中國民間金融的法律監(jiān)管問題

中國民間金融的法律監(jiān)管問題中國民間金融的法律監(jiān)管問題

中圖分類號：DF438-2文獻標志碼：A文章編號：1008-5831〔2022〕01-0020-05

民間金融是一種傳統(tǒng)的融資形式，可以定義為國有金融體系之外所發(fā)生的在個人或非國有制企業(yè)之間的各種形式的資金融通活動的總稱。目前，中國民間金融的規(guī)模已十分龐大，為民營經(jīng)濟提供了良好的融資渠道，很大程度上解決了民營企業(yè)開展的瓶頸。但令人為難的是，盡管中國民間金融開展迅速，在中國金融業(yè)已經(jīng)占到一定的比重，卻一直處于非法地位，不被中國金融體系所成認，民間金融一直游離在正規(guī)金融體系之外。假設(shè)對其不加監(jiān)管，便會影響中國的宏觀調(diào)控，導致政府經(jīng)濟政策失控，甚至引發(fā)市場風險。在法治社會，對中國民間金融進行法律監(jiān)管已勢在必行。

一、民間金融法律監(jiān)管的理論根底

在金融監(jiān)管理論中，監(jiān)管包括規(guī)制和監(jiān)督兩個方面的內(nèi)容。規(guī)制指在法律的授權(quán)下，由監(jiān)管當局制定一系列法規(guī)和規(guī)章，規(guī)定金融中介機構(gòu)進入、運營和退出的規(guī)那么[1]。監(jiān)督指金融監(jiān)管當局或其他授權(quán)機構(gòu)通過一定的措施和辦法，監(jiān)督既定的法律、法規(guī)和規(guī)章的落實[2]。金融監(jiān)管理論在經(jīng)歷了實踐的檢驗后得到了進一步的修正，逐漸走向成熟，為監(jiān)管實踐提供了理論支持。

對于民間金融法律監(jiān)管的理論根底，我們可以從兩個方面著手分析。

一是從金融監(jiān)管法的目標方面分析。金融監(jiān)管的目標由三項構(gòu)成，即維護金融體系的平安和穩(wěn)定；愛護存款人、投資者及其他社會公眾的利益；促進金融體系公平有效競爭，提高金融體系效率。在以上三工程標中，前兩項可歸納為“穩(wěn)定〞目標，后一項可視為“效率〞目標[3]。在金融體系中，“穩(wěn)定〞和“效率〞一直存在矛盾沖突，因為要穩(wěn)定金融體系，就要實行金融管制，這會導致金融機構(gòu)運營本錢增加，金融業(yè)的市場效率隨之下降；如果追求效率而不求穩(wěn)定，又必然導致金融體系的混亂。分析中國現(xiàn)有的金融監(jiān)管法規(guī)，可知中國金融監(jiān)管在兼顧穩(wěn)定和效率目標上，采取的是單一的穩(wěn)定目標模式，只注重穩(wěn)定金融秩序，在金融運行效率方面沒有相應的監(jiān)管。在穩(wěn)定目標的指導下，中國金融立法對正規(guī)金融系統(tǒng)之外的其他金融機構(gòu)和金融活動采取壓制的態(tài)度，造成了金融資源被少數(shù)銀行壟斷，直接導致中國金融業(yè)的低效率。所以，中國應該對內(nèi)開放金融市場，允許民間金融的存在并將其合法化，增加金融競爭，提高金融效率。

二是從法經(jīng)濟學方面分析。在經(jīng)濟學中，均衡是指有關(guān)經(jīng)濟主體在外部條件的約束下，各自到達最優(yōu)的一種相對穩(wěn)定狀態(tài)，具體說是供應和需求通過市場發(fā)揮作用，從而產(chǎn)生了均衡價格和均衡數(shù)量的狀態(tài)[4]。聯(lián)系到法律領(lǐng)域，法律均衡就是法律供求的均衡。在金融監(jiān)管法領(lǐng)域，供求均衡定義為有關(guān)金融監(jiān)管的法律供應適應法律的需求，沒有法律過剩和法律短缺，處于一個相對穩(wěn)定的狀態(tài)，而且法律的數(shù)量、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)安頓是大多數(shù)人所稱心的。在中國，民間金融的開展得不到制度的支持，無法合法地轉(zhuǎn)為經(jīng)濟金融開展所用。而另一方面，正規(guī)金融機構(gòu)的資金供應又不能滿足經(jīng)濟開展的資金需求。以上兩方面的問題導致了有關(guān)民間金融的法律監(jiān)管處于一種非均衡的狀態(tài)，民營企業(yè)得不到大量的資金支持和多樣的金融效勞。由于民間金融法律監(jiān)管的缺位，中國民間金融的存在和開展面臨巨大的風險，2022年溫州民間金融危機的暴發(fā)就是一個鮮活的例子。因此，越來越多的學者認為應該開放民間金融市場，將民間金融合法化、標準化的呼聲越來越高。

二、民間金融法律監(jiān)管的現(xiàn)狀及困境

〔一〕民間金融法律監(jiān)管的現(xiàn)狀

要分析民間金融法律監(jiān)管的現(xiàn)狀需從政府的態(tài)度入手。中國金融業(yè)長期由國家壟斷，民間金融因為被排除在正規(guī)金融體系之外而常受到歧視和政策的打壓。然而，在這樣的生存環(huán)境下，中國的民間金融反而存在并迅猛開展，這使得政府的政策也開始逐漸趨暖。中國第一次正面肯定民間金融是在央行?2022年中國區(qū)域金融運行報告》中，其指出要正確地認識民間金融在中國金融業(yè)起到的補充作用。其后，2022年出臺的?激勵支持非公有制經(jīng)濟開展的假設(shè)干意見》即“非公36條〞指出，允許非公有資本進入法律法規(guī)未禁止的行業(yè)和領(lǐng)域；允許外資進入的行業(yè)和領(lǐng)域，也允許國內(nèi)的非公有資本進入，并放寬股權(quán)比例的限制。隨后，央行在陜西、山西、貴州、四川四省進行“農(nóng)村小額信貸組織〞試點。隨著2022山西平遙的“日升隆〞和“晉源泰〞兩家小額貸款公司的正式掛牌，小額貸款公司進入了“合法〞行列，意味著中國民間金融開始從“地下〞走到“地上〞。2022年3月28日，國務(wù)院常務(wù)會議針對2022年溫州民間金融危機，批準實施浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體計劃，確定了溫州金融綜合改革的十二項主要任務(wù)。浙江省溫州市將以此為契機，率全國之先開啟金融改革的新道路。

從以上事件的分析可知，中國政府對民間金融的態(tài)度有較大轉(zhuǎn)變：由最初的打壓、限制到默許、放任，再到標準引導、適時管理。政府已經(jīng)意識到民間金融在中國金融業(yè)中所起的重要作用，采取了科學有效的態(tài)度。

2.法律現(xiàn)狀

雖然中國政府對民間金融的態(tài)度有很大的轉(zhuǎn)變，但民間金融的法律現(xiàn)狀仍不樂觀，其法律地位并沒有獲得明確的認可。現(xiàn)有的關(guān)于民間金融的法律制度只將下列民間金融形式歸為合法，主要有：一局部民間借貸、城市信用社、農(nóng)村信用社、農(nóng)業(yè)銀行與農(nóng)業(yè)合作銀行、小額信貸、典當行等。對以上合法的民間金融形式，中國在法律法規(guī)中雖然有所提及但規(guī)定不全面，還有很多沒有解決的問題。示例，民間借貸的相關(guān)問題在?中華人民共和國合同法》、?關(guān)于人民法院審理借貸案件的假設(shè)干意見》以及?關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》等司法解釋中，只作了簡單的規(guī)定，在其他的標準性法律文件、部門規(guī)章和行政法規(guī)中，稍有波及但法律效力較低且不成體系。對于沒有列入合法行列的民間金融形式，中國現(xiàn)行的法律體系都存在抑制民間金融開展的傾向。在這樣的監(jiān)管環(huán)境下，民間金融沒有也不可能被完全禁止，反而更多地走向隱蔽的地下，開展成為民間金融法律監(jiān)管盲區(qū)中的“灰色金融〞。再者，金融領(lǐng)域的競爭十分劇烈，灰色金融中很容易滋生出洗黑錢、腐敗等“黑色金融〞，而監(jiān)管當局在現(xiàn)今監(jiān)管法律制度缺失、信息嚴重不對稱的情況下進行調(diào)查取證，無疑是場惡性循環(huán)，增大了危機暴發(fā)的可能性?！捕趁耖g金融法律監(jiān)管的困境

1.沒有確立民間金融的合法地位

民間金融一直被政府予以禁止。這與中國長期堅持的“重正規(guī)、輕非正規(guī)〞的指導思想有關(guān)。當正規(guī)金融出現(xiàn)問題時，政府會予以扶持，而非正規(guī)金融的難題那么無法獲得法律的愛護。雖然中國對民間金融的態(tài)度有過幾次轉(zhuǎn)變，甚至近年由于政府自身利益的需要對其存在已經(jīng)默許，但從整體上來說從來沒有成認其合法地位。

由于國有金融資源的偏向性，正規(guī)的金融資源供應與市場需求嚴重不均衡，民間金融中地下錢莊、集資等事實的存在合乎經(jīng)濟人尋求獲利時機的本性，有其合理性。如果國家再片面地、一味地打擊取締民間金融，維持金融資源的嚴格壟斷，不僅浪費了法律資源，還增加了社會的交易本錢。中國立法應該正視民間金融的作用，法律標準的制定要以事實為根底并回到事實中去，這樣才能到達雙贏的效果。

2.民間金融立法上存在缺陷

現(xiàn)有的對民間金融進行監(jiān)管的一些法規(guī)和制度較為零散，還沒有一部法律或法規(guī)明確民間金融交易主體及民間金融參與者的權(quán)利與義務(wù)，不足系統(tǒng)性和穩(wěn)定性，造成了民間金融監(jiān)管法律制度的不合理。示例，1998年7月13日，由國務(wù)院發(fā)布實施的?非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締方法》規(guī)定，任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締。同時，該方法將非法金融界定為沒有經(jīng)過中國人民銀行批準，擅自設(shè)立從事或主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)。這就將許多民間金融形式都列入了非法的范圍，從基本上否定了民間金融的積極作用，而且與?合同法》中合法民間借貸行為受法律愛護的規(guī)定沖突。從?合同法》和相關(guān)的司法解釋可以得知，約定有息借貸但不高于銀行同期貸款利率四倍利息的借貸不違法，而且一個企業(yè)向一個或多個公民借貸也是合法的民間借貸。但在?非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締方法》中，以上合法的民事行為可能會變成非法金融活動，承當相應的法律責任。因此，不同位階的法律之間的不協(xié)調(diào)、甚至沖突，是中國民間金融立法上的缺陷之一。

另外，筆者認為中國民間金融立法還存在下列問題：法律對高利貸行為沒有相應的處分措施；沒有規(guī)定民間金融的具體監(jiān)管部門；不足有效的市場準入和退出機制；融資效勞體系不夠健全，導致企業(yè)融資困難；不足相應的信用制度，民間社會信用環(huán)境狀況較差，民間資金需求難以轉(zhuǎn)化為金融需求。

3.民間金融執(zhí)法上存在缺乏

除了立法方面，中國民間金融的執(zhí)法也存在缺乏。如果沒有法制的真正落實，非法民間融資的性質(zhì)認定及司法執(zhí)行就會受到損害；如果沒有多部委暢通的協(xié)調(diào)機制，處置非法民間融資的工作就會出現(xiàn)“無人監(jiān)管〞與“重復監(jiān)管〞并存的局面，并且削弱工作效率[5]。

民間金融執(zhí)法上的缺乏，主要表現(xiàn)為多個執(zhí)法主體并存，容易出現(xiàn)執(zhí)法權(quán)沖突與真空現(xiàn)象。銀監(jiān)局、工商部門、公安機關(guān)等都有可能成為民間金融執(zhí)法上的主體。銀監(jiān)部門只能對銀行業(yè)的金融活動實施監(jiān)管，對企業(yè)、個人等非銀行領(lǐng)域無權(quán)介入，即使是非法融資行為也沒有權(quán)力進行監(jiān)管，致使工商管理部門的監(jiān)管難度加大。當出現(xiàn)非法融資行為，而又沒有大眾向工商部門舉報時，工商部門很難介入調(diào)查，只能由公安機關(guān)進行犯罪行為的調(diào)查。由于對民間金融的執(zhí)法主體較多，各部門執(zhí)法未能進行較好的溝通與協(xié)調(diào)，導致各部門的執(zhí)法力度不夠。

綜上，中國現(xiàn)行的針對民間金融監(jiān)管的法律制度不管在立法還是執(zhí)法上都存在缺乏，不論是刑法、經(jīng)濟法與行政法還是民法的相關(guān)規(guī)定，對民間金融的開展態(tài)度在一定程度上都是抑制性的，民間金融開展的法律環(huán)境面臨困境。

三、民間金融法律監(jiān)管的完善對策

〔一〕完善民間金融法律監(jiān)管的原那么

金融自由化是金融業(yè)開展的一大趨勢。在金融自由化浪潮下，各國相繼破除了嚴格的金融管制制度設(shè)置。中國也相應更新了監(jiān)管理念，對金融監(jiān)管進行了有針對性的適當調(diào)整。中國一向重視金融市場的風險控制，卻無視了效率和公平，而這些價值理念會對民間金融監(jiān)管法律制度的構(gòu)建產(chǎn)生一定的影響。因此，要完善民間金融法律監(jiān)管，必須轉(zhuǎn)變制度設(shè)計存在的價值理念問題，確立如下原那么。

1.適度干涉原那么

戈德史密斯曾說過：開展經(jīng)濟的同時要重視金融的開展，而且還應加快金融工具和金融組織的開展，盡量發(fā)揮金融開展對經(jīng)濟增長的引致作用。并且隨著經(jīng)濟的開展，銀行系統(tǒng)在金融機構(gòu)資產(chǎn)總額中的比例趨于下降，而其他各種金融機構(gòu)的這一比例卻相應回升[6]。在把合理的民間金融納入正規(guī)金融體系之后，政府應該對其進行適度的引導和標準。因為政府在市場經(jīng)濟中的作用只能是為克服市場失靈而進行的最低限度的干涉，所以，政府對民間金融的監(jiān)管也只能以尊重市場主體的意愿為前提，不能進行完全的干涉。當民間金融開展出現(xiàn)問題時，假設(shè)問題能夠通過市場自身得以解決，政府就不應該進行干涉；假設(shè)民間金融開展中出現(xiàn)金融風險、市場失靈、市場信息不充沛、公共產(chǎn)品缺失等問題時，政府就應該進行及時有效的監(jiān)管。我們要充沛認識到，對民間金融進行干涉是為了引導其更好更快地開展，政府只是起到一個監(jiān)管和引導的作用，并不能代替民間金融的主體。

2.經(jīng)濟平安原那么

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融市場運行的好壞直接關(guān)系到國家經(jīng)濟是否平安。2022年的金融危機，引發(fā)了全球性的經(jīng)濟危機，這足以說明金融市場的平安對經(jīng)濟平安的重要性。2022年中國溫州暴發(fā)的民間金融危機，引起了全國的關(guān)注，對中國金融業(yè)的影響較大。因此，在對民間金融進行法律監(jiān)管時，要考慮維護國家經(jīng)濟平安，監(jiān)管制度要與經(jīng)濟的開展相適應。我們要正視民間金融對國有金融的壓力和積極作用，正確看待民間金融與正規(guī)金融的競爭關(guān)系，開放金融市場，實行公平競爭。金融業(yè)要開展，風險肯定存在，不能因為有風險就不開展，我們要做的是將風險降到最低，效益提到最高。民間金融在公平、合理的市場環(huán)境下，才能將其原本的優(yōu)勢發(fā)揮出來，才能處于良性開展的軌道中，并進行相應的升級和轉(zhuǎn)型。3.平衡協(xié)調(diào)原那么

平衡協(xié)調(diào)原那么既是經(jīng)濟法的社會性和公私交融性所決定的一項普遍原那么，也是商法對商事關(guān)系規(guī)制的一項根本要求。所謂平衡協(xié)調(diào)原那么，是指經(jīng)濟法的立法和執(zhí)法要從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)開展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體的經(jīng)濟關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟利益關(guān)系，以促進、引導或強制實現(xiàn)社會整體目標與個人利益目標的統(tǒng)一[7]。從民間金融的商事規(guī)制視角看，在對民間金融監(jiān)管進行立法時，要面臨經(jīng)濟開展和金融平安兩個問題，要平衡民間金融對經(jīng)濟開展的積極作用和國家對金融平安方面的要求。在維護中國金融市場平安的根底上，要盡量尊重經(jīng)濟規(guī)律，允許民間金融在一定法律范圍內(nèi)的開展。

〔二〕完善民間金融法律監(jiān)管的具體對策

1.賦予民間金融合法地位

標準民間金融的首要前提是確立民間金融的合法地位。隨著市場競爭的加劇，社會分工的細化，金融市場必將進一步細化，像以前一樣僅僅依靠國有金融機構(gòu)或者跨國外資金融機構(gòu)難以滿足多元化的市場融資需要。民間金融靈活多變，表現(xiàn)形式多樣，在經(jīng)過合理的引導和標準之后正好充當后備軍，不僅能提高中國整體的產(chǎn)業(yè)素質(zhì)，還能有效減少民間金融采取不正當伎倆破壞社會法制和道德環(huán)境所帶來的危害。

中國民間金融的生命力十分頑強，在屢次嚴厲打擊下仍能蓬勃開展，表明了民間金融的存在合乎中國經(jīng)濟開展方向和要求。我們應該及時成認民間金融的合法地位，在賦予其合法地位時，還要注意區(qū)別對待不同的民間金融形式。以民間金融是否能適應市場經(jīng)濟的開展要求為規(guī)范，可將民間金融劃分為“灰色金融〞和“黑色金融〞。對于能夠適應市場經(jīng)濟開展要求的“灰色金融〞應給予其生存和開展的空間，加以合理的標準、正確的引導、積極的監(jiān)管，促使其健康開展、不斷完善；對于不能適應市場經(jīng)濟開展客觀要求的“黑色金融〞，如高利貸、金融欺詐及洗錢等金融犯罪活動要堅定予以取締。

2.建立健全市場準入機制

中國民間資本投資渠道很少，因為有許多投資渠道都存在身份不合法的問題，民間資本在利益的驅(qū)動下只能被迫轉(zhuǎn)入地下。筆者認為，中國應該建立健全金融機構(gòu)的市場準入機制。金融機構(gòu)的市場準入機制假設(shè)設(shè)計較寬松，那么能夠降低從事相應行業(yè)的本錢，為經(jīng)濟的開展注入更多的新活力。但進入門檻低導致的機構(gòu)實力不均衡、不易管理問題也會隨之突顯；假設(shè)設(shè)計較嚴格，那么為交易平安和市場秩序提供了保障，但本錢會增加，一定程度上影響經(jīng)濟的開展速度。所以，在建立金融機構(gòu)的市場準入機制時，要根據(jù)中國金融市場的實際情況進行合理設(shè)計，然后在運行中依據(jù)具體情況的變化進行調(diào)整和完善。

第一，在民間金融機構(gòu)的組織形式方面，應盡量保持原有民間金融的多種形式并予以法律上確實定，而不是將形式進行完全的統(tǒng)一。如民間借貸本質(zhì)上是合同關(guān)系，其特點是數(shù)額較小，且發(fā)生在一定區(qū)域內(nèi)的具有一定社會關(guān)系的當事人之間，風險較小，一般由合同法調(diào)整即可。第二，在民間金融機構(gòu)的資金要求方面，相比于正規(guī)金融，民間金融的業(yè)務(wù)規(guī)模小、影響力弱，因此對資金準入的門檻設(shè)定也要相應調(diào)低。同時，考慮到民間金融機構(gòu)形式的多樣性，資金的準入門檻也應該設(shè)置多個規(guī)范。第三，在民間金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍方面，民間金融機構(gòu)標準之初，其規(guī)模、實力、組織性等都不如正規(guī)金融機構(gòu)，因此，業(yè)務(wù)范圍不宜擴大太快，應從根本的吸收存款和發(fā)放貸款等業(yè)務(wù)做起。

3.建立健全市場退出機制

市場競爭就是優(yōu)勝劣汰的過程，保存高效率的經(jīng)濟主體，淘汰不適應經(jīng)濟開展的主體。因此，建立民間金融機構(gòu)的市場退出機制，對出現(xiàn)問題的民間金融機構(gòu)及時進行相應的處理顯得十分重要。目前，中國對正規(guī)金融的退出機制作了較為詳細的規(guī)定，但在對民間金融機構(gòu)監(jiān)管時并沒有建立其市場退出機制，?破產(chǎn)法》也沒有波及民間金融機構(gòu)倒閉時的處理條款，當民間金融機構(gòu)出現(xiàn)資不抵債等問題時，經(jīng)常是通過追加資本金的方式愛護投資人的利益，這些措施遠遠不夠。

筆者認為，在退出機制方面，國家只需要根據(jù)對民間金融整體評估后設(shè)置一個退出的條件，市場自然會決定民營金融機構(gòu)能不能繼續(xù)開展，該不該退出。進一步細化，可以對經(jīng)營不合規(guī)的民營金融機構(gòu)進行兼并、聯(lián)合或者重組；對風險到達一定程度的民營金融機構(gòu)可進行清理或者關(guān)閉。

建立退出機制時，應主要確立民間金融機構(gòu)退出的規(guī)范和程序。正規(guī)金融的退出規(guī)范主要有合并、分立、公司章程規(guī)定、違法行為和資不抵債五種。在退出程序上，對不同經(jīng)營情況的民間金融機構(gòu)應給予不同的程序：當民間金融機構(gòu)出現(xiàn)可能退出市場的情況時，首先應該由民間金融組織協(xié)會責令其進行整改，事前預防，及時采取補救措施；假設(shè)經(jīng)整改后依然沒有擺脫退出的規(guī)范，那么此時進入退出程序，一般先考慮自動退出的方式，因為這種退出方式本錢更低，且影響較小，由民間金融機構(gòu)自己清算即可。不愿或不便自動退出的，由民間金融組織協(xié)會組織專門的清算機構(gòu)對其進行債權(quán)債務(wù)清算，