商法-總論幻燈片資料課件

商法（上）第一編商法總論第一章商法概述第一節(jié)商法的概念及其調整對象

一、“商”的含義

1、“商”的含義

中文意義上的“商”

即一般常識上的“商”，依不同的社會條件和歷史條件具有不同的內容。

上古：媒介貨物直接交換的行為

中古：貨幣為媒介，實行財貨交易的行為

近世：以營利為目的，從事媒介交易的行為

英語中的“商”

反映了近代以前的社會觀念對商品直接交易活動的一般認識。《韋氏新國際辭典》：商事系指商品交換行為或買賣行為。

Black法律辭典：商是指貨物、生產品或任何種類財物之交易。

經濟學意義上的“商”。

是對現代社會生產過程中某一部分經濟活動（即商品流通活動）的理論概括。

經濟學的解釋：所謂“商”是指“以營利為目的，直接媒介財貨交易之行為。

經濟學上的“商”有著它的局限性，不能完全概括和表示商事關系。

法律意義上的“商”或商事，

是指營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)活動的總稱。2、“商”的范圍

2、“商”的范圍（通說）

（1）第一種商——直接媒介財貨交易以及傳統上被納入基本商事活動的“固有商”

（2）第二種商——間接以媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動，即輔助固有商營業(yè)得以實現的“輔助商”

（3）第三種商——與固有商和輔助商有密切聯系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動

（4）第四種商——僅與輔助商或第三種商有牽連關系的營業(yè)

我國目前有關商事法規(guī)對商事行業(yè)作出的界定，比現代商法中商事范圍的規(guī)定要寬。（1）農林牧漁、水利及其服務業(yè)、工業(yè)、地質普查和勘探、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、公共飲食業(yè)、物質供銷業(yè)、倉儲業(yè)、房地產經營業(yè)、居間服務業(yè)、咨詢服務業(yè)、金融保險業(yè)（2）從事某些公用事業(yè)或非營利事業(yè)的法人，如果實行“企業(yè)化管理”，也視為從事商事營業(yè)。

二、商法的概念（一）商法的概念

商法又稱商事法，是指規(guī)制營利性主體的經營活動，調整由其所產生的商事關系的法律規(guī)范的總稱。大陸法系商法商事普通法商事特別法商事習慣法對各種類型的商事法律關系具有普遍的適用力對于特定的商事法律關系優(yōu)先于商事普通法適用對于成文法而言僅具有補充適用意義

我國沒有形式意義的商法，只有實質意義的商法。主要有：《公司法》《票據法》《保險法》《海商法》《破產法》（二）商法的特征

1、兼容性

（1）私法與公法的兼容

（2）任意法與強制法的兼容

（3）實體法與程序法的兼容

2、營利性

3、技術性

4、國際性

5、整體性

6、確認企業(yè)維持的制度（1）職工的地位（2）資本的集中（3）確保企業(yè)的獨立性（4）企業(yè)破產、解散的風險回避

------明確規(guī)定了企業(yè)設立的條件------規(guī)定了企業(yè)合并和有限責任公司變更為股份有限公司的法律效果------限定企業(yè)解散的原因------對不能清償到期債務的企業(yè)規(guī)定了“整理”制度

三、商法的調整對象（一）對商法調整對象的基本認識

商法的調整對象是指由商法規(guī)范（實質意義上的商法）所調整的特定范圍的社會關系——商事關系

商事關系，是指商事主體按照商事法律的規(guī)定從事各種以營利為目的的營業(yè)活動所發(fā)生的財產關系。1．商事關系是一種財產關系2．商事關系是一種經營性財產關系

商法所調整的商事關系是商事主體以追求利潤為目的而營運其財產所形成的財產關系，是一種商事經營關系。這種商事經營關系的核心特征在于它的營利性。3．商事關系是一種獨立的社會關系（1）商事關系與民事關系的聯系（2）商事關系與民事關系的差異第一，財富增長與所有權的分裂第二，財富增長與權利轉讓第三，財富增長與投資者責任（二）商事關系的分類

商法的調整對象包括：（1）國家對商事的管理關系（2）平等主體之間的商事關系（3）商事主體內部的經營管理關系四、商法的結構第二節(jié)商法的演進

商法的演進諸法合一

商事習慣法

商人法獨立的商法

民商合一

一、古代商事法概述古代商法主要是指公元10世紀以前在人類歷史上存在的商業(yè)慣例和商事習慣法。（一）《漢穆拉比法典》（二）《赫梯法典》（三）《摩奴法典》（四）古希臘商法（五）古羅馬商法主要特點是：（1）在法律形式上以逐漸形成的商事慣例為主（2）在內容上主要是以調整對集市的管理為主（3）不可能做到完全的交易自由、契約自由、公平交易。（4）從一開始就具有很強的國際性。

二、中世紀商事法中世紀商事法主要是指公元11世紀至公元16世紀在歐洲，特別是在地中海沿岸和亞得里亞海沿岸、波羅的海和北海沿岸普遍發(fā)展起來的商人法。

主要特點：（1）在價值取向上堅持屬人主義，即從商人主義出發(fā)，以維護商人利益為中心。

（2）在法律淵源上以城市法、海商法、商業(yè)行會規(guī)約、商人法院裁判、商事習慣為主要淵源，以教會法為輔助淵源。（3）在內容上主要是調整工商活動，同時還建立了公示規(guī)則和誠實信用原則以及營利性、敏捷性、安全性等原則，為以后的商事法律制度塑造了雛形。（4）商人習慣法的非成文性和地域性特征。（5）教會法在調整商事關系方面仍起著一定的作用。三、近現代各國商事法（一）法國商法

1807年的《法國商法典》是現代社會資本主義國家第一部獨立的商法典，

并開創(chuàng)了民商分立的先河。（二）德國商法法德商法特點:變動性。（三）日本商法（四）英美商法四、我國的商事立法

1、在我國古代律法中，不存在獨立的商事法制度。

2、清朝末年；清政府在新政的名義下于1908年制定了《大清商律草案》等法。但大多尚未頒行即為辛亥革命所廢止。

3、民國政府成立后，形成舊中國民商法典合一與單行商法補充的立法格局。4、中華人民共和國成立后，始終沒有統一的商事基本法五、現代商法的發(fā)展趨勢

（一）現代商法的發(fā)展趨勢

1、動態(tài)化的趨向表現：（1）各國商法典的頻繁修改（2）通過制定商事單行法來廢除商法典中的有關條款2、大陸法系和英美法系互相滲透典型：公司法領域3、國際化與統一的趨向4、商務電子化趨向（1）對公司法的影響（2）對票據法的影響（3）對合同法的影響5、統分結合的發(fā)展趨向

6、商法的技術化趨向7、商法的社會化趨向

（二）商事法在理論上的新發(fā)展

1．由商人本位向商行為本位、折中本位、多元本位發(fā)展

2．由國際法向國內法、國際法發(fā)展

3．由國家法向新的商人習慣法發(fā)展

4．由以營利為目的向以效益為目標發(fā)展第三節(jié)商法與相關法律的關系一、商法與民法（一）商法與民法的聯系（二）商法與民法的區(qū)別（三）法律適用（1）民法的一般適用和補充適用（2）商法的適用優(yōu)先于民法（3）商法的效力優(yōu)于民法二、商法與經濟法區(qū)別：（1）理論基礎不同。（2）調整方法不同。（3）法律屬性不同三、商法與勞動法第四節(jié)商法的基本原則一、商事主體嚴格法定原則（一）商事主體類型法定

商法對于商主體的類型加以強行法規(guī)制，并禁止當事人任意創(chuàng)設非典型性商主體的法律要求。

（二）商事主體內容法定

商法對于各種類型商主體的財產關系和組織關系加以強行法規(guī)制，禁止當事人創(chuàng)設或經變更形成具有非規(guī)范性財產關系和組織關系的具體商事主體之法律要求。

（三）商主體公示

商法對于商主體的登記內容設有強制性公示要求。

二、維持交易安全原則（一）強制主義指國家通過商法公法化手段對于商事關系施以強行法規(guī)則。

表現在：

1、商法多通過公法性規(guī)范直接調控商事管理關系。2、商法日益偏重于使用強行法規(guī)則對商事活動加以控制。3、商法在傳統的私法責任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責任并存的法律調整機制。（二）公示主義指交易當事人對于涉及利害關系人利益的營業(yè)上事實，負有公示告知義務的法律要求。目的：在于保護社會交易人或不特定第三人。（三）外觀主義指交易行為的效果以交易當事人的外觀為準。目的：在于謀求交易的安全。（四）嚴格責任主義指從事商事交易行為的人應承擔的責任更為嚴格。目的：更加嚴格地保障交易安全。

三、促進交易迅捷原則（一）交易簡便性原則

法律行為文件的證券化和標準化。體現了商法重交易迅捷而忽略個別約定的立法宗旨。（二）短期時效主義不同于民法上時效期間的短期時效。以犧牲債權人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益，由此體現了現代商事法的價值取向。（三）交易定型化規(guī)則1、交易形態(tài)定型化指商法通過強行法規(guī)則預先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。

2、交易客體的定型化指交易對象的商品化與證券化。

四、維護交易公平原則（一）平等交易原則（二）誠實信用原則（三）情事變更原則

五、社會責任原則

是指在社會本位法律理念基礎上，法律主體所應承擔的社會義務。（一）對相關社會集團的社會責任；（二）保護生態(tài)環(huán)境；（三）保護消費者利益。第二章商事法律關系第一節(jié)商事法律關系概述一、商事法律關系的概念和特征

二、商事法律關系的確立標準

1．客觀標準。將商行為確定為判斷商事法律關系的基本標準，由此商行為而產生的法律關系就被界定為商事法律關系。

2．主觀標準。將商人確定為判斷商事法律關系的基本標準，凡是商人的商行為所產生的法律關系就可確定為商事法律關系。

3．折衷標準。第二節(jié)商主體一、商主體的概念和特征商主體是指具有商事權利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義參加商事活動，享有商事權利，承擔商事義務的自然人和法人組織。特征：1、必須具備商事能力。2、須經過法定程序才能取得主體資格。3、須以自己的名義從事商事活動，獨立地享有商事權利，承擔商事義務。

二、商主體的分類

以組織機構特征為標準

以是否注冊登記為標準

以商行為為標準

以主體規(guī)模為標準（一）商個人商個人是指以營利為目的從事商業(yè)活動的自然人。條件：

實質意義上，須具有權利能力和行為能力。

形式意義上，須依法經核準登記。

在我國，商個人有如下三種類型：1、個體工商戶2、農村承包經營戶3、個人獨資企業(yè)《個人獨資企業(yè)法》自2000年1月1日起施行。該第2條規(guī)定：本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經營實體。（二）商法人商法人是指依商事法律設立的以營利為目的的具有法人資格的商事組織。根據我國現行法律規(guī)定，商法人可分為以下幾類：國有商法人集體商法人合營商法人私營商法人外商投資商法人（三）商合伙我國目前調整合伙的法律規(guī)范，一是民法通則中有關個人合伙及法人聯營的規(guī)定，一是合伙企業(yè)法（1997年8月1日實施）。商合伙的法律特征：其一，必須為兩個或兩個以上合伙人共同組建。其二，合伙協議是設立商合伙的基礎條件。其三，商合伙的財產為合伙共有財產，受法律有關共有財產規(guī)定的調整。其四，合伙人享有同等決策權、執(zhí)行權和監(jiān)督權。其五，合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。（四）商事輔助人三、商主體資格的取得與喪失（一）自然人商主體資格的取得與喪失（二）法人商主體資格的取得與喪失第二節(jié)商行為一、商行為的概念二、特征第一，商行為是以營利為目的的行為。第二，商行為原則上是某種營業(yè)性行為。第三，商行為本質上是具有商行為能力的主體從事的營利性活動。三、商行為的分類（一）絕對商行為與相對商行為（二）基本商行為與附屬商行為（三）雙方商行為與單方商行為（四）純然商行為（固有商行為）與推定商行為（準商行為）四、商事能力

（一）商事能力的概念和特征（二）商事能力取得的法律限制

1、對于未成年人商事能力的限制2、對于已婚婦女的商事能力的限制3、對于外國人的商事能力的限制五、商事行為的代理（一）商事代理的概念（二）商事代理的特征

1．商事代理就其類種而言只有委托代理。2．商事代理對其法律關系參加者的資格有嚴格要求。3．商事代理均屬商行為，即是以營利為目的的營業(yè)行為，是一種有償行為。4．商事代理可以采取“非顯名主義”原則。

（三）商事代理的分類

第三章商業(yè)登記第一節(jié)商業(yè)登記概述（一）商事業(yè)登記的概念與特征

（二）商事登記的社會作用和法律效力

1．商業(yè)登記的社會作用2．商業(yè)登記的法律效力（1）商業(yè)登記的一般效力。（2）商業(yè)登記的特殊效力。（3）不真實商業(yè)登記的效力。第二節(jié)商業(yè)登記的范圍和種類（一）商業(yè)登記的范圍（二）商業(yè)登記的種類1、開業(yè)登記2、變更登記3、注銷登記第三節(jié)商業(yè)登記的主管機關和程序（一）商業(yè)登記的主管機關（二）商業(yè)登記的程序1、申請2、審查3、核準4、公告第四章商業(yè)名稱第一節(jié)商業(yè)名稱概述（一）商業(yè)名稱的概念和特征

第一，商業(yè)名稱是商事主體使用的名稱。第二，商業(yè)名稱是商事主體從事商業(yè)行為時使用的名稱。第三，商號是商事主體用以表彰自己的營業(yè)的名稱。（二）選用商業(yè)名稱的原則第二節(jié)我國法律關于企業(yè)名稱的規(guī)定（一）企業(yè)名稱的選用

1、企業(yè)名稱的構成2、選用企業(yè)名稱的標準3、選用企業(yè)名稱的限制或禁止

（二）企業(yè)名稱的登記

1、企業(yè)名稱的登記機關及其職權2、企業(yè)名稱的登記注冊3、企業(yè)名稱的預登記4、企業(yè)名稱的變更5、相同或者近似企