章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析

章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析

我國?公司法》第42條、43條、72條、76條和第50條分別就股東大會(huì)會(huì)議的通知與記錄、股東表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東資格的繼承、經(jīng)理職權(quán)賦予了公司章程排除法律規(guī)定而另作規(guī)定的權(quán)利，因此對于上述問題公司章程能夠排除法律的適用是無疑的。然而在排除公司法適用之后公司章程的自主規(guī)定是否就享有毫無限度的自由，或者說，站在股東利益尤其是中小股東利益愛護(hù)的立場上，章程修改排除公司法適用如何才能獲得正當(dāng)性根底。在討論這個(gè)問題之前，首先需要分析在股東利益因章程的修改而受到損失時(shí)，這個(gè)章程修改的議案還能否獲得通過。

一、對章程修改排除公司法適用進(jìn)行限制的必要性分析

〔一〕信息量不對稱會(huì)造成股東利益愛護(hù)的不對稱

對于公司的經(jīng)營，無論是專業(yè)知識(shí)還是對公司經(jīng)營情況的了解，董事會(huì)都擁有明顯的優(yōu)勢，這一點(diǎn)在公眾公司中更是明顯。事實(shí)上在大多數(shù)情況下，股東基本不分明自己參與投票的議案是不是有利于自己。如果這項(xiàng)議案對整個(gè)公司的營運(yùn)會(huì)產(chǎn)生非常大的影響，或者是鑒別這項(xiàng)議案利弊的本錢很低，股東們固然會(huì)盡力將其弄明白。但是在更多的情形中，股東要弄分明一項(xiàng)議案給自己帶來的利弊得失需要足夠多的調(diào)查和分析，在這種情形中，小股東們通常都會(huì)保持沉默，或者說是理性的冷漠，他們寧愿讓別的股東尤其是大股東來承當(dāng)分析這項(xiàng)議案的本錢而自己坐享其成。但實(shí)際上即便是大股東分析了信息也往往不會(huì)向所有小股東傳達(dá)，因?yàn)閷τ诠煞萦邢薰緛碚f，股東數(shù)量龐大、散居在各地，聯(lián)絡(luò)他們的本錢非常巨大，況且很多小股東對于議案基本就不感興趣，他們所追求的只是二級市場上的短期利益。

〔二〕股價(jià)反映章程的滯后性使得其缺乏以對股東的利益起到預(yù)防愛護(hù)作用

市場派的學(xué)者認(rèn)為一項(xiàng)章程修改議案的影響會(huì)在市場上反映出來，如果一項(xiàng)議案不利于股東，則公司的股價(jià)會(huì)對此產(chǎn)生相應(yīng)的反映，即股價(jià)會(huì)下降。股東們在獲得這一鮮明的信息后可以迅速地知道這項(xiàng)議案對自己是不利的，從而投出反對票使這項(xiàng)議案不能順利通過。但實(shí)際上這種反饋是一種理想化的狀態(tài)，因?yàn)楣镜墓蓛r(jià)絕少僅僅因某一項(xiàng)經(jīng)營決策而發(fā)生明顯的變化，公司的存在是一個(gè)長期的、連續(xù)的過程，所產(chǎn)生的信息量絕不會(huì)是單一的、斷裂的，而是眾多包括國家經(jīng)濟(jì)政策在內(nèi)的一大股“信息束〞。因此一項(xiàng)章程修改議案的影響不可能獨(dú)自剔出來反映在股價(jià)上。股東更不可能根據(jù)某一微弱的變化就在如此復(fù)雜的“信息束〞中分析出相對應(yīng)的原因。

〔三〕股東有缺陷的同意使得損害其利益的章程修正案更易于被通過

這一點(diǎn)主要針對公眾公司而言。因?yàn)殚]鎖公司股東人數(shù)相比照較少而且在日常的事務(wù)中能夠相互見面并交流，所以對于自身的利益是比擬了解的，在此根底之上可以認(rèn)為閉鎖公司的股東是其自身利益的最正確判斷者。但是公眾公司就不一樣了，愛森伯格教授認(rèn)為，由于公眾公司的股東人數(shù)眾多，而且彼此間互不相識(shí)，相隔邊遠(yuǎn)又沒有日常的交流與聯(lián)系，要讓他們對公司的事務(wù)進(jìn)行討論并且達(dá)成共識(shí)從而作出一致的決定幾乎是不可能的。即使股東們對公司章程的某項(xiàng)修改表示同意，這種同意也往往存在意志上的種種缺陷。愛森伯格進(jìn)一步將這種有缺陷的同意分為了下列四種：名義同意〔Nominalconsent〕，股東們的這種同意僅僅具有法律上的表面，但事實(shí)上卻并沒有同意；夾雜利益沖突的同意〔Consentthatistaintedbyaconflictofinterest〕，這種同意同樣是不純正的，而是包含著復(fù)雜的利益交織而作出的“周全的考慮〞；被迫同意〔Coercedconsent〕，這種同意是指股東已經(jīng)意識(shí)到管理層的倡議并不合乎自己的要求，但是由于受到管理層的威脅而投出了贊成票。這里的威脅是一場利益上的較量，比方管理層可以像在市場上的捆綁消費(fèi)一樣，在提出一項(xiàng)對股東有巨大吸引力的倡議同時(shí)提出一項(xiàng)股東們可能不會(huì)支持的倡議，并且將這兩項(xiàng)倡議放在一起進(jìn)行表決。如果股東想讓其中一個(gè)通過，則必須讓另一個(gè)也獲得通過；無可奈何的同意〔Impoverishedconsent〕，在這種情形下，股東同意的倡議并不是其心中真正理想的倡議，而是類似于“兩害相權(quán)取其輕〞的想法。比方目前公司所采取的規(guī)那么是A，管理層提出倡議要將這種規(guī)那么修改為B，B也的確比A更好，但是股東內(nèi)心知道更理想的規(guī)那么是C，然而這時(shí)候他們往往會(huì)對管理層提出的B倡議投出贊成票。理由是即使B不如C，但至少比A更好。

綜上所述，即使一項(xiàng)章程修改議案可能會(huì)對股東利益造成損害，其獲得通過的可能性仍然很大。因此對章程通過后續(xù)的修改排除公司法的適用有必要給予一定的限制。接下來需要討論的是這種限制的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么樣的原那么來設(shè)定。

二、限制章程修改排除公司法適用的正當(dāng)性分析

在下面的論述中，主要從六個(gè)方面為章程排除公司法適用提供一個(gè)總體的思路，由此答復(fù)如何限制章程排除公司法適用是合理的。

〔一〕適時(shí)調(diào)整限制的強(qiáng)度

如前文所說，公司面臨的具體情況和商業(yè)實(shí)踐都是變動(dòng)不居的，如果對限制性規(guī)那么不賦予足夠的靈活性，指望它們能夠在被設(shè)計(jì)出來以后一勞永逸地解決實(shí)際生活中發(fā)生的所有問題，將使這些規(guī)那么成為投資者競相躲避的對象。所以，隨著市場環(huán)境的變化，限制性規(guī)那么也需要作出適時(shí)的調(diào)整。具體而言調(diào)整的方向應(yīng)當(dāng)隨著股東信息量和積極性而變動(dòng)。如果股東信息量足夠充沛，積極性較強(qiáng)，那么對章程的限制應(yīng)當(dāng)逐漸放松；反之如果股東的信息普遍缺乏，存在理性冷漠的現(xiàn)象，那么對章程的限制應(yīng)當(dāng)稍強(qiáng)?！捕吵跏颊鲁滩荒軐φ鲁绦薷淖魈崆鞍差D

是否可以在初始章程中提前針對某些問題作出安頓，使后續(xù)的章程修改在該問題上可以排除公司法的適用？答復(fù)這個(gè)疑問需要對下列兩個(gè)問題進(jìn)行若分析：其一，若初始章程中規(guī)定后續(xù)的章程修改可以排除掉一切公司法的適用。這一若的結(jié)論是：法律本身便不可能成認(rèn)這一章程安頓，因?yàn)楣痉ㄖ写嬖谥罅康膹?qiáng)制性規(guī)定是基本不允許當(dāng)事人作出變動(dòng)安頓的，并且股東由于這種后續(xù)章程修改帶有的巨大不確定性也基本不會(huì)選擇參加公司，所以這種層面的修改是沒有可能性的。其二，若初始章程中規(guī)定后續(xù)的章程修改可以排除掉局部公司法的適用，這種構(gòu)想在實(shí)際操作上仍然是沒有可能性的，因?yàn)楣緟⑴c者本身就沒有可能將日后可能面臨的種種問題預(yù)料殆盡，在公司的存續(xù)過程中他們自己都需要公司法發(fā)揮指導(dǎo)性作用，更何況在一開始就要求他們對一些公司法規(guī)那么作針對性的排除，這在理性上是不可能實(shí)現(xiàn)的。

〔三〕對于閉鎖公司和公眾公司應(yīng)當(dāng)辨別對待

在我國公司法上沒有閉鎖公司或公眾公司的說法，而只有有限責(zé)任公司與股份有限公司。但“事實(shí)上，我國的有限責(zé)任公司相當(dāng)于美國的閉鎖型公司〔closecorporation或者closely-heldcorporation〕，而不是美國的有限責(zé)任公司，股份有限公司那么相當(dāng)于美國的公開公司或稱公眾公司〔publiccorporation〕〞[1]閉鎖公司有著股東人數(shù)較少、股東與管理層合一、股權(quán)結(jié)構(gòu)相對簡單并且不足流通性等特點(diǎn)，股東相互之間也經(jīng)常碰面，能夠得到比擬充沛的經(jīng)營管理信息。因此股東們可以比擬分明地知道章程排除公司法安頓所引起的后果。然而公眾公司卻不同，公眾公司的股東不僅數(shù)量龐大，而且對公司的經(jīng)營管理和日常監(jiān)督都不參與，所有權(quán)與控制權(quán)的別離是其重要的特點(diǎn)。股東與管理層、大股東與小股東之間存在著劇烈的利益沖突，小股東地位的邊緣化非常明顯。由于以上因素，股東的利益尤其是中小股東的利益很容易被忽略或是犧牲，因此在章程排除公司法適用這一點(diǎn)上，對公眾公司應(yīng)當(dāng)比對閉鎖公司有更多的限制。

〔四〕對于章程排除結(jié)構(gòu)性規(guī)那么、分配型規(guī)那么和信義規(guī)那么應(yīng)當(dāng)辨別對待

這是基于美國加州大學(xué)貝克萊分校的法學(xué)教授愛森伯格的觀點(diǎn)所作出的辨別。愛森伯格將公司法中的規(guī)那么根據(jù)其規(guī)整的對象分成了結(jié)構(gòu)性規(guī)那么、分配性規(guī)那么和信義性規(guī)那么?！敖Y(jié)構(gòu)性規(guī)那么〔Structuralrules〕規(guī)整決策權(quán)在公司機(jī)關(guān)、公司機(jī)關(guān)的代理人之間的配置，以及行使決策權(quán)的條件；對公司機(jī)關(guān)和代理人控制權(quán)的配置；以及有關(guān)公司機(jī)關(guān)和代理人行為之間信息的流動(dòng)。分配性規(guī)那么〔D