2022年陜西省咸陽市成考專升本民法自考測試卷(含答案)

2022年陜西省咸陽市成考專升本民法自考測試卷(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.保管合同的標的物發(fā)生毀損、滅失的（）。

A.保管期間所發(fā)生的保管物毀損、滅失風險由保管人承擔

B.保管期間屆滿無人領取保管物，發(fā)生毀損、滅失風險的，保管人不承擔責任

C.保管期間內發(fā)生的保管物毀損、滅失風險，由雙方共同承擔

D.保管期間發(fā)生保管物的毀損、滅失風險，由寄存人承擔

2.民法在空間上的適用范圍是指（）。A.民法在我國領土、領海、領空的效力B.民法在時間上的效力C.民法對哪些人有約束力D.民法效力的范圍

3.保管合同的標的物在發(fā)生毀損、滅失的情形時()。

A．保管期間所發(fā)生的保管物毀損、滅失風險由保管人承擔

B．保管期間屆滿無人領取保管物，發(fā)生毀損、滅失風險的，保管人不承擔責任

C．保管期間內發(fā)生的保管物毀損、滅失風險，由雙方共同承擔

D．保管期間發(fā)生保管物的毀損、滅失風險，由寄存人承擔

4.既屬于主物權，又屬于不動產物權的是()。

A.地役權B.所有權C.質權D.典權

5.下列人中享有先訴抗辯權的是（）。

A.一般保證人B.連帶保證人C.擔保物權人D.債權人

6.甲向乙借款并將自己的房子抵押給乙，并辦理了抵押登記。抵押后甲又將該房屋出租給內，因甲無力還款，乙欲行使抵押權。依我國現行擔保立法的規(guī)定，下列表述正確的是()。A.A.甲與丙之間的租賃合同具有效力，但抵押權行使后租賃合同對新的受讓人不具有效力

B.甲與丙之間的租賃合同具有效力，抵押權行使后租賃合同對新的受讓人具有效力

C.甲與丙之間的租賃合同不具有效力，因為該房已抵押給乙

D.甲與丙之間的租賃合同效力未定

7.甲與乙簽訂租房合同，其中訂有“如甲方兒子調回北京工作，則該房屋的租賃關系即行終止”的條款，該條件是（）。A.延緩條件B.解除條件C.肯定條件D.否定條件

8.有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為（）。

A.有效B.無效C.不能確定D.經人民法院確認后有效

9.公民的人格權受到侵害的，受害人——精神損害的物質賠償責任()

A.不能要求侵權人承擔B.只能要求侵權人承擔部分C.可以要求侵權人承擔D.應當要求侵權人承擔

10.要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。依我國《合同法》的有關規(guī)定，以下所列各項中不屬于要約邀請的是（）。A.拍賣公告B.招標公告C.懸賞廣告D.招股說明書

11.《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任?！苯Y合法人原理和這一法律規(guī)定，非企業(yè)法人的法定代表人以本單位法定代表人名義進行的行為應由（）。

A.行為人本人承擔責任B.不法行為人承擔責任C.該法人和行為人共同承擔責任D.該法人承擔責任

12.下列不屬于法定孳息的是【】

A.股息B.利息C.租金D.果實

13.婚姻家庭的社會屬性，是社會制度賦予婚姻家庭的（）

A.個別屬性B.自然屬性C.質屬性D.單一屬性

14.一般情況下，收養(yǎng)人收養(yǎng)子女（）。A.只能收養(yǎng)1名B.最多只能收養(yǎng)2名C.最多只能收養(yǎng)3名D.不受數量限制

15.根據我國《著作權法》的有關規(guī)定，廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品()。A.A.須經著作權人許可，并應支付報酬

B.須經著作權人許可，但可以不支付報酬

C.可以不經著作權人許可，也不必支付報酬

D.可以不經著作權人許可，但應當支付報酬

16.甲和乙共同創(chuàng)作了一部不可分割的作品A，發(fā)表在w雜志。甲去世后無繼承人和受遺贈人，則A作品的著作權中的財產權歸于()。A.A.乙和W雜志B.乙C.乙和國家D.W雜志和國家

17.無因管理的構成要件中，區(qū)別于代理的是()。

A．為他人管理事務

B．無法定或約定義務

C．為他人謀利益

D．避免他人利益受損

18.根據我國繼承法的規(guī)定，繼承從什么時候開始【】

A.遺產分割時B.遺產執(zhí)行時C.被繼承人死亡時D.訂立遺囑時

19.下列財產中屬于不動產且能夠作為抵押權標的物的是【】

A.土地所有權B.采礦權C.房屋D.土地以外的自然資源的使用權

20.某公司向銀行借款500萬元，將10間廠房抵押給銀行。銀行對該10問房的抵押權是（）。

A.救濟權B.請求權C.從權利D.形成權

二、案例分析題(20題)21.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念照。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己照相館的櫥窗內，以招攬顧客，其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元的價格從洪某處買到照片并制作投產。后賀某發(fā)現兒子的大頭像被用于掛歷印刷，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院，要求停止侵害、賠禮道歉，并賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求

追加洪某為被告。法院經調查，認定上述事實屬實。問：

（1）本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。

（2）法院應怎樣判決?

22.甲培訓中心急需一批電腦，遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號電腦100臺，如果公司有貨，速來電，并請告知價格?！盇公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時，給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質量好且價格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦，盼速發(fā)貨，運費由我中心負擔?！钡诙?，A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構成違約為由訴至法院。問：(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構成要約?為什么?(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構成違約?為什么?

23.著名學者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應允。2005年，丁在征得丙同意后，將手稿以“內部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內散發(fā)。問：

(1)甲死亡后，其手稿著作權中的人身權部分由誰享有?其手稿著作權中的財產權部分由誰享有?該手稿的所有權由誰享有?

(2)丁是否享有該手稿著作權中的使用權?丁以“內部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意．，其刊印行為是否合法?

(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權?為什么?

(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權利?為什么?

24.甲建筑公司因建樓急需水泥，同時向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S收到甲公司函電后，先后向甲回復了函電，在回函中告知他們備有現貨，且告知了水泥價格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時，派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達甲公司之前，甲得知B水泥廠的水泥質量好且價格合理，因此向B水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿意購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費我公司負擔?！卑l(fā)出函電的第二天，B水泥廠發(fā)函稱已，準備發(fā)貨。第三天，A水泥廠的50噸水泥送到，甲告訴A廠，其已決定購買B廠的水泥，因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構成違約為由，訴至法院。問：

本案如何處理?

25.2000年3月25日A市公司甲與張某簽訂購銷合同一份。合同約定由公司甲供給張某散裝香水1200毫升。價款20400元，張某同時配購價值6000元的各類香水瓶。付款方式為貨到時付款14160元，余款12240元在1個月內付清。公司甲承諾向張某免費提供香水分銷機一臺，合同簽訂后，公司甲依約于3月28日將貨物及香水分銷機交由A市運輸公司乙托運，3月29日張某收到后向公司甲出具欠條一份，確認已付款1萬元，尚欠貨款16400元張某裝機后遲遲未向公司甲付款，在公司甲催要支付貨款時張某以香水分銷機有質量問題拒付。問：(1)香水，配套香水瓶自何時已完成交付?(2)在貨物運輸過程中，風險由誰承擔?(3)公司甲免費提供香水分銷機的行為性質如何?張某可否以香水分銷機有質量問題抗辯?

26.王某在某商店買回一箱啤酒，后在開箱飲用該啤酒時，其中一瓶發(fā)生爆炸，將王某的左手手指炸傷，經治療花去醫(yī)藥費300余元。王某到商店要求賠償，商店聲稱此啤酒是從某批發(fā)商張某處購得，應向張某索賠。張某言道，我并沒有將此啤酒直接售于你，再說，此爆炸應為產品質量問題，要找也應該找廠家。王某找到廠家，啤酒廠稱生產的啤酒無論包裝還是質量都有保證，引起爆炸應是倉儲中出現的問題，應找張某或商店解決。王某最后以商店為被告將其訴至法院。問：(1)王某可以向誰索賠?(2)若產品是因在運輸中和倉儲中出現的問題，王某可否向商店索賠，為什么?(3)此案屬于一般侵權還是特殊侵權?

27.李明與其妻張梅及兒子李冬全家外出，因車禍而全家遇難，李明與張梅共同遺有存款5萬元，現李明之兄李伯與張梅之父都認為自己是惟一繼承人，雙方爭執(zhí)不下，訴至法院。

試問：這項遺產應由誰繼承?

28.李中仁，70歲，與老伴付琴生有一子李明、一女李紅。1994年，李明與錢玉華結婚，第二年生下兒子李文博。1996年，李紅與王某結婚，婚后生有一女王蘭蘭。1999年，李紅與王某離婚，王蘭蘭歸王某撫養(yǎng)。2001年6月，李明因病去世。2004年12月2日，李中仁去世，家中沒有存款，但有房屋一幢（6間），系祖上留下的財產，在20年前李中仁父親去世時辦理了過戶手續(xù)，現戶主是李中仁。2004年12月3日，李紅在辦理父親喪事途中出車禍死亡。一周后，在分割李中仁遺產時，錢玉華提出，李中仁的遺產應當由婆婆付琴和孫子李文博繼承。而李紅的前夫王某則提出，外孫女王蘭蘭也應有權繼承。雙方發(fā)生爭執(zhí)。問：

（1）本案中，屬于李中仁的遺產有哪些，為什么?

（2）根據我國《繼承法》，本案中哪些人有權繼承李中仁的遺產?為什么?

29.某年5月，甲、乙、丙、丁4人自愿組成一個合伙采石組，約定共同勞動、按勞取酬，并推舉甲為負責人，但未簽訂書面協議。數月后，戊要求入伙，經甲、乙、丙、丁全體同意，戊加入了采石組。此后，5人進行了2次分紅。當年10月某日，5人在某工地進行爆破采石時，按照分工，由乙、丙、丁擔任警戒，戊負責爆破，甲予以協助。因炮眼有滲水，戊決定采取先裝導火索后裝炸藥的危險爆破法，甲說這樣太危險，戊說只能這樣了，為了趕時間，甲只好默認。當戊向炮眼裝第四節(jié)炸藥時，因炸藥上已裝導火索，戊剛裝好，炸藥就爆炸了，戊被炸傷雙眼，經醫(yī)治無效，左眼失明，并花去醫(yī)藥費近1萬元。戊要求甲、乙、丙、丁賠償其損失并承擔生活費，被拒絕，戊便訴至法院。問：

甲、乙、丙、丁、戊之間的法律關系如何?戊的行為性質如何?該案應如何處理?

30.張山在回家的路上，拾得一只名貴寵物狗。張山將該狗帶回家精心照料，同時登報尋找失主。某日，張山牽著該狗外出散步，遇見領著10歲的女兒玩耍的李文田。于是，兩人聊起天來，未顧及小孩，結果李文田的女兒被該狗咬傷，花去醫(yī)療費人民幣500元，并在臉上留下疤痕。李文田要求張山承擔其女兒的500元醫(yī)療費，并要求賠償其女兒被狗咬傷、臉上留下疤痕造成的精神損害。此時，狗的主人劉卓從報上得知了狗的下落，找到張山認領。李文田也向劉卓提出上述賠償請求。張、劉二人均以李文田自己未照看好女兒為由，拒絕李文田的請求。問：(1)本案涉及哪些民事法律關系?(2)該案應如何處理?理由是什么?

31.公民甲有二子，即長子乙和次子丙。甲年老體邁，遂立一遺囑，指定由其長子乙繼承存款50萬元及一套三居室，并對其余財產作了安排。次子丙想得到三居室房產，便殺害了長子乙。

問：丙是否還能繼承甲的遺產?

32.郭某自己編寫了3萬余字的《毛澤東著名詩詞賞析》，在編寫過程中多次與肖某研究探討，后來又與陳某、肖某共同研究在此基礎上增加內容，擴充字數，書名改為《毛澤東詩詞賞析全集》后郭某聯系某出版社出版；三人協議，主編為該三人，為解決出版經費問題，三人商定，將集資人吳某等4人署名為副主編，后因某種原因發(fā)生糾紛，郭某向法院提起訴訟。

問：(1)該書的著作權歸誰所有，為什么?

(2)吳某等4人，作為副主編，向法院要求確認其享有著作權，能否得到法院支持?

33.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現兒子的大頭像也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院，要求停止侵害，賠禮道歉，并賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。法院經調查，認定上述事實屬實。問：

(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。

(2)法院應怎樣判決?

34.甲向乙購買一批鋼材，已支付價款，約定1個月后，由甲到乙所在地提貨。1個月后，乙向甲提出交貨，甲以其庫存鋼材積壓不再需要該批鋼材為由拒絕提貨，并要求乙返還已付購買鋼材的價款。乙拒絕，甲訴至法院。問：

本案如何處理?理由是什么?

35.李中仁，70歲，與老伴付琴生有一子李明、一女李紅。1994年，李明與錢玉華結婚，第二年生下兒子李文博。1996年，李紅與王某結婚，婚后生有一女王蘭蘭。1999年，李紅與王某離婚，王蘭蘭歸王某撫養(yǎng)。2001年6月，李明因病去世。2004年12月2日，李中仁去世，家中沒有存款，但有房屋一幢(6間)，系祖上留下的財產，在20年前李中仁父親去世時辦理了過戶手續(xù)，現戶主是李中仁。2004年12月3日，李紅在辦理父親喪事途中出車禍死亡。一周后，在分割李中仁遺產時，錢玉華提出，李中仁的遺產應當由婆婆付琴和孫子李文博繼承。而李紅的前夫王某則提出，外孫女王蘭蘭也應有權繼承。雙方發(fā)生爭執(zhí)。問：(1)本案中，屬于李中仁的遺產有哪些?為什么?(2)根據我國《繼承法》，本案中哪些人有權繼承李中仁的遺產?為什么?

36.郭某(男)和王某(女)2008年經人介紹認識，建立戀愛關系。2010年辦理了結婚登記。從2011年開始，郭某開始迷戀網絡游戲，對家務不聞不問。時間一長，王某非常不滿，兩人經常吵架，感情急劇惡化。2012年底，王某向法院提起訴訟，要求離婚，郭某表示同意，但是雙方對于財產問題存在分歧，王某要求分得夫妻居住的兩室一廳房屋的一半，郭某認為該房屋是結婚前自己用父母贊助的錢買下的，不能分給王某。訴訟期間，郭某參加了某項電子游戲國際大賽，獲得獎金10000美元，王某認為這是夫妻共同財產，自己也應該分得一半，郭某則認為游戲大賽是自己參加的，這個與王某的生活無關，并且發(fā)生在離婚訴訟期間，堅決不同意分割。雙方結婚前，王某叔父曾送給王某國畫一幅，價值5萬元人民幣，天天掛于客廳正中央，郭某認為這是家庭共同財產的一部分，應當予以分割。王某還主張，自己平時照料雙方老人，做家務較多，為家庭生活付出較多義務，在分割財產時應當由郭某對此作出補償。現查明郭某、王某對于夫妻婚后財產歸屬沒有任何約定。根據以上案情，回答下列問題：

王某有無權利分得房屋的一半?

37.2009年5月，某縣電力公司經批準架設的高壓電線路，與某甲的私有平房屋之間垂直距離大于4米。2011年4月，某甲未經當地有關部門批準，將平房加蓋為三層半樓房，東邊三樓陽臺與高壓電線之間最近的距離只有40厘米，當地電力部門對某甲的翻建行為未加阻止。2011年7月，某乙到某甲家中度暑假，于晚上在陽臺乘涼時，被高壓電路所吸而觸電受傷。經過某縣人民法院法醫(yī)鑒定，其傷情屬于重傷范圍。同年9月某乙向某縣法院起訴，要求電力公司承擔責任。

問：（1）電力公司是否應該承擔責任，其歸責原則是什么?

（2）某甲是否應當承擔責任，其歸責原則是什么?

38.甲以A車與乙所有的B車互易，2個月后依協議交付。甲在交付之后以受乙脅迫為理由主張互易合同無效，并主張乙返還A車。但乙已將A車轉賣他人。問：

本案如何處理?為什么?

39.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富，1998年12月李天志分別向鄰村人劉江、信用社和復員軍人張海各借款1萬元，分別寫下1萬元欠條3張，共計3萬元，購買鄰村一臺舊卡車開始貨運業(yè)務。1999年1月，在尚未辦理各項車輛運輸保險的情況下，李天志冒著雪天路滑的危險為村民劉江運貨進城，不幸墜人山谷，車毀貨損人亡。朱蘭得知后，痛不欲生，當晚上吊自殺，留下孤兒李梅。村委會在全權處理李、朱喪事并清查其財產債務后，會同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個特別會議，參加人有村委會和鄉(xiāng)民政干部、鄰村村長、信用社負責人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會議形成了一個書面協議，內容是：①朱蘭名下存款2000元清償劉江的貨損；②瓦房1間及農具、家庭生活用品約價值1萬元，由張海負責處理，折抵其借款1萬元；③喪葬費1000元由村委會承擔；④欠信用社和鄰村人的2萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內還清，但不計利息；⑤李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會人員分別簽字蓋章，李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅，卻提出自己家境過于貧困，難以保證李梅的學習和生活，建議在財產上有所照顧。請回答以下問題：(1)該協議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認為本案依法應如何處理?

40.肖飛的行為實質上屬于什么性質?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質?

三、簡答題(10題)41.法人的民事權利能力有哪些特點?

42.簡答相鄰關系的概念和特征。

43.簡要回答民事法律行為的成立要件。

44.簡述有限責任與無限責任的劃分標準及其含義。

45.簡述《繼承法》中的限定清償原則。

46.簡述遺囑繼承的特征。

47.簡述遺囑的形式。

48.簡述地役權的概念與特征。

49.簡述不當得利的構成要件。

50.我國《著作權法》規(guī)定的鄰接權的種類有哪些?

四、主觀題(10題)51.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當地霧氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

52.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙，價值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經夜市時，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時，他發(fā)現夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個月，黎某與白某偶然發(fā)現，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格，從同事王小姐手中買來的。當時，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認，連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當時并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請問：(1)誰有權取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應如何處理?說明理由。

53.1996年10月6日，楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈，楊樹清又與同村周振華達成購買飼草的口頭協議。協議商定，楊樹清以每公斤2角的價格，共計800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤，約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日，楊樹清之子燃放鞭炮，不慎將自家飼草燒光，楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價格，但我現在要牛不要錢，購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵?！睏顦淝迤扔诖笱┓馍?，又沒有別的辦法可想，被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天，楊樹清又找到周振華，表示愿以1500元的價格買回兩頭奶牛，周振華則稱“買賣既做，決無反悔之理”，堅持不同意，楊樹清只得起訴于人民法院，要求返還兩頭奶牛。

問：本案應如何處理?

54.簡要回答民事法律行為的成立要件。

55.簡述合憲性解釋。

56.論民法調整的財產關系的特點。

57.論他物權和自物權的聯系與區(qū)別。

58.試述雙務合同履行中的抗辯權。

59.簡述婚姻無效的法律后果。

60.論述合同履行的概念及原則。

五、論述題(0題)61.試論保證的從屬性。

六、判斷題(0題)62.父母離婚后不影響其對子女的監(jiān)護權。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.B本題考查保管物毀損、滅失的風險承擔。在保管期間，保管物毀損滅失的風險承擔與保管人是否有過錯有關。在保管期間屆滿后，寄存人不領取保管物的，保管人不承擔責任。

2.A民法在空間上的適用范圍是指民法在我國領土、領海、領空的效力，所以，選A項。

3.B

4.D

5.A本題考查對先訴抗辯權發(fā)生條件的理解。其中D可先排除，因抗辯權是債務人的權利，債權人無此權；另外，C也可隨之排除，因擔保物權人有物權而無抗辯權；B也能排除，連帶保證人對債務人負連帶保證義務，無先訴抗辯權。僅剩A為可選對象。

6.A本題考查抵押物上設定的租賃關系的效力。依照最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋第66條的規(guī)定，A是正確的。

7.B

8.A《民法通則》第24條第2款規(guī)定，有民事行為能力人在宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。

9.C

10.C要約邀請，又稱要約引誘，是指一方當事人作出的希望對方當事人向自己發(fā)出要約的意思表示?！逗贤ā返?5條第1款規(guī)定，寄送價目表、招標公告、拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?？梢?，本題中選項A、B、D都屬于要約邀請；而要約是當事人一方向對方發(fā)出的希望與其訂立合同的意思表示。其中，發(fā)出要約的一方稱為要約人，接受要約的一方稱為受要約人。要約一般向特定受要約人發(fā)出，但在某些特殊情況下，向不特定人發(fā)出的意思表示，也可以成立要約。故本題中選項C是正確的，排除其他選項。

11.D本題考查非企業(yè)法人的法定代表人行為的責任承擔問題。非企業(yè)法人的法定代表人和企業(yè)法人的法定代表人一樣是法人的代表機關，他們以法人名義進行的行為是法人的行為，應由法人承擔民事責任。

12.D孳息包括天然孳息和法定孳息，天然孳息是原物根據自然生長規(guī)律產生的物，法定孳息是原物根據法律規(guī)定帶來的物，果實顯然屬于天然孳息。

13.C

14.A根據《收養(yǎng)法》第8條規(guī)定可知，收養(yǎng)人收養(yǎng)子女除收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童外，一般只能收養(yǎng)一名子女。

15.D本題考查廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品的權利義務內容?！吨鳈喾ā返?2條對此進行了規(guī)定。

16.B

17.B

18.C《繼承法》第2條規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始。

19.CA、B、D項為權利，不是不動產；土地所有權依據《擔保法》第37條規(guī)定不可以抵押，所以選C項。

20.C抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供擔保的財產，在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有將其變價并優(yōu)先受償的權利。相對于作為主權利的債權，抵押權是從權利。因此，本題中選項C是正確的，排除其他選項。

21.(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己照相館的櫥窗內使用賀加其的照片經過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某供印刷廠在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。

(2)法院應當判決：于某向原告賠禮道歉，洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經濟賠償，收繳洪某和印刷廠的非法所得。

22.(1)不構成要約。理由：要約的構成，必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖，并具備合同的主要條款。本案中，甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求，故不構成要約。(2)不構成違約。理由：因為A公司送電腦的行為屬于要約，甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約，也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立，甲的行為不構成違約。

23.(1)甲死亡后其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)丁只是獲得了手稿的使用權如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權而發(fā)表權屬于人身權的范疇。(1)甲死亡后，其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)丁只是獲得了手稿的使用權，如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權，而發(fā)表權屬于人身權的范疇。解析：(1)本題考查著作權的繼承問題。根據《著作權法》第19條第1款的規(guī)定，著作權屬于公民。公民死亡后，著作權中的財產權由繼承人享有，但人身權并不發(fā)生繼承。手稿是物，對手稿的所有權按照《繼承法》的規(guī)定轉移。

(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權和手稿著作權中的使用權。發(fā)表權，是決定作品是否公之于眾的權利，屬于著作權中的人身權。

(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權的行使和對手稿的著作權的行使。

(4)發(fā)表權是著作權中的人身權，不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下，其發(fā)表權才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內行使。

24.本案中甲公司是否構成違約首先須判定買賣合同是否成立而要判定合同是否成立關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質上究竟是要約還是要約邀請。從本案情況看甲向A發(fā)出的函電性質上屬于要約邀請而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為對此甲可以承諾也可以不承諾。因此本案中甲公司拒收A水泥廠的水泥不構成違約。后果應由A廠自負。本案中，甲公司是否構成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質上究竟是要約，還是要約邀請。從本案情況看，甲向A發(fā)出的函電性質上屬于要約邀請，而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為，對此，甲可以承諾，也可以不承諾。因此，本案中，甲公司拒收A水泥廠的水泥，不構成違約。后果應由A廠自負。解析：區(qū)分各行為的性質，確定要約、非要約，然后分析合同是否因承諾而成立，最后再確定合同當事人有無違約，無合同關系的無違約。

25.(1)公司甲將貨物交由公司乙托運時即完成交付。(2)張某承擔。標的物毀損，滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。(3)公司甲免費提供香水分銷機的行為屬贈與行為，張某不可以香水分銷機的質量問題抗辯。因為香水分銷機不是該買賣合同的標的物，張某不能以此抗辯而拒付購進貨物的價款。

26.(1)王某可以向商品的銷售者或制造商索賠。(2)可以。根據相關規(guī)定，即便商品瑕疵是由倉儲者、運輸者造成的，受害人也可以直接向銷售者、制造者索賠。但是他們賠償之后，可以向倉儲者、運輸者進行追償。(3)屬于相關法律規(guī)定的特殊侵權。

27.李明一家同一車禍中死亡，難以確定三人死亡的先后順序，最高人民法院于1985年9月11日頒發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法)若干問題的意見》規(guī)定：“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的人，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死，幾個人輩份相同推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們的各自繼承人分別繼承?！睋艘?guī)定，李明與張梅系夫妻，輩份相同，則推定他們兩個同時死亡，互不繼承，李冬是晚輩，推定后死。那么這項遺產由李明、張梅二人各一半，各由他們自己的繼承人繼承。

根據《繼承法》第10條規(guī)定：配偶、子女、父母為第一順序繼承人；兄弟姐妹為第二順序繼承人。因此李明的遺產由李冬繼承：張梅的遺產由李冬與其父共同繼承。李冬死亡，屬于他的繼承遺產權利，就轉給他的合法繼承人。因他無第一順序繼承人，則應由其外祖父(張梅之父)作為第二順序繼承人繼承。所以這5萬元應由張梅之父繼承。

28.【答案要點】(1)本案中，屬于李中仁的遺產為這幢房屋的一半，即3間房屋，另3問房屋屬于李中仁的配偶付琴所有。因為這幢房屋是李中仁婚后通過法定繼承所得，屬于夫妻共同財產。

(2)本案中，對李中仁遺產有繼承權的人是：①付琴有權繼承。因為付琴是李中仁的配偶，屬于法定第一順序繼承人。②李文博有權繼承。因為李明先于李中仁死亡。此時適用代位繼承，即由李明的晚輩直系血親李文博代李明之位，繼承李中仁的財產。③王蘭蘭有權繼承。此時適用轉繼承，因為李紅在繼承開始后遺產分割之前死亡，其繼承遺產的權利轉移給她的合法繼承人付琴和王蘭蘭。

【解析】本題是一綜合應用題，考核的知識點是遺產的范圍、繼承人的范圍以及代位繼承。依據我國的法律規(guī)定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，除法律另有規(guī)定外，夫妻婚后所得屬于夫妻共同財產。因此，本題中的房屋應屬于夫妻共同財產，只有一半房屋屬于被繼承人的遺產。確定繼承人時，應注意法律規(guī)定的有權繼承遺產的人的范圍，特別是當法定繼承人先于被繼承人死亡的情況下，其法定繼承人可以代位繼承，在產生代位繼承的情況下，應注意代位繼承人必須是繼承人的晚輩直系親屬，繼承的份額以繼承人應繼承的份額為限。

29.(1)根據民法原理合伙是兩個以上的人按照協議共同出資、共同經營、共負盈虧的組織。此案中甲、乙、丙、丁四人自愿組成一個合伙采石組共同勞動按勞取酬盡管沒有簽訂書面協議但是已經形成事實上的合伙關系。(2)入伙是在合伙存續(xù)期間非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。根據法律規(guī)定入伙須經全體合伙人同意。此案中戊的入伙已經得到甲、乙、丙、丁全體同意而且事實上已經參與合伙事務和贏利分配所以戊與甲、乙、丙、丁之間已經形成了合伙關系戊已取得了合伙人的地位。(3)根據法律規(guī)定合伙的經營活動由全體合伙人承擔連帶責任。此案中5人在某工地進行爆破采石的行為屬于合伙的行為其中戊裝炸藥的行為是為合伙之利益、執(zhí)行合伙事務之行為由此造成的后果應由全體合伙人承擔。(4)戊因被炸傷雙眼而支出的l萬元醫(yī)藥費應當由全體合伙人甲、乙、丙、丁、戊共同承擔其中戊對于事故的發(fā)生負有主要責任可以酌情多負擔一定的比例。(5)戊由于醫(yī)治無效左眼失明甲、乙、丙、丁應當對其負擔一定數額的生活補助費用。(1)根據民法原理，合伙是兩個以上的人按照協議，共同出資、共同經營、共負盈虧的組織。此案中，甲、乙、丙、丁四人自愿組成一個合伙采石組，共同勞動，按勞取酬，盡管沒有簽訂書面協議，但是已經形成事實上的合伙關系。(2)入伙是在合伙存續(xù)期間，非合伙人申請加入合伙并取得合伙人身份的行為。根據法律規(guī)定，入伙須經全體合伙人同意。此案中，戊的入伙已經得到甲、乙、丙、丁全體同意，而且事實上已經參與合伙事務和贏利分配，所以戊與甲、乙、丙、丁之間已經形成了合伙關系，戊已取得了合伙人的地位。(3)根據法律規(guī)定，合伙的經營活動由全體合伙人承擔連帶責任。此案中，5人在某工地進行爆破采石的行為屬于合伙的行為，其中戊裝炸藥的行為是為合伙之利益、執(zhí)行合伙事務之行為，由此造成的后果應由全體合伙人承擔。(4)戊因被炸傷雙眼而支出的l萬元醫(yī)藥費應當由全體合伙人甲、乙、丙、丁、戊共同承擔，其中戊對于事故的發(fā)生負有主要責任，可以酌情多負擔一定的比例。(5)戊由于醫(yī)治無效，左眼失明，甲、乙、丙、丁應當對其負擔一定數額的生活補助費用。

30.(1)本案涉及的民事法律關系包括：張山與劉卓之間的無因管理關系；動物致人損害的侵權賠償關系。(2)對于受害人的損害，應當由劉卓、張山承擔侵權責任，其抗辯事由不成立。根據《民法通則》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。動物致人損害民事責任適用無過錯責任原則，即只要具備飼養(yǎng)的動物傷人事實存在、損害事實存在、動物加害與損害之間有因果關系等三項條件，動物的所有人或管理人就應當承擔責任。劉卓、張山作為動物的所有人和管理人，應當對損害承擔責任。張山、劉卓如果能夠證明損害是受害人的過錯或者第三人的過錯造成的，方可免責。

31.次子丙為了爭奪遺產，殺害了其他繼承人，按法律規(guī)定，應當喪失繼承權。故丙不能繼承甲的遺產。

32.(1)該書的著作權應屬于郭某、肖某和陳某3個共同所有因為該書為合作作品只有上述3人共同參與創(chuàng)作。(2)吳某等4人雖署名為副主編但因其未參加創(chuàng)作。僅為出版提供物質條件不可視為作者故不享有著作權其主張不合法不應予以支持。(1)該書的著作權應屬于郭某、肖某和陳某3個共同所有，因為該書為合作作品，只有上述3人共同參與創(chuàng)作。(2)吳某等4人，雖署名為副主編，但因其未參加創(chuàng)作。僅為出版提供物質條件，不可視為作者，故不享有著作權，其主張不合法，不應予以支持。

33.(1)于某的行為構成侵權。因為雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經過了賀某夫婦的同意但其將照片贈給洪某供在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意而且其蹭與行為并無合法理由。所以于某的行為構成侵權。(2)法院應當判決：于某向原告賠禮道歉；洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經濟賠償；收繳洪某和印刷廠的非法所得。(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某供在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其蹭與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。(2)法院應當判決：于某向原告賠禮道歉；洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經濟賠償；收繳洪某和印刷廠的非法所得。解析：(1)本小題考查侵犯肖像權的構成要件問題。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第139條對侵犯公民肖像權的行為進行了界定。

(2)本小題考查侵犯肖像權的救濟問題?！睹穹ㄍ▌t》第120條對侵害公民肖像權的救濟作廠規(guī)定。

34.本案中乙可將鋼材提交有關部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權債務關系。甲主張解除合同要求乙返還價款是不合法的因為該案中未發(fā)生法定解除事由除非甲、乙協商解除合同否則甲應當按合同履行其受領義務。本案中乙可將鋼材提交有關部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行，乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權債務關系。甲主張解除合同，要求乙返還價款是不合法的，因為該案中未發(fā)生法定解除事由，除非甲、乙協商解除合同，否則甲應當按合同履行其受領義務。解析：本題從債的消滅——提存的角度作答。

35.(1)本案中，屬于李中仁的遺產為這幢樓房的一半，即3間房屋，另3間房屋屬于李中仁的配偶付琴所有。因為這幢樓房是李中仁婚后通過法定繼承所得，屬于夫妻共同財產。(2)本案中，對李中仁遺產有繼承權的人是：①付琴有權繼承。因為付琴是李中仁的配偶，屬于法定第一順序繼承人；②李文博有權繼承。因為李明先于李中仁死亡。此時適用代位繼承，即由李明的晚輩直系血親李文博代李明之位，繼承李中仁的財產；③王蘭蘭有權繼承。此時適用轉繼承，因為李紅在繼承開始后遺產分割之前死亡，其繼承遺產的權利轉移給她的合法繼承人付琴和王蘭蘭。

36.無權。因為房屋是郭某婚前用父母贊助的錢購買屬于婚前財產不是夫妻共同財產的一部分所以王某無權參加分割。無權。因為房屋是郭某婚前用父母贊助的錢購買,屬于婚前財產,不是夫妻共同財產的一部分,所以王某無權參加分割。

37.(1)電力公司應承擔責任，電力公司的高壓線，在客觀上造成了原告某乙的人身損害的結果，屬于高度危險作業(yè)致人損害的情況，構成特殊侵權。其歸責原則是無過錯責任原則，(2)某甲違章翻建三層半樓房，特別是東邊陽臺距離高壓電線只有40厘米，而未能采取安全防范措施，主觀上存在過錯，對乙的損害負有一定責任。其歸責原則是過鏈責任原則。

38.答案要點：甲應當將B車交還乙。乙無法向甲交還A車，則應就A車賣得價款負償還責任。甲、乙之間的互易合同因甲行使撤銷權而歸于無效，甲、乙之間相互所取得的利益喪失合法根據。甲、乙互負不當得利的返還義務。

[解題指導]本案考查合同的撤銷問題。根據《合同法》第54條的規(guī)定，一方以脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有撤銷合同的權利。根據《合同法》第58條的規(guī)定，合同被撤銷后，因該合同取得的財產應予返還，不能返還的，應當折價賠償。

39.(1)本案涉及的法律問題有以下四個方面：①李梅對李天志、朱蘭的財產繼承問題；②李天志、朱蘭兩人與信用社等債權人的債務清償問題；③監(jiān)護人的設定問題；④李梅的行為能力問題。(2)依民法規(guī)定，本案應作如下處理：①李天志、朱蘭遺留的遺產共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，應由作為二人唯一繼承人的李梅繼承。李梅為未成年人，又無其他生活來源，故應為其保留必要的財產份額，以滿足其基本生活需要；②在為李梅保留必要的遺產份額以后，剩余遺產應用于清償信用社、張海、鄰村人劉江等人的債務。由于這些債權均沒有擔保，故應平等受償，且債務清償以剩余遺產為限，未清償部分李梅不再承擔清償責任；③關于李梅的監(jiān)護問題，如果李天容愿意承擔監(jiān)護職責，經村委會同意．其可為李梅的監(jiān)護人。如果不能征得李天容的同意，則應由村委會作為李梅的監(jiān)護人；④該協議對李梅沒有約束力。因為她年齡只有11周歲，是限制行為能力人。

40.肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。

41.法人的民事權利能力是指法人享有民事權利和承擔民事義務的資格。法人由于具有團體性以及與自然人自然屬性的差異其民事權利能力與自然人比較有其特殊性主要表現在：(1)法人不能享有某些屬于自然人固有的因身體、生命、年齡、親屬關系等而產生的權利義務。(2)法人民事權利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制有特殊性而自然人的民事權利能力則具有一般性；法人的活動范圍受到其設立目的的限制設立的目的不同決定了法人的民事權利能力也不同。(3)法人的民事權利能力于法人成立時發(fā)生于法人依法撤銷或解散時終止；而自然人的民事權利能力則始于出生終于死亡。法人的民事權利能力是指法人享有民事權利和承擔民事義務的資格。法人，由于具有團體性以及與自然人自然屬性的差異，其民事權利能力與自然人比較，有其特殊性，主要表現在：(1)法人不能享有某些屬于自然人固有的因身體、生命、年齡、親屬關系等而產生的權利義務。(2)法人民事權利能力受法律、行政命令和其章程、目的的限制有特殊性，而自然人的民事權利能力則具有一般性；法人的活動范圍受到其設立目的的限制，設立的目的不同，決定了法人的民事權利能力也不同。(3)法人的民事權利能力于法人成立時發(fā)生，于法人依法撤銷或解散時終止；而自然人的民事權利能力則始于出生，終于死亡。

42.相鄰關系是指兩個或兩個以上相互毗鄰不動產的所有人或使用人因行使不動產的所有權或者使用權而發(fā)生的權利義務關系。相鄰關系的法律特征主要在于：(1)相鄰關系的主體是兩個或者兩個以上的人;(2)相鄰關系的發(fā)生是基于兩個或者兩個以上的民事主體的不動產相互毗鄰;(3)相鄰關系的內容是一方當事人為了行使自身的不動產權利需要對方提供便利對方有必要接受這些限制。解析：本題的考點是相鄰關系的概念和特征。相鄰關系有三個要素：一是當事人須為不動產的所有人或者使用人;二是當事人之間須有不動產相互毗鄰的客觀事實;三是須相鄰不動產所有人或使用人之間依據法律規(guī)定為對方實現不動產權利提供便利、自己受到一定限制。在理解和能夠表述相鄰關系的概念的基礎上，從這三個要素出發(fā)，就能概括出其特征。[錯誤防范]注意掌握相鄰關系和地役權的區(qū)別：相鄰關系依據法律的規(guī)定發(fā)生，當事人按照法律的規(guī)定享有權利、承擔義務;地役權由當事人雙方簽訂地役權合同而發(fā)生，雙方的權利義務由合同約定;相鄰關系須有因不動產相互毗鄰而必須為對方提供方便的客觀事實，而地役權則以需役地和供役地的客觀存在為必要。

43.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構成特殊成立要件。

44.以承擔責任是否有財產限制為標準，民事責任可以分為有限責任與無限責任。有限責任，是指責任人以其某部分財產承擔民事責任，如抵押人僅以抵押財產對所擔保的債權承擔的責任，有限責任公司的股東僅以其出資對公司債務所承擔的責任等。無限責任，是指責任人以其所有的全部財產承擔民事責任，如保證人的保證責任，普通合伙人對合伙組織債務所承擔的責任等。

45.依《繼承法》的規(guī)定，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。但對此稅款和債務的清償，以遺產的實際價值為限，繼承人負清償責任。限定清償以繼承人接受繼承為前提，超過遺產實際價值的部分應繳納的稅款和應清償的債務，可以不清償，但繼承人自愿償還的，不受限制。

46.(1)遺囑是具有完全行為能力的被繼承人所為的一種單方民事法律行為。它直接表明了被繼承人的最終真實意思表示故在適用上優(yōu)先于法定繼承。(2)遺囑繼承的發(fā)生根據為被繼承人生前立有有效遺囑和立遺囑人死亡。(3)遺囑繼承人的繼承順序、繼承的遺產份額等都是由遺囑人在遺囑中指定。(1)遺囑是具有完全行為能力的被繼承人所為的一種單方民事法律行為。它直接表明了被繼承人的最終真實意思表示,故在適用上優(yōu)先于法定繼承。(2)遺囑繼承的發(fā)生根據,為被繼承人生前立有有效遺囑和立遺囑人死亡。(3)遺囑繼承人的繼承順序、繼承的遺產份額等都是由遺囑人在遺囑中指定。

47.根據我國《繼承法》的規(guī)定，遺囑有口頭遺囑、錄音遺囑、代書遺囑、自書遺囑和公證遺囑幾種形式。(1)公證遺囑，指遺囑人將其所立的遺囑經過國家公證機關辦理公證的遺囑形式，它具有最高的證明力。(2)自書遺囑，是遺囑人生前親筆書寫的遺囑。自書遺囑必須由遺囑人親筆書寫、簽名，并注明年、月、日。(3)代書遺囑，是由遺囑人口述，由他人代為書寫形成的遺囑。代書遺囑要求有兩個以上的見證人在場見證，并由代書人和其他見證人、遺囑人在遺囑上簽名、蓋章后才具有法律效力。(4)錄音遺囑，是通過錄音設備，由遺囑人表達其死后財產處理的意思的遺囑形式。錄音遺囑必須有兩個以上的見證人見證。(5)口頭遺囑，指遺囑人用口頭形式對其死后財產的處理情況所作出的意思表示?？陬^遺囑只能在危急情況下訂立，并且必須有兩個以上的見證人在場見證。

48.地役權，是指按照合同約定利用他人的不動產，以提高自己不動產的效益的權利。地役權具有以下特征：(1)地役權的權利主體為需役地的所有人或者使用人。(2)地役權的權利客體通常是土地。(3)地役權的目的是權利人為了提高自己不動產的效益。(4)地役權具有從屬性。(5)地役權具有不可分性。(6)地役權具有期限性。

49.不當得利是指沒有法律或者合同上的根據取得利益，而使他人受到損害的法律事實。其構成要件包括：(1)一方取得利益。(2)他方受有損失。(3)取得利益和受有損失之間有因果關系。(4)一方取得利益無合法根據是指一方取得利益沒有法定或者約定的根據。

50.答案要點：(1)鄰接權是指作品的傳播者所享有的權利。

(2)我國法律規(guī)定的鄰接權主要有表演者權，錄音、錄像制作者權，廣播、電視組織者權以及出版者權。

(3)表演者權是指表演者對其文學、音樂、戲劇、舞蹈和曲藝等作品的藝術表演依法享有的專有權利。

錄音、錄像制作者權是指錄音、錄像制作者對其制作的錄音、錄像制品所享有的專有權利。該權利來自法定許可和著作權人的許可以及表演者的許可。

廣播、電視組織者權是指廣播電視組織對其編制的廣播電視節(jié)目，依法享有允許或禁止他人進行營利性的轉播、錄制和復制的權利，以及因授權許可他人轉播、錄制、復制而獲取報酬的權利。

出版者權是指出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式和裝幀設計享有專有使用權。

51.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經被代理人追認可以產生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

52.(1)黎某有權取得連衣裙。理由：根據民法原理物權有追及力即物權人的財產被他人非法占有時無論輾轉落入何人之手物權所有人皆可追回。同時民法又有動產的善意取得制度以限制物權的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據動產的善意取得制度取得連衣裙所有權黎某對連衣裙得行使的所有權的追及力不因動產善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應當歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構成不當得利。根據《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應將此不當得利返還給受損失的張小姐。(1)黎某有權取得連衣裙。理由：根據民法原理，物權有追及力，即物權人的財產被他人非法占有時，無論輾轉落入何人之手，物權所有人皆可追回。同時，民法又有動產的善意取得制度以限制物權的追及力，保護交易安全。在本案中，張小姐在向王小姐購買連衣裙時，并不知道連衣裙的來歷，也不可能知道其來歷，這個行為沒有過錯，她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中，張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為，只符合善意取得制度的前四個條件，不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙，并不是連衣裙所有人黎某的意思，所以不能適用動產的善意取得制度。換句話說，雖然張小姐取得連衣裙是善意的，但她卻不能根據動產的善意取得制度取得連衣裙所有權，黎某對連衣裙得行使的所有權的追及力，不因動產善意取得而阻卻，可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據《民法通則》第79條的規(guī)定，拾得遺失物應當歸還原主。本案中，王小姐拾到連衣裙后，非但沒有歸還原主，反將其出賣給張小姐?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定，民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”，他們的買賣行為違反了法律規(guī)定，因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款，因買賣行為無效而構成不當得利。根據《民法通則》第92條的規(guī)定，王小姐應將此不當得利返還給受損失的張小姐。

53.周振華利用楊樹清家的飼草被火燒掉，大雪封山，又沒有別的辦法可想的困難境地，迫使楊樹清接受自己提出的苛刻條件，以兩頭價值1600元的奶牛折抵800元錢購買4000斤飼革。周振華和楊樹清之間進行的飼草買賣行為屬乘人之危的民事行為，根據《合同法》第54條的規(guī)定，一方乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所訂立的合同，受損害方有權請求變更或撤銷。根據上述法律規(guī)定，結合本案的實際情況，本案應作如下處理：

(1)周振華應將兩頭奶牛返還給楊樹清；

(2)楊樹清應向周振華支付800元人民幣。

54.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構成特殊成立要件。

55.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結構，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產生了一項基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷，維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

56.民法調整的財產關系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位，即財產法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關系。

(2)當事人意思表示自由，即財產法律關系的參加者之間發(fā)生的財產關系，必須堅持自愿原則，這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點，也是民法區(qū)別于行政法和經濟法的界限。

(3)堅持等價有償原則，即當事人之間發(fā)生財產關系時，必須按照互惠互利、等價有償的原則進行，即獲得財產利益應支付相應對價，才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經濟客觀規(guī)律的。

(4)民法調整的財產關系包括財產歸屬關系和財產流轉關系。因具有金錢價值的物質資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關系，是基本的財產歸屬關系；財產流轉的基本內容是商品交換關系，其表現形式有商品買賣關系、貨幣借貸關系、貨物運送關系、物品保管關系以及知識產權轉讓關系等

【解析】本題是論述題，考核的知識點是財產關系的特點。民法調整財產關系，但并非所

有的財產關系都由民法來調整。民法只調整平等主體之間的財產關系，這種財產關系所具有的特點在答案要點中已明確，在此不贅述。

57.自物權就是所有權，是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據，他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式，是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果，他物權與自物權有著密切的聯系。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同，一個是自己的物，一個是他人的物；自物權是完全物權，權利人可以行使法律所允許的各種權能，他物權則是限制物權，權利人行使權利除受法律限制外，還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權，包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權，以及采礦權等。

58.雙務合同履行中的抗辯權是在符合法定條件時當事人一方對抗對方當事人的履行請求權暫時拒絕履行其債務的權利是合同效力的體現為一時的抗辯權、延緩的抗辯權。包括：(1)同時履行抗辯權：①由同一雙務合同產生互負債務；②合同中未約定履行順序；③對方當事人未履行債務或未按照約定適當履行債務；④對方的對待給付是可能履行的義務。(2)順序履行抗辯權(答“先履行抗辯權”或“后履行抗辯權”的也對)。①由同一雙務合同產生互負債務；②債務的履行有先后順序；③應先履行的一方未履行或履行不符合約定；④應當履行的債務有履行的可能。(3)不安抗辯權：①適用于有先后履行順序的雙務合同；②后履行的一方當事人的債務未屆履行期；③后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況；④后履行債務一方未履行或提供擔保。雙務合同履行中的抗辯權，是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利，是合同效力的體現，為一時的抗辯權、延緩的抗辯權。包括：(1)同時履行抗辯權：①由同一雙務合同產生互負債務；②合同中未約定履行順序；③對方當事人未履行債務或未按照約定適當履行債務；④對方的對待給付是可能履行的義務。(2)順序履行抗辯權(答“先履行抗辯權”或“后履行抗辯權”的也對)。①由同一雙務合同產生互負債務；②債務的履行有先后順序；③應先履行的一方未履行或履行不符合約定；④應當履行的債務有履行的可能。(3)不安抗辯權：①適用于有先后履行順序的雙務合同；②后履行的一方當事人的債務未屆履行期；③后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況；④后履行債務一方未履行或提供擔保。

59.無效婚姻將產生以下三方面法律后果：

(1)當事人之間身份關系上的效力。根據《婚姻法》規(guī)定，無效婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。

(2)當事人之間財產關系上的效力。其一，不適用《婚姻法》中有關夫妻財產制的規(guī)定。其二，在財產分割時，以協議分割為原則，判決分割為例外；若是判決分割，則推定為當事人共有，主張個人所有的要承擔舉證責任。其三，判決分割應照顧無過錯方利益。其四，保護合法婚姻當事人的財產權益。

(3)親子關系上的效力?！痘橐龇ā芬?guī)定，無效婚姻并不影響父母子女之間的親子關系，他們之間的關系仍然適用《婚姻法》中有關父母子女的規(guī)定。

60.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現。合同履行是當事人在整個實施合同過程中全面、適當地完成合同義務的行為是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據;合同的移轉是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數量、質量由適當的主體在適當的履行期限、履行地點以適當的履行方式全面完成合同義務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中要實際履行標的不能用其他標的代替原合同的標的也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同當標的物滅失時實際履行已不可能;義務人不能按期交付標的使實際履行對權利人已失去意義或不必要;標的質量不符合合同要求權利人放棄實際履行的請求。③協作履行原則:是指當事人在合同履行過程中相互協作。共同完成合同的約定義務。合同的履行是當事人的相互行為權利的實現需要義務人的合作義務的履行也需要權利人的幫助。只有債務人的給付行為沒有債權人的受領給付合同的內容仍難實現。可以說沒有相互協作就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為,從而使合同目的得以實現。合同履行,是當事人在整個實施合同過程中,全面、適當地完成合同義務的行為,是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據;合同的移轉是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數量、質量,由適當的主體在適當的履行期限、履行地點,以適當的履行方式,全面完成合同義務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中,要實際履行標的,不能用其他標的代替原合同的標的,也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同,當標的物滅失時,實際履行已不