過失泄露國家秘密行為的刑法研究,刑法論文

過失泄露國家秘密行為的刑法研究,刑法論文我們國家刑法瀆職罪一章將過失泄露國家機密罪與存心故意泄露國家機密犯罪一并作出規(guī)定。針對這種兩罪合一的獨特立法，刑法理論界關注更多的是罪名、主體身份和法定刑配置問題，而對該罪的犯罪客體、刑事責任認定標準，十分是對信息化導致上述要素的變化沒有進行過深切進入研究，這削弱了刑法對過失泄露國家機密行為的懲罰處置力度，不利于對國家安全和利益的保衛(wèi)。一、過失泄露國家機密犯罪客體的界定我們國家刑法通講將過失泄露國家機密罪的客體界定為國家的保密制度,在(中國刑法〕〔下面簡稱(刑法〕〕第398條中以違背保守國家機密法的規(guī)定表示清楚(中國保守國家機密法〕〔下面簡稱(保密法〕〕調(diào)整和保衛(wèi)的保密制度是詳細的犯罪客體。通講具體表現(xiàn)出了刑法將本罪歸于瀆職罪的體系布置，突出了本罪的行政附屬性，直觀且易于理解，但通講流于外表化，沒有根據(jù)本罪的本質(zhì)深切進入挖掘犯罪客體的詳細內(nèi)容。在信息化條件下，過失泄露國家機密犯罪的本質(zhì)發(fā)生了宏大變化。從國家機密信息的屬性來看，盡管其為機密信息的一種，同時具有機密性、價值性、管理性和時效性，但價值性才是其本質(zhì)屬性，只要關系國家安全和利益的事項才能被確以為國家機密。國家的保密制度只保障國家機密信息的管理性，其重要程度明顯不及國家安全和利益。從行為層次來看，信息化條件下過失泄露國家機密行為的發(fā)生大多與計算機、移動存儲介質(zhì)和互聯(lián)網(wǎng)有關，泄密行為違背了(保密法〕的規(guī)定，毀壞了國家的保密制度。但泄密行為最終導致的是國家機密的泄露，使其被不應知悉者知悉或者超出了限定的接觸范圍，這種狀態(tài)較之未泄露的狀態(tài)給國家安全和利益帶來的危險要宏大，國家會處于不安寧的狀態(tài)，存在著潛在的受損害的可能。從危害程度來看，信息化條件下一次過失泄露國家機密行為所泄露的國家機密往往在數(shù)量和密級程度上遠甚于丟失紙質(zhì)文件導致的泄密，這與國家機密存在形態(tài)的數(shù)碼化、存儲介質(zhì)容量的海量化和互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的全球化密不可分。在這里技術(shù)環(huán)境下，泄密行為對國家保密制度的現(xiàn)實損害遠不及對國家安全和利益造成的危害?；谏鲜鲎兓?，假如繼續(xù)根據(jù)通講的觀點，勢必造成兩種沖突。一是刑法保衛(wèi)法益的價值沖突。制定刑法的目的是以刑罰的手段保衛(wèi)合法利益免受損害和威脅,法益首先是對值得動用刑罰保衛(wèi)的法的價值判定[1].我們國家刑法是以不同社會關系所確定的同類客體為根據(jù)，基本上是按由重到輕的標準排列罪序的。事實上，這一排列也具體表現(xiàn)出了刑法法益的不同類別和輕重程度。因而，作為我們國家的根本利益，國家安全是刑法保衛(wèi)的最重要的法益，較之瀆職罪保衛(wèi)的國家機關的正常管理活動更重要。假如繼續(xù)將過失泄露國家機密罪的客體界定為國家的保密制度這一單一客體，不僅不能具體表現(xiàn)出刑法對法益的全面保衛(wèi)，而且顛倒了國家安全和利益與國家的保密制度這兩大法益之間的輕重關系。二是罪責刑不相適應。我們國家(刑法〕第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承當?shù)男淌仑熑蜗噙m應。刑罰首先必須與犯罪性質(zhì)相適應。不同的罪質(zhì)，也即犯罪行為損害、威脅法益的不同，表示清楚各種犯罪不同的危害程度，進而決定刑事責任大小。因而，對國家安全和利益造成損害和威脅犯罪的刑罰程度應該重于對國家的保密制度造成損害的犯罪的刑罰程度。那么按照通講，哪怕過失泄露的國家機密數(shù)量再多、密級再高、對國家安全和利益造成的損害和威脅再大，也只能按瀆職罪處7年下面的較輕自由刑，這嚴重違背了罪責刑相適應的原則。大陸法系其他國家和地區(qū)對過失泄露國家機密罪的刑法立法具體表現(xiàn)出了兩個基本的刑事政策傾向。一是將國家機密作為國家法益進行保衛(wèi)。國家法益即國家安全和利益，是刑法所保衛(wèi)的最重要的法益，往往也是優(yōu)先保衛(wèi)的法益。國家機密作為國家安全和利益的信息表現(xiàn)形式，也屬于國家法益的范疇[2].例如，(德國刑法典〕第97條泄露國家機密罪規(guī)定過失泄露國家機密是過失造成聯(lián)邦德國的外部安全遭受嚴重不利的危險的行為，(西班牙刑法典〕第三章披露和公開與國防相關的機密和信息罪規(guī)定嚴重過失泄露的機密和信息是與國家安全或者國防相關的依法確定為保密及機密的物品、信息或者軍事利益[3].二是在強調(diào)保衛(wèi)國家機密本身安全的同時，注重對國家機密管理體系及其運行秩序的保衛(wèi)。比方我們國家臺灣地區(qū)既在其刑法第二章外患罪中規(guī)定了公務員過失泄漏交付國防機密罪〔第110條〕，又在第四章瀆職罪中規(guī)定了泄漏國防以外之機密罪〔第132條〕。兩罪客觀要件的區(qū)別主要具體表現(xiàn)出在犯罪對象上，前者的犯罪對象是關于中華民國國防應機密之文書、圖畫、消息或物品,后者的犯罪對象是關于中華民國國防以外應機密之文書、圖畫、消息或物品.綜上，本文以為，過失泄露國家機密罪的犯罪客體應為雙重客體，華而不實主要客體是國家安全和利益，次要客體是國家的保密制度。這種界定方式有利于對國家機密的全面保衛(wèi)。一方面，國家機密泄露后可能損害國家在政治、經(jīng)濟、國防、外交等領域的安全和利益，即便是因行為人主觀上的過失導致國家機密泄露，但其客觀行為也已經(jīng)造成了對國家安全和利益的損害，必須納入刑法的規(guī)制范圍。另一方面，國家機密是系統(tǒng)化、層級化的機密信息體系，專門的管理和保衛(wèi)制度作為這一體系的規(guī)范基礎，并由此構(gòu)成國家機密的正常管理和運行秩序。因而，實現(xiàn)對國家機密有效的保衛(wèi)，首先要基于對國家機密信息本身的保衛(wèi)，同時，也必須基于對國家機密管理和保衛(wèi)的制度規(guī)范，以及國家機密管理和運行基本秩序的建設。二、過失泄露國家機密行為的刑事責任追查標準根據(jù)我們國家刑法總則規(guī)定，過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任.過失泄露國家機密罪就是這一立法特例的具體表現(xiàn)出。根據(jù)(刑法〕第398條的規(guī)定，要成立過失泄露國家機密罪，必須堅持主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，從三個方面加以判定。一是主觀上有泄露國家機密的過失，二是客觀上有導致國家機密泄露的行為，三是情節(jié)嚴重。在信息化條件下，這三個方面牽涉的因素較為復雜，給過失泄露國家機密行為的刑事責任追查帶來一定的困難?！惨弧酬P于行為人的注意義務和注意能力犯罪過失的構(gòu)造是：以違法性意識可能性為前提，以違背注意義務為核心。[1]關于本罪行為人的注意義務，當前學術(shù)界存在一定的分歧。有學者以為，任何國家公民、機構(gòu)、組織，都有保衛(wèi)國家機密的義務，因而其雖非非法獲得國家機密信息的，仍然負有保密的義務，過失泄露機密信息的應當予以處理懲罰之[4].也有學者以為，對于過失泄露國家機密行為的主體，應當限定為負有保密義務的合法信息占有人，行為人非法獲取機密信息后，并不負有保密義務，其過失泄露機密信息的，不應予以處理懲罰，這也同樣適用于雖非非法獲取，但并無接觸機密資格的機密占有人，其不具有機密接觸資格，但同時也不負有保密的義務，因而，不宜追查其過失泄露機密信息的刑事責任。本文以為，判定行為人能否負有保密義務，應當根據(jù)其本身身份的不同導致的預見能力的差異來區(qū)別對待。首先預見能力最強的是接觸和管理國家機密的涉密人員。對此類人員的任用、聘用和管理，(保密法〕提出了嚴格的規(guī)定，并且明確要求涉密人員應當具有良好的政治素質(zhì)和操行，具有勝任涉密崗位所要求的工作能力.行為人的年齡、健康狀況、知識程度、工作經(jīng)歷體驗、業(yè)務能力及所負擔責任等條件都是完全符合保密法律規(guī)章要求的，行為人主觀上有高于常人的注意能力。除此之外，由于行為人接受過保密教育培訓，對泄密的違規(guī)行為種類和技術(shù)原理有較為系統(tǒng)的了解，其對違規(guī)行為導致的詳細泄密結(jié)果應當能夠預見，注意的程度最高。其次是國家機關工作人員中的非涉密人員。根據(jù)(公務員法〕等業(yè)務管理法規(guī)，他們知曉作為國家公職人員應當具有保守國家機密的義務，而且在公務員入職培訓、單位日常保密教育中，也能把握一定的保密常識和保密技能，理應在日常工作中根據(jù)保密要求規(guī)范自個的行為。至于一般公民、機構(gòu)、組織，根據(jù)(憲法〕第53條要求，中國公民必須遵守憲法和法律，保守國家機密,(保密法〕第3條第2款也規(guī)定，一切國家機關、武裝氣力、政、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和公民都有保守國家機密的義務,但是他們往往沒有受過系統(tǒng)的保密教育，對(保密法〕的有關要求了解不夠，因而，預見能力最弱?！捕酬P于泄密行為和結(jié)果毋庸置疑，根據(jù)(刑法〕第398條規(guī)定，過失泄露國家機密的行為肯定是違背保守國家機密法的規(guī)定的行為。2006年最高人民檢察院(關于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定〕〔下面簡稱(規(guī)定〕〕對此空白罪狀進行了解釋，列舉了兩種行為方式，即過失泄露國家機密，或者遺失國家機密載體，并規(guī)定了兩種行為結(jié)果，一種是致使國家機密被不應知悉者知悉,另一種是致使國家機密超出了限定的接觸范圍.上述立法存在兩個問題：第一個問題是兩類行為的描繪敘述方式不妥，遺失國家機密載體本身就屬于過失泄露國家機密行為的一種，兩者是包含與被包含的關系，而不是或的關系。第二個問題是第二種行為結(jié)果描繪敘述較為含混，國家機密超出了限定的接觸范圍還存在三種狀態(tài)，一是能夠證實國家機密被不應知悉者知悉，二是能夠確實證明國家機密未被不應知悉者知悉，三是不能夠確實證明國家機密未被不應知悉者知悉。對于上述兩個問題，本文以為，沒有必要以司法解釋的形式來規(guī)定泄露國家機密的行為方式和結(jié)果。由于我們國家刑法將過失泄露國家機密罪作為一種行政犯罪處理，采取空白技術(shù)而沒有明確規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件，必須依靠行政法規(guī)范來補充[5].刑法第398條僅規(guī)定了犯罪主體和客觀構(gòu)成要件中的一個基本要求---情節(jié)嚴重,但究竟什么是過失泄露國家機密的行為，則要根據(jù)(保密法〕及配套法規(guī)來確定。在(保密法施行辦法〕廢止之前，我們國家刑法實務界根據(jù)其第35條的規(guī)定來認定過失泄露國家機密的行為，即：使國家機密被不應知悉者知悉的；使國家機密超出了限定的接觸范圍，而不能證明未被不應知悉者知悉的。2020年4月1日起施行的(保密法施行條例〕刪除了這一規(guī)定，本文建議以(保密法〕第48條為根據(jù)，但凡施行了12類禁止性行為的，都可視為違背保密制度。由于這些違規(guī)行為是導致保密措施失效，國家機密失控，保密技術(shù)防護體系遭到毀壞，國家機密安全遭受嚴重威脅的最常見、最典型的行為。無論能否產(chǎn)生泄密實際后果，只要發(fā)生所列舉的嚴重違規(guī)行為之一的，都應依法追查法律責任。[6]至于能否造成國家機密泄露的結(jié)果，則需要在偵查階段中加以取證，假如國家機密信息確實被竊走的，能夠認定為實定泄密,否則以推定泄密論，不宜追查刑事責任[7].〔三〕關于情節(jié)嚴重的認定上文談到過，情節(jié)嚴重是刑法第398條僅規(guī)定的構(gòu)成要件中的一個基本要求，是區(qū)分過失泄露國家機密違法行為與犯罪行為的關鍵。情節(jié)嚴重中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是指任何一個方面的情節(jié)，只要有一方面情節(jié)嚴重，其行為的社會危害性就到達了應當追查刑事責任的程度，應構(gòu)成犯罪[8].當前，對于情節(jié)嚴重的解釋，(關于瀆職罪侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定〕〔下面簡稱(規(guī)定〕〕采取的是單一標準解釋形式，即通過對本罪六個犯罪情節(jié)中某一個情節(jié)的考量來認定情節(jié)能否嚴重?？疾?規(guī)定〕中明確規(guī)定的本罪六個嚴重情節(jié)①,能夠歸為三個類型：數(shù)量型〔前三款〕，即過失泄密到達一定的數(shù)量〔絕密級國家機密1項〔件〕以上、機密級國家機密3項〔件〕以上、機密級國家機密4項〔件〕以上〕就涉嫌構(gòu)成犯罪。行為形式型〔第4款、第5款〕，通過該種方式泄密，即便未到達前述的數(shù)量標準，也因情節(jié)嚴重而涉嫌構(gòu)成犯罪。如違背保密規(guī)定，將牽涉國家機密的計算機或者計算機信息系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)相連接，泄露國家機密；泄露國家機密或者遺失國家機密載體，隱瞞不報、不如實提供有關情況或者不采取彌補措施。裁量型〔第6款〕，是應對法律滯后性的產(chǎn)物，即對情節(jié)極其嚴重，但仍沒有被上述立案標準涵蓋的行為，也涉嫌構(gòu)成犯罪。從歸類情況能夠看出，現(xiàn)有的嚴重情節(jié)都是從客觀方面進行評價的，但是理論上情節(jié)嚴重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的構(gòu)成要件，它牽涉到客觀方面、主體、主觀方面的內(nèi)容。因而，本文建議，適當增加行為主體、主觀方面以及行為發(fā)生時外界客觀情況的評價標準，以完善過失泄露國家機密情節(jié)嚴重的解釋類型。三、加強過失泄露國家機密行為刑法規(guī)制的有關建議針對前文分析的當下過失泄露國家機密犯罪的特征和我們國家刑法立法中存在的問題，本文以為，加強過失泄露國家機密行為刑法規(guī)制首先要遵循三個方面的原則。第一，限制原則。即對過失泄露國家機密行為的入罪化要控制在一定的范圍內(nèi)，不宜太寬。信息化對工作帶來的快速高效本身就與保密工作的嚴謹細致存在深入的矛盾，假如借助刑法這柄雙刃劍過度打擊過失泄密行為，極易造成接觸、知悉或管理國家機密的人心中恐慌，產(chǎn)生逃避、退縮情緒，不愿繼續(xù)從事保密工作，或者是抵制信息化在本行業(yè)、本單位的推廣，借以降低過失泄密的風險。第二，謙抑原則。即對過失泄露國家機密行為人的處理懲罰應適當?shù)陀诖嫘墓室庑孤秶覚C密罪的量刑標準。由于過失泄露國家機密行為人固然有違犯必要注意義務的存心故意，但對行為的最后危害結(jié)果確實持過失態(tài)度，而且也不存在為己謀取經(jīng)濟等方面利益的心態(tài)，主觀惡性比存心故意泄露國家機密犯罪輕。第三，補充原則。即將對過失泄露國家機密行為的刑事處理懲罰作為行政處理懲罰、行政處分、紀處分的補充。只要在過失泄露國家機密情節(jié)確實嚴重時，才最后動用刑法的強迫氣力進行打擊。根據(jù)上述原則，本文對加強過失泄露國家機密犯罪的刑法立法提出如下完善建議。1.根據(jù)犯罪主體和犯罪對象的不同分別設置過失泄露國家機密罪。一是在危害國家安全罪一章中增設過失泄露核心國家機密罪,將犯罪主體身份限定為國家安全、情報機構(gòu)和重要軍工科研單位工作人員及牽涉國家安全、情報和軍工信息的涉密人員，其本身具有高度的注意義務和較強的注意能力；將犯罪客體范圍限定為核心國家機密，即與國家安全、情報和軍工信息相關的國家機密，密級程度高、牽涉內(nèi)容重要，一旦泄露會給國家?guī)砗甏笪：?，此罪為重罪。二是將現(xiàn)有(刑法〕第398條第1款修改為瀆職過失泄露國家機密罪,將犯罪主體身份限定為國家機關工作人員，同時將犯罪對象范圍限定在一般的行政、案件審理等領域、密級程度較低的國家機密，此罪為輕罪。2.完善刑罰種類，適當增減部分自由刑刑期。對第一個罪名，建議參考(刑法〕第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家機密、情報罪,將國家安全、情報機構(gòu)和重要軍工科研單位工作人員及牽涉國家安全、情報和軍工信息的涉密人員過失泄露國家機密，情節(jié)嚴重的，處三年以上七年下面有期徒刑；情節(jié)十分嚴重的，處七年以上有期徒刑。對第二個罪名建議增設罰金刑和資格刑。增設罰金刑基于下面考慮，首先作為經(jīng)濟處理懲罰和財富剝奪，罰金具體表現(xiàn)出當代教育刑的特點，強迫犯罪人繳納一定數(shù)量的金錢，是最為直觀和感同身受的剝奪，使其經(jīng)歷痛苦的體驗，對自個的行為重新估價，以示警戒之效。其次泄露國家機密犯罪固然不直接牽涉獲取金錢，但客觀上會對國家造成經(jīng)濟損失的后果，或者國家為彌補機密的泄露而采取彌補措施需要付出的成本代價，從這兩個層面上來講