化為故意的情況。即行為人的過失行為（尚未構(gòu)成過失犯罪時)導(dǎo)致對某種法益產(chǎn)生危險，但故意不消除危險，希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生。例如,行為人不慎將煙頭扔