我國商業(yè)銀行中間業(yè)務風險控制體系的法律漏洞及其治理理念,經濟法論文

我們國家商業(yè)銀行中間業(yè)務風險控制體系的法律漏洞及其治理理念,經濟法論文商業(yè)銀行自誕生以來，風險便與之形影不離，十分是當代商業(yè)銀行業(yè)務市場化程度高，同業(yè)競爭劇烈，愈加劇了商業(yè)銀行的生存環(huán)境。隨著混業(yè)經營形式逐步成為主流，我們國家的商業(yè)銀行也在逐步嘗試這種趨勢。然而全球金融一體化程度高，各種大型跨國財團在實現(xiàn)其全球化戰(zhàn)略中將各種商業(yè)利益捆綁在一起，一旦區(qū)域性經濟出現(xiàn)危機，由此引發(fā)的蝴蝶效應難免會將危機傳遞給無辜經濟實體，而蒙難者首當其沖的就是商業(yè)銀行。一、商業(yè)銀行風險及其管理商業(yè)銀行作為金融組織，與一般工商業(yè)企業(yè)的不同之處就在于，在經營中其自有資本比重低，客戶的存款和其他借入資金是商業(yè)銀行維持經營的主要來源，客戶存款和借入資金流又與各種不確定的經濟情勢相關聯(lián)，所以商業(yè)銀行能夠講正是在靠承當各種風險而盈利。不過，隨著商業(yè)銀行從早期的貨幣兌換中介向當代銀行的邁進，商業(yè)銀行面臨的風險已由過去簡單的借貸風險衍生出了操作風險、信譽風險等等，能夠講風險已貫穿于商業(yè)銀行金融業(yè)務的各個環(huán)節(jié)。因而商業(yè)銀行若沒有良好的風險管理體制進行有效預防和控制極可能演變成金融行業(yè)內的系統(tǒng)性風險，這通常也是世界金融危機發(fā)端的開場。所以，風險管理越來越遭到銀行家們的重視。我們國家的傳統(tǒng)銀行業(yè)務在經歷了數十年的發(fā)展，已經構成了比擬規(guī)范的管理體制，但是中間業(yè)務發(fā)展尚處于起步階段，風險管理機制不健全，法律、法規(guī)漏洞多，亟須引入科學的風險管理理念予以引導和規(guī)范。二、我們國家商業(yè)銀行中間業(yè)務風險控制體系的法律漏洞分析(一)中間業(yè)務風險控制的金融法治意識淡薄金融法治理念作為引導金融業(yè)的法律理念，是樹立金融業(yè)風險管理理念的重要指向標，也是商業(yè)銀行構建風險管理體系的制度前提。同樣，商業(yè)銀行中間業(yè)務的風險管理也應當是以金融相關法律、法規(guī)的規(guī)范為基礎構建和運營。但是現(xiàn)有的金融規(guī)章不能完全知足中間業(yè)務風險管理的快速發(fā)展的需要，銀監(jiān)會僅在2004年出臺了一部有關商業(yè)銀行的風險管理辦法，即(商業(yè)銀行內部控制評價試行辦法〕，單就這部規(guī)章而言，法律層級低，缺乏操作性和針對性，以商業(yè)銀行業(yè)務分類而進行風險控制的規(guī)定特別籠統(tǒng)和模糊，也沒有具體表現(xiàn)出出當下全球金融業(yè)施行全面風險管理、維護金融安全理念的進步性變革。之后固然有(商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引〕公布，但是指引的性質是沒有任何法律責任的規(guī)定，所以幾乎談不上具有約束力和強迫力。法律制度中有關風險管理內容的缺陷，在一定程度上也造成金融業(yè)工作者風險控制意識淡薄，漠視金融法治的現(xiàn)在狀況。這一方面深入約束了金融創(chuàng)新的發(fā)展，另一方面為金融業(yè)系統(tǒng)性風險累積埋下了隱患。除此之外，應當注意的是當下商業(yè)銀行綜合經營，監(jiān)管者綜合監(jiān)管的形式在全球金融業(yè)中逐步推行，這極大的開掘了金融創(chuàng)新的潛力。而在我們國家，金融法律基本原則中仍然奉行分業(yè)監(jiān)管形式，分業(yè)監(jiān)管形式根據金融業(yè)各個領域的行業(yè)性質和特點，分別制定法律、法規(guī)，施行監(jiān)管，保證了金融監(jiān)管有的放矢，自改革開放之后為保障我們國家的金融事業(yè)的健康發(fā)展起到不可替代的作用。但是隨著中國的金融市場逐步與國際接軌，分業(yè)監(jiān)管形式使當前很多銀行內部的風險管理仍然停留于條塊管理的部門銀行形式。風險部門重疊穿插，風險信息不暢通都是分業(yè)監(jiān)管理念下的痼疾。實踐中，商業(yè)銀行通過金融衍生工具完全有繞開內部風險控制體制的壁壘進入監(jiān)管盲區(qū)，實現(xiàn)業(yè)務的擴展經營，而這直接導致了在內外部競爭環(huán)境都很劇烈金融行業(yè)，為了知足贏利的本性，商業(yè)銀行的內部風險管理的機制也漸成擺設。因而當下我們國家的金融風險控制理念事實上已不能適應金融全球化條件下商業(yè)銀行劇烈競爭的需要。(二)金融法有關中間業(yè)務風險管理的監(jiān)督機制落后防備和化解金融風險是我們國家金融法的重要原則，也是重要的責任。金融風險類型復雜，連鎖效應強，一旦出現(xiàn)金融危機，不僅會影響到金融行業(yè)本身的運營，還會波及到有關國計民生的各行各業(yè)，更嚴重的情勢下，甚至會危及國家的社會經濟安全。我們國家向來重視金融監(jiān)管對金融風險的防備，但是當前的主要問題是在商業(yè)銀行中間業(yè)務快速發(fā)展的今天，由于法律的滯后性，有關中間業(yè)務的風險控制的評價體制和監(jiān)管機制相對落后，已經不能適應當前金融市場經濟的發(fā)展要求。主要具體表現(xiàn)出在下面幾個方面:首先，銀監(jiān)局于2004年陸續(xù)公布了(股份制商業(yè)銀行風險評級體系(暫行)〕以及(商業(yè)銀行內部控制評價試行辦法〕，為中間業(yè)務融入整個商業(yè)銀行的風險控制評價體系之中提供了基礎，但是規(guī)范的內容由于缺乏一定的技術性和專業(yè)性而很難適用在實際操作中。例如，(股份制商業(yè)銀行風險評級體系(暫行)〕能夠講對商業(yè)銀行建立各項風險控制制度和應用各項風險指標有了比擬詳細的量化規(guī)定，不過可惜的是缺乏對商業(yè)銀行進行實時監(jiān)測和監(jiān)管人員問責機制方面的規(guī)定，還缺乏向市場定期披露風險控制監(jiān)管信息的規(guī)定，缺乏外部監(jiān)督，難以保證最終評價結果的真實性而為權利尋租留下了余地。就(商業(yè)銀行內部控制評價試行辦法〕而言，對商業(yè)銀行怎樣建立以及運行風險內控機制有著比擬詳盡規(guī)定，但其第七章有關罰則的內容則太顯輕薄，既缺乏嚴格的罰金規(guī)則又缺乏詳細的應用標準，因而整部試行辦法的守法成本較低，難免會流于一只空文，使得商業(yè)銀行的風險合規(guī)體制水平比擬初級，僅僅成為一種應付監(jiān)管的形式。其次，有關商業(yè)銀行風險控制的法律、法規(guī)不完善。例如，(商業(yè)銀行法〕(商業(yè)銀行風險管理指引〕(銀行內部控制評價試行辦法〕等等法律文件對內部風險控制制度規(guī)定的條款過少，而且大部分都屬于原則性的規(guī)定。這方面的法律性文件由銀行監(jiān)督管理委員會公布，法律層級較低，對商業(yè)銀行的約束力有限。其次，在已公布的有關風險合規(guī)的法律法規(guī)中，相關規(guī)則內容也相對雜亂，不同的風險制度設計之間有機聯(lián)絡少，并且相互沖突，缺少系統(tǒng)性和整合性，實際應用的效果也比擬低。2006年江蘇省著名的阪神事件就凸現(xiàn)出我們國家商業(yè)銀行缺乏有效的法律安全引導和法制監(jiān)管，風險控制機制失靈的尷尬處境。三、我們國家商業(yè)銀行中間業(yè)務風險控制機制的金融法治理念(一)理念的基點:善良管理人善良管理人在法學領域是一個既熟悉又新鮮的概念，這是由于過去之前這一概念就不為學界陌生，破產法中始終關注著管理人的善良管理義務、公司法的精神要義中也具體表現(xiàn)出并倡導董事的善良管理責任，如今當談到道德風險的時候，人們又會不由自主的聯(lián)絡到2008年次貸危機后受盡呵斥的銀行家們的角色。于是，金融法中有關善良管理人的討論也成為了熱門。毫無疑問，在過去二十年間，銀行業(yè)經歷了深遠的文化變革。這一文化變革是與信貸供應從有限到充足的形勢轉變相伴的。因而，銀行的角色從信貸的配給者轉變?yōu)樾刨J的營銷人員。然后伴隨著信貸體系的這一轉變，華而不實的商業(yè)文化卻忽略了一項基本原則，即銀行最根本的只能是管理別人的財產。有關善良管理人的歷史能夠溯源至羅馬法中的善良家父，作為一個概念它最早出現(xiàn)于大陸私法法學之中，主要是指有義務管理別人財產及事物的人(通常是有相當知識經歷體驗的人)能在通常地位和情況下應當到達與托管者本人相當的注意義務。而就管理人能否盡到善良管理的標準筆者以為主要有三種:第一、管理人在履行管理職責時其所展現(xiàn)管理水平和技術能力從其知識、經歷體驗來判定，已經無法到達比此更高層次的程度。第二、十分情勢出現(xiàn)致使管理人無法履行管理職責時，在任何可能的情形下根據正常經歷體驗能否將管理的事物交付給可靠的第三人。第三、十分情勢出現(xiàn)致使管理人無法履行職責時，也不能善良地交付給第三人時，根據正常知識、經歷體驗能否采取了一切必要的能夠彌補的措施。而有關善良管理人注意標準的標準，在傳統(tǒng)私法體系中又分三種，即普通人的注意義務、同一注意義務、善良管理人之注意義務。之所以將善良管理人制度引入商業(yè)銀行中間業(yè)務的風險控制體系，是與中間業(yè)務的特點是分不開的。在中間業(yè)務市場中，商業(yè)銀行作為中間業(yè)務的創(chuàng)造者，通過向金融消費者或投資者營銷各種金融理財產品獲取利潤;通過向金融消費者或投資者提供各種金融理財服務獲取傭金和費用。金融理財產品往往以各種投資理財工具的形式呈現(xiàn)，商業(yè)銀行通過運用客戶資金進行戰(zhàn)略投資為客戶實現(xiàn)高于銀行利息的資產增值。金融服務則是利用商業(yè)銀行在管理、技術等方面的便利和優(yōu)勢，代理客戶管理資產并收取傭金。這就使得將個人資金托付給商業(yè)銀行的客戶最終的回報率很大程度決定于商業(yè)銀行職員的專業(yè)技能和道德水平。市場從業(yè)人員的專業(yè)技能能夠通過設定一定的行業(yè)準入標準，并通過職業(yè)資格考試和定期考核予以保證，而道德水平的高低則無法量化。從美國次貸危機的根本源頭來看，很多學者以為是人性所致，是人性對利益的貪心讓管理人違犯了善良管理之心，不負責地放貸給缺乏還款能力人。因而，在次貸危機之后，金融監(jiān)管機構開場重視商業(yè)銀行從業(yè)人員所負的注意義務，而在這里之前，有關善良管理人的應運主要停留在私法領域。金融機構及其負責人全面適用善良管理人，已經成為當前全球金融改革的一項重要內容。有人以為應當將金融機構及其從業(yè)人員善良管理的注意義務由一般審慎轉變?yōu)槭謱徤?。商業(yè)銀行中間業(yè)務在我們國家的發(fā)展能夠講處于起步的初級階段，樹立善良管理人的理念對于我們國家加強我們國家商業(yè)銀行的社會責任，提高金融從業(yè)人員的服務意識，防備金融風險都有很重要的意義。嚴格的監(jiān)管和懲罰在傳統(tǒng)的金融法治理念中一直扮演著主要角色，但是嚴格的事中監(jiān)管和事后救濟仍然難以有效控制人類不計后果，不負責任的逐利本性，而事實上，事前的法律教育和法律引導占用的社會成本遠低于前者，效果卻優(yōu)異很多。(二)理念的核心:全面的風險控制作為國際銀行業(yè)競爭規(guī)則和國際慣例的新巴塞爾協(xié)議自2001年公布以來，其全面風險控制的理念便被視為了金融業(yè)創(chuàng)新的重要成果。全面風險控制的理念與全球銀行業(yè)綜合經營以及金融衍生工具繁盛的大背景息息相關，由于這種趨勢實際上增加了監(jiān)管的難度，而傳統(tǒng)的風險控制體系無法適應金融業(yè)的宏大變化。全面的風險控制理念要求在金融市場的各個方面都建立有效和獨立的風險控制體系，十分強調有效的銀行內部審計和法律合規(guī)體系的構建。由于金融風險一旦爆發(fā)，往往會呈現(xiàn)出連鎖反響的效果，全面的風險控制理念要求對風險的控制寓于銀行管理的全程之中，將風險盡量抑制在各行行業(yè)，甚至各個環(huán)節(jié)內消化，降低金融風險的外部性。這就要求商業(yè)銀行在制度創(chuàng)新方面能夠實現(xiàn)各個領域、各個部門、各環(huán)節(jié)的風險監(jiān)控，建立統(tǒng)一、全面的風險管理體系。全面風險控制的理念提出了無疑是當前為止對商業(yè)銀行最嚴格的風險控制機制，但它也不是十全十美的，全面的風險控制難免會附加高昂成本。商業(yè)銀行中間業(yè)務繁榮如前文所述是金融自由化所致，它的品種大多與金融衍生產品有關。中間業(yè)務品種特別豐富，知足了金融市場不同客戶的個性需要。不過，這也導致很多中間產品的運作機理特別專業(yè)和復雜。當下，我們國家商業(yè)銀行推出的某些中間產品就包含有保險、基金、儲蓄等業(yè)務功能，普通民眾難以理解其運作原理，而面對合同書上密密麻麻的格式條款也只能采取被動接受的態(tài)度。有關信譽卡違約導致的不良信貸之訴，有關代理結算業(yè)務引起的法律糾紛最近幾年已屢見不鮮，各種風險和危機已現(xiàn)端倪。由此可見，我們國家商業(yè)銀行中間業(yè)務的發(fā)展亟需樹立全面的風險控制的金融法治理念。通過金融法的創(chuàng)新構建中間業(yè)務風險控制體制，使中間產品在研發(fā)、營銷、運營和后期服務等各個環(huán)節(jié)設定監(jiān)測指標、實現(xiàn)全面的風險監(jiān)控。同時，通過立法提高投資者準入門檻，防止商業(yè)銀行將信譽級別低、風險高的中間衍生產品投入市場。(三)理念的關鍵:有效的風險評價及控制機制徒法缺乏以自行，只要法的理念應用于實踐中，能夠在現(xiàn)實社會中切實引導各種社會行為才能顯示出它的意義。全面的風險控制理念是金融監(jiān)管者孜孜以求的科學的風險管理體制，從理論層面不斷提升著監(jiān)管者和金融機構對金融風險的認識和防備風險的意識。而構建合理的商業(yè)銀行中間業(yè)務的風險評價控制制度，是它能真正被商業(yè)銀行廣泛采納，踐行金融法治理念的關鍵。商業(yè)銀行建立對中間業(yè)務的風險評價控制體系，首先要通過立法對銀行內部治理構造和各項風險指標予以確認和規(guī)范。由于金融機構本身偏好金融自由，金融行業(yè)又具有自發(fā)尋求金融創(chuàng)新的本能。因而為了鼓勵銀行風險評價控制體制的自律創(chuàng)新，有關法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件應當采取強迫性規(guī)范和任意性規(guī)范相結合的方式以適應當下市場開放條件下中間業(yè)務市場不斷變化和快速發(fā)展的需要，以免容易滯后的僵硬的法律規(guī)范限制了自由競爭環(huán)境下金融創(chuàng)新的熱情。其次，建立對商業(yè)銀行中間業(yè)務的風險評價控制制度需要將外部評價監(jiān)督和內部評價控制相結合。監(jiān)管者承當者對銀行風險進行外部評價監(jiān)管的職能，通過對業(yè)務流程的全面評價以及風險結果評價以警示商業(yè)銀行升級風險控制體系，提高抵御非系統(tǒng)性風險的能力。2008年法國通過實時監(jiān)測，在發(fā)現(xiàn)交易異常后，通過十分調查組對法國興業(yè)銀行的調查，及時發(fā)現(xiàn)問題并向興業(yè)銀行發(fā)出了風險控制系統(tǒng)的漏洞警示信息，同時向社會公開了有關相關