建立全面有效的兒童保護制度：基本要素和路徑分析

建立全面有效的兒童保護制度基本要素和路徑分析

近幾年，一些與家庭有關(guān)的兒童悲劇案件引起社會的廣泛關(guān)注，以2012年底和2013年初發(fā)生的一系列悲劇為例，兩三個月里，傷亡悲劇頻出：畢節(jié)五男孩悶死垃圾桶事件[1]、蘭考火災(zāi)造成七名棄嬰和孤兒死亡事件[2]、貴州麻江五男孩因為失去監(jiān)護而意外死亡案[3]、長春兩個月大嬰兒因被父母獨自留置車中而遭犯罪分子毒手身亡的事件[4]……一系列悲劇的連續(xù)發(fā)生，盡管情節(jié)、原因各有不同，但最終都指向一項中國最為短板的制度：兒童福利制度。[5]筆者一直深度參與民政部牽頭的《兒童福利條例》（草案）的起草工作：筆者所在的單位受民政部委托起草了《兒童福利條例》（草案初稿），筆者也是起草組的核心成員之一；初稿移送后，筆者仍代表中心深入?yún)⑴c該條例在民政部階段的起草和論證工作。接下來，筆者將結(jié)合自己的司法實務(wù)經(jīng)歷、實證研究及參與立法進程的一些心得體會，跟大家一起分析探討對中國兒童福利制度構(gòu)建的幾點思考。要談兒童福利制度構(gòu)建，我們一般會想到這樣幾個問題：什么是兒童福利？為什么中國兒童福利制度需要頂層設(shè)計？兒童福利制度的框架是什么？需要重點解決什么問題？兒童福利制度與監(jiān)護制度有何關(guān)系？一對兒童福利的界定之爭北師大中國公益研究院副院長高華俊老師在今年4月下旬召開的“《兒童福利制度》框架論證會”上提到，目前制約兒童福利制度構(gòu)建的一個重要因素是，對兒童福利的理解，尚未形成包括專家學(xué)者和決策者在內(nèi)的精英共識。[6]筆者對此有同感。能否對兒童福利的界定形成科學(xué)共識，不僅影響到兒童福利制度設(shè)計的科學(xué)性，而且會對兒童福利立法的進程產(chǎn)生直接影響。因此，亟須各方加強研究和交流。對于兒童福利，目前這種“精英”分歧主要表現(xiàn)在以下三個方面：（一）對兒童福利單獨立法尚存疑慮在推動兒童福利立法的過程中，有不少人問，為什么一定要為兒童福利單獨立法？如果需要為兒童福利立法，是不是也要制定老年人福利法等？筆者認(rèn)為，讓全體人民以福利的形式享受改革的成果，是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然目標(biāo)。當(dāng)然，其實現(xiàn)進程可能會分階段、分群體、分事項逐步達(dá)到一個理想的目標(biāo)。筆者認(rèn)為，如果做不到全民，至少應(yīng)從孩子開始。為什么？記得在一次全國性會議上，一位來自上海民政局的相關(guān)負(fù)責(zé)人說，重視兒童福利還需要理由嗎？答案是不言而喻的。筆者也這樣認(rèn)為，但在此仍需強調(diào)幾點。“當(dāng)我們懷中擁有孩子時，未來就在我們手中?！盵7]不重視孩子，就等于自斷后路，或者說自我閹割可持續(xù)發(fā)展能力。我們要充分意識到兒童成長過程的不可逆性，這也是為什么諾貝爾文學(xué)獎獲得者、智利詩人米斯特拉爾說，“對兒童我們不能說明天，她的名字叫今天?！币粋€社會要在可實現(xiàn)的范圍內(nèi)，將其資源首先用來保障孩子的生存發(fā)展，不論怎么強調(diào)這一點，都不過分。從成本收益分析上也是劃算的。大量實踐表明，問題家庭得不到干預(yù)，制造了問題孩子；問題孩子得不到干預(yù)，產(chǎn)生了犯罪少年。一些國外的實證研究已經(jīng)證明，對于社會來說，對孩子的福利性投入要比其犯罪后懲罰他的投入低得多。如有實證研究表明，在美國紐約，“供一個孩子上學(xué)，一年的成本是11282美元，但是，監(jiān)禁一個少年一年的成本是170820美元，后者是前者的15倍”[8]，這還沒有考慮將一個孩子培養(yǎng)成有貢獻公民給社會帶來的無法估量的附加值。最后再強調(diào)的一點理由是，孩子涉及千家萬戶，孩子的悲劇事件也最能觸動社會的敏感神經(jīng)，在當(dāng)前貪腐嚴(yán)重的社會背景下，兒童福利保障工作不力導(dǎo)致的悲劇，極容易增加社會的不穩(wěn)定因素。尤其是當(dāng)決策者的兒童保護意識落后于民眾意識時，這種社會不穩(wěn)定風(fēng)險系數(shù)將進一步增加。（二）糾纏于兒童福利與兒童保護的關(guān)系關(guān)于兒童福利界定的分歧還來自對兒童保護與兒童福利關(guān)系的爭論。兒童保護和兒童福利的關(guān)系在中國的立法和高層政策中是否有清晰的邏輯關(guān)系呢？就筆者的研究，答案是否定的。中國制定了《未成年人保護法》，該法因其覆蓋領(lǐng)域的廣泛性，被稱為未成年人保護領(lǐng)域的“小憲法”，該法從未成年人保護的實施主體角度將未成年人保護分為家庭保護、學(xué)校保護、社會保護和司法保護。而我們通常理解的兒童福利的內(nèi)容，則主要分布在該法的家庭保護和社會保護中。也就是說，從《未成年人保護法》的角度，兒童福利是小概念，兒童保護是大概念。但是，如果從國務(wù)院《兒童發(fā)展綱要（2011～2020）》（以下簡稱《綱要》）的界定來看，我們又不能得出這樣的結(jié)論?！毒V要》從兒童的需求分了五部分：兒童與健康、兒童與教育、兒童與福利、兒童與環(huán)境、兒童與法律保護，從中我們可看出，福利與保護又是并列的。筆者也試圖從《我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“十二五”規(guī)劃綱要》中去尋求答案，遺憾的是，尚沒能找到一個清晰的政策框架來理解兒童福利與兒童保護的關(guān)系。就兒童福利與兒童保護的關(guān)系，筆者也與國外學(xué)者進行了交流，曾專門求教過美國律協(xié)兒童法中心戴維森主任，他從20世紀(jì)70年代就開始專職從事兒童福利推動工作，他是美國兒童福利的見證者和推動者。關(guān)于兒童福利和兒童保護在美國的理解，他是這樣答復(fù)的：“兒童福利是一個描述政府介入家庭生活的整個領(lǐng)域的術(shù)語，包括兒童虐待、兒童忽視、監(jiān)護失能或遺棄。它包括兒童保護服務(wù)這一更具體的領(lǐng)域，后者主要是有關(guān)對兒童虐待或忽視報告的受理、調(diào)查及必要時起訴父母的機制。兒童福利也包括對寄養(yǎng)家庭或類家庭安置機構(gòu)的認(rèn)證及監(jiān)督，還包括對美國在州政府或地方政府臨時監(jiān)護下的40萬寄養(yǎng)兒童的快速長久安置工作?！盵9]他還補充提到，“在美國，普通公民在聽到兒童福利這個詞時，不會與醫(yī)療保險、家庭補助或?qū)W校系統(tǒng)等事項相聯(lián)系，他們會想到，政府機構(gòu)調(diào)查兒童虐待或忽視案件，并到法院去起訴父母，撤銷監(jiān)護資格”[10]。概而言之，兒童福利作為一個待發(fā)展的領(lǐng)域，已有的法律和政策框架還未認(rèn)真思考過其定位，國外的理解也是根據(jù)本國國情和發(fā)展階段來詮釋的，是一個發(fā)展的概念。因此，筆者認(rèn)為，自設(shè)條框來限定制度探尋的努力是作繭自縛的表現(xiàn)，也是對孩子不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。（三）將兒童福利狹隘限定在社會保障的框架內(nèi)還需要注意的是，兒童福利與兒童保護關(guān)系爭論背后隱藏著一種堪憂的邏輯，那就是兒童福利單純理解為資源型福利，如很多人在討論兒童福利時，會放在社會保障的框架體系內(nèi)考慮。《憲法》第14條第4款規(guī)定“建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”。2004年國務(wù)院新聞辦發(fā)布的《中國的社會保障狀況和政策》，將社會保障體系進行了分解解讀：“中國的社會保障體系包括社會保險、社會福利、優(yōu)撫安置、社會救助和住房保障等?！币话銓W(xué)者或政策制定者的規(guī)范分析是，社會福利是社會保障的一部分，兒童福利是社會福利的一部分，并以此來界定兒童福利是資源型的。這種觀點在實踐中也比較盛行，如我們將棄嬰和流浪未成年人用不同的保障模式，一個納入兒童福利，一個納入社會救助，由民政部不同的司、處管理。這種將兒童福利資源化定位的理解，會帶來兩種后果：一是將兒童福利需求單一化，投入了大量資源，但兒童的福利現(xiàn)狀得不到明顯改善；二是將不同兒童福利需求資源化，誤導(dǎo)決策者對兒童福利需求和投入的理解，導(dǎo)致決策者因為顧慮預(yù)算而影響了他們推動兒童福利的積極性。但兒童福利是否單純是資源型的呢？顯然不是。以棄嬰為例，這是我國目前最沒有爭議的兒童福利領(lǐng)域。我們知道，對棄嬰，國家要承擔(dān)的福利責(zé)任，是無法單純靠投入巨大資源建硬件設(shè)施來實現(xiàn)的，孩子的權(quán)利需求是能否盡早回歸家庭，回歸家庭在資源投入上顯然更節(jié)約，更重要的是，使兒童的權(quán)利得到了最好的實現(xiàn)。再以流浪未成年人為例，中央政府投入巨大資金在城市建硬件設(shè)施，但是，未成年人反復(fù)流浪問題沒有得到實質(zhì)緩解，問題的根源也在于權(quán)利視角的缺乏。綜上所述，兒童的特性決定了兒童福利不單純是普通社會福利，而是集合了物質(zhì)保障和權(quán)利保護雙重需求的一種特殊福利，在現(xiàn)有社會保障的框架內(nèi)理解兒童福利是狹隘的，糾纏于兒童福利與兒童保護的關(guān)系也是沒有意義的。二兒童福利制度頂層設(shè)計必要性分析近年來，政府在兒童福利方面的投入在不斷加大，如2010年《關(guān)于加強孤兒保障工作的意見》將兒童福利保障的對象范圍延伸到部分社會散居孤兒，并確立了最低養(yǎng)育標(biāo)準(zhǔn)。但遺憾的是，我們的兒童福利制度主要靠不同部門針對不同事項的政策來推進的，缺乏頂層設(shè)計，具體表現(xiàn)在兩個層面。在概念上，兒童福利的探索發(fā)展，甚至都缺乏統(tǒng)一的名稱來概括和引導(dǎo)，俗話說，師出有名，沒有名，各種努力散亂無序。在具體實踐中，更是問題層出，如理念落后、制度框架模糊不清；機構(gòu)設(shè)置、職能界定被部門利益牽引，導(dǎo)致實踐操作扯皮、推諉現(xiàn)象嚴(yán)重；分散的資源缺乏整合機制，使用效率低下。（一）靠對“孤兒”的多變解釋來牽引兒童福利發(fā)展已難以為繼正如前面所分析，我們兒童福利保障的對象最初指兒童福利院的孩子，而兒童福利院的孩子則主要是棄嬰。這些孩子之所以成為兒童福利無爭議的群體，是因為根據(jù)《民法通則》第16條所規(guī)定的前位順序的監(jiān)護人無法找到，政府實在無法不承擔(dān)責(zé)任。近幾年來，隨著經(jīng)濟的崛起和兒童保護理念的增強，我們國家的兒童福利保障范圍和水平開始逐步擴大，但一直不用兒童福利這個詞，而用“孤兒救助”或用“孤兒保障”，依托對“孤兒”的界定來總結(jié)和規(guī)劃兒童福利制度的發(fā)展。何為孤兒呢？在中國的法律里面，只有兩個法律提到了“孤兒”，一是《收養(yǎng)法》（1998修訂）；一是《未成年人保護法》（2006修訂）。《收養(yǎng)法》（1998修訂）有五處提到了“孤兒”概念，分別在第4條[11]、第5條[12]、第8條第2款[13]、第13條[14]和第17條第1款[15]?！段闯赡耆吮Ｗo法》（2006修訂）在第43條第2款規(guī)定中也提到了孤兒，該款原文為：“對孤兒、無法查明其父母或者其他監(jiān)護人的以及其他生活無著的未成年人，由民政部門設(shè)立的兒童福利機構(gòu)收留撫養(yǎng)?！边@兩部法律都提到了“孤兒”，但是，都沒有對“孤兒”進行清晰界定?，F(xiàn)有政策中的界定，在年齡和監(jiān)護狀態(tài)上對孤兒認(rèn)定不一。民政部1989年5月5日《民政事業(yè)統(tǒng)計主要指標(biāo)解釋》（已被2000年11月10日的《關(guān)于廢止部分民政規(guī)章及規(guī)范性文件的通知》所廢止）里提到，“孤兒是指18周歲以下的未成年人”。這里的孤兒僅界定了年齡，沒有界定監(jiān)護狀態(tài)，年齡上是規(guī)定中最高的，即包括18周歲及以下的公民[16]。1992年8月11日民政部《關(guān)于在辦理收養(yǎng)登記中嚴(yán)格區(qū)分孤兒與查找不到生父母的棄嬰的通知》中規(guī)定：“我國《收養(yǎng)法》中所稱的孤兒是指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不滿14周歲的未成年人?！边@里的孤兒年齡上限于不滿14周歲，監(jiān)護狀態(tài)上限于父母死亡或人民法院宣告死亡。2001年3月1日民政部實施的《兒童社會福利機構(gòu)基本規(guī)范》中規(guī)定：“2.1兒童指14周歲及以下的人口。”“2.8規(guī)定孤兒是指喪失父母的兒童。”結(jié)合起來理解，孤兒是指喪失父母的14周歲及以下的未成年人。這里的孤兒界定在年齡上與1992年相比包括了14周歲，監(jiān)護狀態(tài)上，用了相對抽象的一個概念即“喪失父母”一詞。2006年3月29日民政部等十五家單位發(fā)布的《關(guān)于加強孤兒救助工作的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“全國現(xiàn)有失去父母和事實上無人撫養(yǎng)的未成年人（以下簡稱孤兒）……”《意見》還列舉了六類孤兒的安置形式，甚至包括了流浪的未成年人和父母服刑的未成年人。這里的孤兒不僅僅限于國家監(jiān)護的孤兒，從《意見》里列的六類安置形式來看，孤兒還包括處于監(jiān)護狀態(tài)待定、監(jiān)護不稱職、暫時失去監(jiān)護的未成年人。也就是說，這里的“孤兒”成了一個綜合性描述概念，這個概念包括所有需要政府救助和服務(wù)的未成年人的群體的概念。但我們還要同時注意，這里與“孤兒”配套的是“救助”一詞。2010年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強孤兒保障工作的意見》的規(guī)定：“孤兒是指失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人，由地方縣級以上民政部門依據(jù)有關(guān)規(guī)定和條件認(rèn)定。”這里的孤兒年齡上限于不滿18周歲，在監(jiān)護狀態(tài)上包括：失去父母的未成年人和查找不到生父母的未成年人。實際上，在監(jiān)護狀態(tài)上的意見也不是很清晰，“失去父母”如何理解？“查找不到生父母”如何理解？當(dāng)然，該意見用了授權(quán)執(zhí)行的模式，即由縣級以上民政部門來認(rèn)定。據(jù)筆者的了解，在具體實踐中各地差別非常大。總結(jié)而言，現(xiàn)有兒童福利的先期探索都依托“孤兒”這個概念，而孤兒的概念的寬窄界定又取決于政府承擔(dān)責(zé)任的大小，作為“救助”對象時，范圍就廣些，作為“保障”對象時，范圍就窄些。在越來越重視法治建設(shè)的背景下，這種依托“孤兒”概念總結(jié)引導(dǎo)兒童福利發(fā)展的做法，已經(jīng)日顯滑稽和難以為繼，長此以往，也不利于兒童福利制度框架的設(shè)計。（二）缺乏目標(biāo)指導(dǎo)導(dǎo)致制度設(shè)計無的放矢筆者認(rèn)為，中國兒童福利制度缺乏目標(biāo)指導(dǎo)，這導(dǎo)致我們很多兒童福利政策和實踐，在邏輯上是本末倒置的，往往關(guān)注事件表面，頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳，不但有限的資源不能形成合力，甚至有關(guān)兒童福利的制度設(shè)計、機構(gòu)設(shè)置還是資源配置，均表現(xiàn)出分割、后置、脫節(jié)和錯位的特點。所謂分割，是指我們現(xiàn)在對困境兒童的關(guān)注，不是從兒童的權(quán)利需求出發(fā)，去設(shè)定部門職責(zé)和資源配置，而是從部門利益或遷就于現(xiàn)有的部門格局。如在民政部內(nèi)部，將棄嬰納入兒童福利，將流浪兒童納入救助體系，而且在民政內(nèi)部由不同司、處管理，原本可有機設(shè)計的兒童福利制度被部門利益分割。為什么未成年人反復(fù)流浪問題得不到有效應(yīng)對？根源就在這兒。[17]流浪未成年人由社會事務(wù)司的城市生活無著人員救助管理處管理，其重心和資源投入必然在城市的救助，所以，大量的經(jīng)費都用于此。實際上，預(yù)防的關(guān)鍵在家庭這一源頭，這恰恰是兒童福利的重點。[18]目前的流浪未成年人保護已意識到家庭的因素，正試點延伸服務(wù)探索，而這更說明將流浪兒童問題納入兒童福利制度框架的必要性。這種分割還體現(xiàn)在兒童安置上，福利院和流浪未成年人保護機構(gòu)都接納了不同的困境兒童類型，如打拐解救的、被遺棄的，目前的安置分類主要是依據(jù)年齡來進行，非常不科學(xué)。這種后置表現(xiàn)在我們長期忽視因果關(guān)系分析。以棄嬰為例，我們國家明確規(guī)定未成年人特殊、優(yōu)先保護，但我國的未成年人醫(yī)療保障制度遠(yuǎn)遜于成人醫(yī)療保障制度，導(dǎo)致一些家庭陷入撫養(yǎng)困境，這也是很多遺棄行為發(fā)生的主要原因。我們都知道，福利機構(gòu)中大多數(shù)棄嬰都是患病或殘疾的孩子。雖然貧困不是遺棄孩子的理由，但有些父母遺棄重病孩子，是因為他們砸鍋賣鐵后已經(jīng)無法維持孩子的救治，遺棄成為延續(xù)孩子生命的希望。[19]也就是說，我們本可以通過早期醫(yī)療保障讓很多孩子留到父母身邊，卻非要等到孩子被遺棄后才給予醫(yī)療救助，結(jié)果既不能節(jié)省成本，還將很多孩子置于危險的境地，畢竟一些被遺棄的孩子，因為不能被及時發(fā)現(xiàn)而過早結(jié)束了生命。對流浪未成年人家庭的缺乏源頭干預(yù)也是如此，如果有更多服務(wù)和資源投入家庭，很多孩子不會走上流浪之路。這種目標(biāo)不清晰導(dǎo)致的脫節(jié)，筆者在這里主要指行政干預(yù)與司法干預(yù)的脫節(jié)。對很多遭受家庭暴力或事實上無人撫養(yǎng)的孩子，行政干預(yù)與司法干預(yù)不能有效對接，導(dǎo)致對惡性監(jiān)護侵權(quán)案件的一切干預(yù)虛化。最典型的就是《未成年人保護法》第53條關(guān)于監(jiān)護資格撤銷的落實?，F(xiàn)有的《未成年人保護法》第53條，在起訴主體上采用了模糊處理，用了“有關(guān)人員或有關(guān)單位”的概念，這是非常不負(fù)責(zé)任的設(shè)計。監(jiān)護資格是父母相對于其他社會主體非常重要的權(quán)利，隨便授予普通公民和單位提起資格撤銷訴訟是立法不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋憩F(xiàn)；而且從可操作性來看，在很多國家，監(jiān)護資格撤銷的程序、證明標(biāo)準(zhǔn)幾乎達(dá)到準(zhǔn)刑事司法程序的要求，這是普通公民、單位難以啟動的司法程序。更重要的是，撤銷之前需要對家庭進行服務(wù)性干預(yù)，撤銷之后孩子的安置也非常關(guān)鍵，這也不是普通公民、單位有權(quán)威和能力協(xié)調(diào)的。[20]這種行政干預(yù)與司法干預(yù)脫節(jié)的設(shè)計，歸根結(jié)底，還是政府刻意回避責(zé)任態(tài)度在立法上的投射。這種目標(biāo)不清晰導(dǎo)致的錯位，是不能清晰區(qū)分政府職責(zé)履行與社會服務(wù)提供的關(guān)系。在兒童福利中，政府的職責(zé)到底是什么？社會組織的角色是什么？政府天津無肛女嬰事件[21]中的愛心尷尬就緣于此，面對父母的不負(fù)責(zé)任，民間組織無法去干預(yù)父母，但是，政府卻不肯出來干預(yù)。袁厲害的悲劇也在一定程度上暴露出政府對職責(zé)履行與服務(wù)提供界定不清晰的問題。政府的責(zé)任本是制定無縫銜接的棄嬰發(fā)現(xiàn)機制和進入國家監(jiān)護的機制，并創(chuàng)造多元化的棄嬰安置機制，這是政府應(yīng)該做的。但是，長期以來，政府恰恰把這方面問題忽視了，造成大量棄嬰被社會力量事實撫養(yǎng)。不出事時，睜一只眼閉一只眼；出了事，運動式檢查，找孩子、“搶孩子”，不可能解決問題。與此同時，大量事實存在的承擔(dān)棄嬰、孤兒、流浪兒收留保護的民間機構(gòu)卻面臨著福利機制融入障礙，這不僅使他們的愛心本身遭遇尷尬，還面臨艱難生存甚至被取締等風(fēng)險；更讓那些他們保護的孩子遭遇尷尬，沒有戶籍，無法被收養(yǎng)，安全無保障等。因此，筆者認(rèn)為，繼續(xù)沿用這種無目標(biāo)、思維混亂的“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的做法，將無法避免悲劇的累加，很可能會導(dǎo)致更大的悲劇發(fā)生，中國亟須要進行目標(biāo)清晰的兒童福利制度頂層設(shè)計。三中國兒童福利制度框架論證我們已經(jīng)分析，頂層設(shè)計的關(guān)鍵是確立目標(biāo)，搭建框架。但因為對兒童福利的理解見仁見智，這導(dǎo)致對兒童福利立法框架的爭論也很激烈。民政部在推動制定《兒童福利條例》過程中，也一直非常重視框架問題，還專門召開框架論證會。就框架搭建，大家可能會提出進一步的問題，如影響中國兒童福利制度框架設(shè)計的因素有哪些，中國的兒童福利制度框架又該如何設(shè)計呢？筆者建議，中國兒童福利制度的框架既不能單純遷就中國的社會保障體系，也不能一味借鑒西方的模式，而是應(yīng)基于本土迫切需求，并以國際上普遍接受的理念和原則作為指導(dǎo)，來設(shè)計我們的兒童福利立法框架。（一）中國兒童福利制度框架設(shè)計應(yīng)參考的兩個主要因素1.以兒童的現(xiàn)實需求作為制度設(shè)計的出發(fā)點兒童的現(xiàn)實需求，一方面是指讓所有兒童享受改革成果的社會大福利為出發(fā)點；更為重要的是，要解決重點兒童群體面臨的影響其生存、發(fā)展的重點問題。筆者認(rèn)為，監(jiān)護出了問題的兒童，是最困境的兒童。因為監(jiān)護是一種生命保障，沒有了監(jiān)護，就如同無根之草；監(jiān)護是最神圣的信任，是孩子對父母的信任，是國家對監(jiān)護人的信任，監(jiān)護傷害，觸碰的是人類靈魂深處的安全本能；監(jiān)護更是一種法律上的身份，其安排不當(dāng)，將讓普通的公民慈善無法幫到可憐的孩子，屏蔽掉社會和政府對父母肆無忌憚行為的任何有效監(jiān)督。而對監(jiān)護困境兒童，這是普通資源型福利無法予以應(yīng)對的，須以兒童福利制度來準(zhǔn)確回應(yīng)和系統(tǒng)解決。筆者總結(jié)我國目前的監(jiān)護困境主要有以下五類：監(jiān)護缺失、監(jiān)護失能、監(jiān)護待定、監(jiān)護缺位、監(jiān)護侵權(quán)。監(jiān)護缺失，或者法律孤兒，也即從法律上被認(rèn)定失去雙方父母的兒童。監(jiān)護失能，包括自身不能與因社會福利支持不夠?qū)е率ト炕虿糠直O(jiān)護能力。自身失能，如父母因為重大疾病[22]、服刑[23]等而導(dǎo)致失去部分或全部監(jiān)護能力；社會福利支持不足導(dǎo)致的失能，如因為醫(yī)療保障、托幼服務(wù)等社會福利或公共服務(wù)供給不足，而導(dǎo)致一些家庭部分或全部失去監(jiān)護能力[24]。監(jiān)護待定，是指因為各種法律事實的出現(xiàn)，導(dǎo)致其監(jiān)護狀態(tài)不確定，如身份不明的流浪兒童、打拐解救后找不到生父母的兒童[25]、未查明身份的棄嬰等。監(jiān)護缺位是指名義上有監(jiān)護人，事實上無人撫養(yǎng)，如將孩子甩給其他親友，不看、不問、不付費；雖沒有遺棄，但不盡撫育職責(zé)等。監(jiān)護侵權(quán)，如各種虐待[26]、遺棄等行為[27]。評價我們兒童福利制度構(gòu)建的科學(xué)性，就要看其對這五類問題解決得好不好。2.以國際社會普遍接受的準(zhǔn)則作為制度構(gòu)建指導(dǎo)筆者認(rèn)為，盡管《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）沒有用兒童福利這個詞來描述，但《公約》第18～20條為我們勾勒了非常清晰的兒童福利制度框架。總結(jié)《公約》第18條[28]就是締約國要確立父母雙方以兒童最大利益原則為指導(dǎo)養(yǎng)育他們孩子的制度，并且要通過公共服務(wù)、資源投入等協(xié)助父母履行他們的責(zé)任；總結(jié)《公約》第19條[29]規(guī)定，就是締約國得采取一切立法、行政、社會、教育等措施確保孩子在被監(jiān)護、照顧時不受到這些人的各種傷害，并建立一個發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、處理和對孩子的安置程序。第20條[30]主要是安置條款，也就是對那些暫時、永久脫離家庭環(huán)境的孩子，政府要特別保護，并予以妥善安置，而且家庭類安置要作為優(yōu)先考慮方案?？偨Y(jié)第18～20條規(guī)定，兒童福利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)是就兒童養(yǎng)育在家庭和政府之間確立責(zé)任界限，即父母要對兒童養(yǎng)育承擔(dān)首要責(zé)任，但政府要在立法、行政、服務(wù)等方面支持父母更好地養(yǎng)育兒童；在父母不稱職或嚴(yán)重侵害兒童合法權(quán)益時，政府應(yīng)該及時提供干預(yù)服務(wù)，并將兒童進行妥善安置。換言之，就是要解決好監(jiān)護支持、監(jiān)護監(jiān)督和兒童安置這三個中心問題，并清晰界定政府和家庭的責(zé)任。（二）中國兒童福利制度的框架筆者認(rèn)為，我們目前兒童福利制度構(gòu)建的最大挑戰(zhàn)是政府責(zé)任不明晰，當(dāng)然也就導(dǎo)致家庭責(zé)任不清晰。結(jié)合公約的制度設(shè)計指導(dǎo)和我們的現(xiàn)實需求，建議我們的兒童福利制度應(yīng)包括三部分：監(jiān)護支持制度、監(jiān)護監(jiān)督制度和兒童安置制度，并建議重點從政府責(zé)任角度界定該框架。1.監(jiān)護支持制度監(jiān)護支持是為了不出現(xiàn)無奈的父母。監(jiān)護支持制度的搭建，要重點考慮以下幾個問題：一是哪些是家庭的基本需要且只能由政府搭建的公共服務(wù)平臺。有些服務(wù)是單個家庭無法實現(xiàn)的或者其實現(xiàn)難度太大的，如醫(yī)療保險、教育、家庭教育指導(dǎo)、托幼服務(wù)、不良行為矯治等，這就要求政府調(diào)研城市和農(nóng)村家庭在養(yǎng)育子女方面面臨的需求，并審查評估現(xiàn)有服務(wù)供給的不足，以完善這樣的服務(wù)平臺。所謂政府搭建服務(wù)平臺，并不一定由政府自己來提供這項服務(wù)，而是可以由其設(shè)立服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管機制、資源支持等方式搭建服務(wù)平臺，通過市場和社會兩套機制來提供，以讓家庭能夠根據(jù)自己的經(jīng)濟狀況獲得需要的服務(wù)。二是意識到監(jiān)護支持的福利產(chǎn)品多元化問題。要意識到，監(jiān)護支持福利產(chǎn)品不單純是資源投入問題，服務(wù)的支持同樣重要。同時還要意識到，這種福利產(chǎn)品在提供模式上不能一刀切，而是要以投入少、效果好為目標(biāo)，探索多元化、個性化的服務(wù)方案。比如有的家庭經(jīng)濟狀況非常好，不需要養(yǎng)育補貼，但是，可能需要高質(zhì)量的家庭教育指導(dǎo)服務(wù)，這就需要政府重視家庭教育指導(dǎo)，并支持研發(fā)。有的家庭，可能醫(yī)療保險的保費都交不起，對這些家庭資源型福利中就需要有定向補貼，讓他們的孩子能夠納入醫(yī)療保險。而有的家庭，可能只是缺乏進入醫(yī)療保險的渠道，如有些流動家庭。三是要充分重視監(jiān)護支持與監(jiān)護監(jiān)督的機制聯(lián)系。一個基本共識是，監(jiān)護支持是監(jiān)護監(jiān)督的重要前提之一；同樣重要的共識也要確立，那就是所有的監(jiān)護支持型福利，都不能只界定為一種給予型福利，而是要在福利產(chǎn)品的開發(fā)上充分考慮福利產(chǎn)品能否服務(wù)于兒童的最大利益[31]。如給貧困家庭的養(yǎng)育補貼或給殘障兒童的家庭養(yǎng)育補貼，不能只是給了就不管了，還要充分考慮，這些補貼能否用于孩子的最大利益實現(xiàn)，而這就是與監(jiān)督機制對接必須要考慮的內(nèi)容。2.監(jiān)護監(jiān)督制度監(jiān)護監(jiān)督是為了不出現(xiàn)囂張的父母。監(jiān)護監(jiān)督就是要盡早發(fā)現(xiàn)兒童的監(jiān)護困境，如幫政府第一時間發(fā)現(xiàn)棄嬰，第一時間發(fā)現(xiàn)流浪未成年人，第一時間發(fā)現(xiàn)被家庭虐待的孩子，從而政府可以早期干預(yù)，悲劇發(fā)生率將會大大降低，具體可包括三方面的制度：一是高風(fēng)險家庭的動態(tài)監(jiān)測機制，需要的制度構(gòu)成包括：高風(fēng)險家庭的界定，對高風(fēng)險家庭動態(tài)監(jiān)測機制的設(shè)定，誰來監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險后如何應(yīng)對，如何與行政干預(yù)和司法干預(yù)進行對接等。二是對于一般性侵犯孩子權(quán)益的家庭的普通干預(yù)機制。政府通過什么機制發(fā)現(xiàn)這些侵害權(quán)益的行為？發(fā)現(xiàn)后由哪個部門介入？如何介入？涉及多個部門的，如何避免推諉扯皮？對于家長如何處理？處理方案誰來決定？服務(wù)誰來提供？孩子如何安置等？三是對于惡性案件，建立起司法干預(yù)機制。監(jiān)護人侵害孩子權(quán)益到什么程度需要司法干預(yù)？誰來篩查？誰來啟動程序？什么情形下可以撤銷監(jiān)護資格？在撤銷之前是否有考察期？撤銷了孩子如何安置？孩子與被撤銷監(jiān)護資格的父母還有什么樣的法律關(guān)系等？3.兒童安置制度支持和監(jiān)督都是依托家庭來開展的，孩子一旦失去家庭，如因流浪離開了家庭，因為遭受家庭暴力需要帶離家庭環(huán)境，打拐解救后暫查找不到生父母，因為被遺棄尚處于查找生父母的階段，已失去父母，父母被撤銷監(jiān)護資格等，他們都需要重新安置。這也正如我們前面所分析的，兒童福利與普通社會福利顯著不同之一是，孩子的困境很多時候無法單純通過資源給予而解決，尤其監(jiān)護類困境，他們往往需要重新的養(yǎng)育或監(jiān)護安置。對于這種重新安置，制度構(gòu)建時應(yīng)至少遵循三個基本原則：一是以兒童最大利益作為指導(dǎo)原則，聆聽兒童的意見；二是以家庭安置作為主要安置方式，只有萬不得已才選擇機構(gòu)安置；三是要盡快結(jié)束監(jiān)護待定狀態(tài)，讓孩子進入長期安置。對于兒童安置，要區(qū)分職責(zé)與服務(wù)。政府的職責(zé)是要建立這樣的重新安置機制，讓不同監(jiān)護困境的孩子能夠進入重新安置渠道；至于具體養(yǎng)育服務(wù)的提供，可以由親屬或其他家庭，可以由民辦機構(gòu)提供。一些相關(guān)服務(wù)，如收養(yǎng)、寄養(yǎng)家庭評估，兒童的法庭代理、兒童的社工服務(wù)等，可以通過扶持多元化的社會組織來提供。四中國兒童福利制度要重點解決的幾個問題在理清了框架后，我們再具體分析一下，中國兒童福利制度需要重點解決的幾個問題。歸納起來，筆者認(rèn)為以下四大問題要繼續(xù)解決：機構(gòu)設(shè)置問題、監(jiān)督機制可操作性問題、機制對接與資源整合問題、社會力量的參與機制構(gòu)建問題等。（一）機構(gòu)設(shè)置兒童福利制度的頂層設(shè)計目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，還取決于機構(gòu)設(shè)置和科學(xué)性及跨部門協(xié)作機制的運行。2013年發(fā)布的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提到，目前的行政機制運行的主要問題是：“職能越位、缺位問題依然突出，不該管的管得過多，一些該管的又沒有管好；職責(zé)交叉、權(quán)責(zé)脫節(jié)、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象依然較多，行政效能不夠高；機構(gòu)設(shè)置不夠合理，一些領(lǐng)域機構(gòu)重疊、人浮于事問題依然存在……”這一點在兒童福利領(lǐng)域也有體現(xiàn)。民政部是對兒童福利資源配置及兒童福利機制運行非常有影響的一個部，但從涉及兒童福利的職能設(shè)置看，機構(gòu)設(shè)置不合理現(xiàn)象比較突出，如流浪未成年人和孤兒分在兩個司的兩個處，即社會福利和慈善促進司的兒童福利處主要負(fù)責(zé)孤兒的福利工作；社會事務(wù)司生活無著人員救助管理處主要負(fù)責(zé)流浪未成年人保護工作；甚至農(nóng)村未成年人、收養(yǎng)立法政策還被其他司、處管理。這將嚴(yán)重影響其承擔(dān)兒童福利主要職能的能力。針對上述機構(gòu)設(shè)置的明顯局限，專家學(xué)者的討論和建議有很多。就筆者多年的研究來看，當(dāng)前比較可行的方案，首先是民政部內(nèi)部進行機構(gòu)整合，將有關(guān)流浪未成年人、農(nóng)村未成年人、兒童福利中的未成年人等的資源、安置措施、政策建議等職能合并成一個司局級或副部級單位，如兒童福利局。我們的部委設(shè)置帶有計劃經(jīng)濟的特點，管理特點濃厚，社會需求回應(yīng)弱，這導(dǎo)致兒童福利制度的有序運行需要不同部委之間的職能協(xié)調(diào)。對于這種職能協(xié)調(diào)，一方面可以通過改善立法技術(shù)，通過精細(xì)化的制度設(shè)計，明確各部門職責(zé)、時限來實現(xiàn)，但筆者預(yù)計，我們短時間內(nèi)立法技術(shù)和公共參與程度達(dá)不到這個層級。退而求其次，可考慮機構(gòu)協(xié)調(diào)模式，即可參考國務(wù)院婦女兒童工作委員會、國務(wù)院殘疾人工作委員會、各省的未成年人保護委員會等協(xié)調(diào)機制模式設(shè)立。具體協(xié)調(diào)平臺有兩種可選擇：其一直接成立兒童福利委員會，常設(shè)辦公室設(shè)在筆者建議成立的兒童福利局，以讓其便利協(xié)調(diào)其他部委參與兒童福利工作；其二是在婦女兒童工作委員會下設(shè)立兒童福利分委員會，常設(shè)辦公室仍然設(shè)在我們建議成立的兒童福利局。后者在現(xiàn)有機制下更能理順兒童福利委員會與其他委員會的關(guān)系，但也可能使婦女兒童工作委員會協(xié)調(diào)力度偏弱的特點影響到這個分委員會的協(xié)調(diào)力度。比較而言，筆者認(rèn)為兩種機構(gòu)協(xié)調(diào)模式各有利弊，但都可試，可根據(jù)具體的決策偏好討論而定。（二）監(jiān)督機制的可操作性雖然大多數(shù)父母，會給孩子無私的愛，但任何社會都會出現(xiàn)一些不稱職的父母，如因為酗酒、吸毒、沉溺于賭博等行為，將孩子置于危險之中；有暴力傾向，對孩子實施傷害行為，甚至是嚴(yán)重虐待；夫妻雙方賭氣、打架，將孩子作為泄憤的工具，或者誰都不管孩子；一方死亡、服刑、患重大疾病，另一方下落不明，逃避自己對孩子的責(zé)任……雖然《未成年人保護法》第53條[32]有相關(guān)監(jiān)督父母的規(guī)定，但因為該條設(shè)計過于簡單，缺乏可操作性，以致實踐中幾乎被擱置。正如在框架部分所建議的，未來的兒童福利制度中監(jiān)督機制應(yīng)包括以下幾部分：針對高風(fēng)險家庭的動態(tài)監(jiān)測機制，對兒童監(jiān)護困境危險的發(fā)現(xiàn)舉報機制，舉報后的調(diào)查處理機制，還包括對兒童的臨時安置和長期安置制度。具體而言，對于那些監(jiān)護人可能吸毒、酗酒、沉迷于賭博、有精神疾病、患有其他重大疾病、服刑等家庭，依托社區(qū)資源，建立對這些高風(fēng)險家庭的動態(tài)監(jiān)測機制，并配以有針對性的干預(yù)服務(wù)，以第一時間發(fā)現(xiàn)兒童的監(jiān)護困境，避免悲劇發(fā)生。同時，還應(yīng)建立強制舉報機制，為特定職業(yè)設(shè)定強制舉報義務(wù)，同時通過社會動員和普法宣傳，提高民眾對困境兒童的敏感意識，并積極舉報，以建立針對監(jiān)護困境兒童的無縫發(fā)現(xiàn)機制。還要建立對舉報的受理和調(diào)查機制，讓公民的兒童保護意識和責(zé)任，與政府的行政干預(yù)機制對接，通過調(diào)查和處理，及時讓處于危險或已經(jīng)受到傷害的孩子得到保護。還要有一個對監(jiān)護困境兒童的安置機制，如哪些兒童需要緊急庇護，哪些需要臨時監(jiān)護，哪些需要長久安置，以及安置在什么場所。（三）機制對接與資源整合應(yīng)該說，我們目前有一些福利資源和福利措施，如免費義務(wù)教育、低保、散居孤兒補貼、免費疫苗接種、家庭教育指導(dǎo)、殘障兒養(yǎng)育補貼，但目前存在的問題是，要么政府的責(zé)任不明確，使其資源的供給不能滿足必要需求；要么是沒有以家庭為依托、以兒童最大利益為中心配置資源，使資源配置效率低下；更為明顯的不足是，它沒有與監(jiān)督機制對接，導(dǎo)致兒童與資源的對接過度依賴監(jiān)護人的意識。舉個簡單例子來說明，免費義務(wù)教育，可以理解為很重要的福利資源；從權(quán)利角度看，保障孩子接受義務(wù)教育的權(quán)利，既是政府的責(zé)任，也是監(jiān)護人的責(zé)任。但是，一個孩子義務(wù)教育階段輟學(xué)了，誰會承擔(dān)責(zé)任呢？實踐中，往往是沒有人承擔(dān)責(zé)任，政府不承擔(dān)，監(jiān)護人也不用承擔(dān)。筆者在美國專門觀察過這個問題[33]，它們有一個無縫銜接機制來讓此實現(xiàn)。一個孩子在義務(wù)教育階段不上學(xué)了，或者是因為家長不讓上；也或者是家長管不了孩子。在美國，如果孩子不上學(xué)了，家長不主動給學(xué)校打電話說明原因，學(xué)校就會報告給兒童福利局，政府就會上門對家長采取措施。如果家長主動給學(xué)?；蛘螂娫?，說自己管不了孩子，那政府會配置專業(yè)人員和資源來幫助家長。這樣政府和家長的責(zé)任就非常清晰，這種福利資源就可以真正用于困境兒童的成長。因此，筆者建議，我們未來兒童福利制度構(gòu)建中，除了要擴充兒童福利資源，或提高兒童福利標(biāo)準(zhǔn)外，更重要的是，讓已有的、散落的、無責(zé)任意識、無落實機制的資源，變成兒童福利制度的有機組成部分，與政府責(zé)任和對監(jiān)護人的監(jiān)督機制有機對接。這應(yīng)該成為未來兒童福利制度構(gòu)建中始終貫穿的一個理念。（四）社會力量的參與機制2013年《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提到：“推進職能轉(zhuǎn)移，著力解決政府與市場、政府與社會的關(guān)系問題，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，更好發(fā)揮社會力量在管理社會事務(wù)中的作用?！睆摹疤m考事件”中我們也看到，現(xiàn)有的兒童福利探索中，還主要是政府的單體探索，對社會力量如何介入兒童福利事業(yè)缺乏機制性思考，這導(dǎo)致政府沒做、不適合做或做不好的事，民間無法正當(dāng)性參與。我們說的兒童福利制度需要大量的服務(wù)，如對高風(fēng)險家庭的動態(tài)監(jiān)測服務(wù)，親子關(guān)系調(diào)解服務(wù)，寄養(yǎng)家庭的培訓(xùn)服務(wù)，收養(yǎng)家庭的評估服務(wù)，兒童福利案件中的律師服務(wù)，對某些兒童的行為矯治、心理康復(fù)服務(wù)，對父母的戒酒、戒毒、疾病治療服務(wù)，對兒童的機構(gòu)養(yǎng)育服務(wù)等，這些服務(wù)單靠政府是實現(xiàn)不了的，也不是最好的路徑。政府的責(zé)任，是要理順機制，確立服務(wù)準(zhǔn)入和評估標(biāo)準(zhǔn)；至于具體服務(wù)，可以由社會組織提供。這種分工也符合市場經(jīng)濟和社會建設(shè)的特點。以對棄嬰的安置為例，政府的優(yōu)勢和責(zé)任，是明確棄嬰的發(fā)現(xiàn)機制，確立報案后的調(diào)查機制，被發(fā)現(xiàn)棄嬰的緊急醫(yī)療救治機制，查找生父母司法程序結(jié)束之前的臨時安置機制，以及確認(rèn)為其棄嬰后的收養(yǎng)機制。醫(yī)療救治服務(wù)、孩子的臨時養(yǎng)育服務(wù)和收養(yǎng)評估服務(wù)的提供，不是非得由政府來直接提供。但我們目前的實踐中，往往是相反的，政府的關(guān)注重點主要還停留在怎么養(yǎng)孩子[34]，該政府確立的機制沒有確立，結(jié)果導(dǎo)致要么遺棄后因不能被及時發(fā)現(xiàn)而死亡，要么很多進入不了政府的福利機構(gòu)，而民間想養(yǎng)卻缺乏正當(dāng)性的參與機制，在這種背景下，出了事，大家必然拷問政府，“蘭考事件”非常典型。希望未來的兒童福制度構(gòu)建中，設(shè)立開放透明的兒童福利服務(wù)民間組織準(zhǔn)入制度，要盡可能擴大民間組織參與的兒童福利服務(wù)范圍，要制定具體可操作的兒童福利服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和評估制度，要建立機制化的政府購買服務(wù)模式，要為兒童福利領(lǐng)域需求量最大的兩類專業(yè)人才：兒童社工和兒童律師制定人才培養(yǎng)計劃和建立人才激勵機制。五深刻認(rèn)識監(jiān)護制度設(shè)計對兒童福利制度構(gòu)建的影響正如我們前面所分析的，兒童福利制度實際上要在家庭和國家之間理清保障兒童健康成長的權(quán)利義務(wù)邊界，因此，監(jiān)護制度是影響兒童福利制度設(shè)計的基礎(chǔ)制度。關(guān)于監(jiān)護制度，目前討論的比較多，但大多沒有超越佟麗華律師在2001年出版的《未成年人法學(xué)》后經(jīng)2007年修訂的《未成年人法學(xué)》（家庭保護卷）分析的框架范圍?？偨Y(jié)現(xiàn)有研究，現(xiàn)有監(jiān)護制度的弊端分析主要包括以下幾個方面：一是基于計劃經(jīng)濟時代背景，已經(jīng)嚴(yán)重脫離現(xiàn)實，如為父母所在單位、居委會、村委會設(shè)定監(jiān)護義務(wù)現(xiàn)實中不可操作，直接規(guī)定機構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護人也不符合兒童回歸家庭的理念；二是這個制度在政府之前為太多社會主體設(shè)定了義務(wù)，將本應(yīng)該由政府承擔(dān)的責(zé)任，通過立法形式強加給社會主體或組織，不符合《兒童權(quán)利公約》的理念和原則，也不符合市場經(jīng)濟和社會建設(shè)的時代背景；三是對監(jiān)護職責(zé)及違反監(jiān)護職責(zé)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，跟普通的民事責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)規(guī)定沒有區(qū)別，缺乏基本的兒童視角，缺乏對政府職責(zé)的基本設(shè)定；四是這個制度對監(jiān)護資格撤銷規(guī)定過于籠統(tǒng)，也缺乏成熟設(shè)計。針對參與立法和政策制定過程的一些討論或爭論，筆者想在上述弊端分析的基礎(chǔ)上，就監(jiān)護制度引申討論以下三方面的內(nèi)容，這也是目前的學(xué)術(shù)研究和政策制定中沒有討論或討論不足的，而其對兒童福利制度設(shè)計又是具有深刻影響的內(nèi)容。（一）監(jiān)護人應(yīng)是資格主體而不是權(quán)利主體我們有眾多的研究，都提的是“監(jiān)護權(quán)”，如“監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移”“監(jiān)護權(quán)行使”“監(jiān)護權(quán)剝奪”等。關(guān)于監(jiān)護人是權(quán)利主體還是資格主體，研究和實踐中用語和法律理解上都很混亂。可能有些人會主張從當(dāng)年的立法本意去探尋，對此，筆者認(rèn)為意義不大。原因很簡單，當(dāng)年的立法者可能根本就沒有認(rèn)真思考這個問題。這不是無端的指責(zé)，而是從現(xiàn)有《民法通則》《民事訴訟法》《刑法》等基本法條款中分析出來的。這些基本法都是在未成年人法學(xué)研究極不發(fā)達(dá)的背景下制定的，缺乏兒童視角，以至于出現(xiàn)了很多讓人無法理解的立法條款，如《刑法》將虐待罪規(guī)定為自訴案件，除非致死、致殘，一個2歲的孩子，被父母虐待，他有何能力去起訴他的父母構(gòu)成犯罪，這在立法技術(shù)上就是笑話?！睹袷略V訟法》法定代理人制度的設(shè)計也存在類似問題，孩子想起訴他的父母侵犯他的權(quán)利，連立案都不可能，因為《民事訴訟法》就沒有考慮到監(jiān)護人可能侵害被監(jiān)護人權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生，這導(dǎo)致司法實踐中，很多案件連立案都不能，因為法定代理人不簽字。《民法通則》第18條關(guān)于違反監(jiān)護職責(zé)法律責(zé)任承擔(dān)的設(shè)定上，根本就沒有考慮到未成年人的身份特殊性及其跟父母的特殊關(guān)系，只是參考普通民事責(zé)任泛泛而談。基于上述分析，筆者認(rèn)為，我們對監(jiān)護人是權(quán)利主體還是資格主體的探討，不必過于受制于當(dāng)年立法本意的探尋。筆者認(rèn)為，從立法目的和條款本身去分析更可行。顯然，《民法通則》對于監(jiān)護人更多的是界定了其職責(zé)，這就意味著，監(jiān)護人不僅是權(quán)利主體，更主要的是義務(wù)主體和責(zé)任主體。從保護兒童最大利益原則出發(fā)，將監(jiān)護人界定為資格主體而不是權(quán)利主體，更具有立法和現(xiàn)實意義。筆者從在線《辭海》里查詢，資格是經(jīng)歷、身份、地位等；或應(yīng)具備的條件、身份等。這兩層意義正好可以完整闡釋監(jiān)護人作為一種資格主體的雙層意義。監(jiān)護人相對于其他非監(jiān)護人來說，是一種身份或權(quán)利主體，其資格的行使受到法律的保護；但是，相對被監(jiān)護人和社會來說，要想取得這種資格，也需要具備特定身份和條件，這是對監(jiān)護人本身提出的要求。資格的這種雙重屬性更符合監(jiān)護制度的設(shè)立目的，而權(quán)利主體的界定只是觸及了監(jiān)護人身份要求的一個方面。從現(xiàn)實需求看，將監(jiān)護人認(rèn)定為一種資格主體，意義重大。作為資格主體，監(jiān)護人應(yīng)該接受培訓(xùn)和指導(dǎo)，具備監(jiān)護人的基本能力，這為家庭教育指導(dǎo)的開展提供了充足的正當(dāng)性和必要性基礎(chǔ)。最近發(fā)生的一些悲劇性案例，讓我們更加意識到，監(jiān)護人接受基本培訓(xùn)應(yīng)作為一種資格要求之一。如長春“3·04事件[35]”中，那對父母有基本的監(jiān)護人常識，兩個月大的嬰兒就不會遭此毒手；還有那個為讓三個月大的外孫睡覺而讓孩子吸毒的外婆及熟視無睹的媽媽[36]，如果她們接受基本的培訓(xùn)，都不會做出這種讓人發(fā)指的事。監(jiān)護人作為資格主體，還意味著，其行為應(yīng)接受監(jiān)督和評估；嚴(yán)重違反監(jiān)護職責(zé)的，這種資格可以被撤銷，這些都為我們探討兒童福利制度中的監(jiān)護、監(jiān)督理順了立法框架。而我們傳統(tǒng)立法中之所以將監(jiān)護、監(jiān)督輕描淡寫，恐怕與我們立法中嚴(yán)重缺乏兒童視角，過分看重監(jiān)護人作為權(quán)利主體的一面有直接關(guān)系。（二）以監(jiān)護困境兒童類型為基礎(chǔ)探尋監(jiān)護制度完善我們可以從規(guī)范分析上，得出現(xiàn)有監(jiān)護制度規(guī)定的眾多弊端，但以筆者多年參與實務(wù)和決策制定討論的經(jīng)歷，認(rèn)為單純規(guī)范分析，還是不能設(shè)計出一個實際可行的制度。在從事司法實務(wù)時及跟執(zhí)法和司法部門的人交流時，筆者發(fā)現(xiàn)，大家指出的共同難題是，立法缺乏可操作性，或者對現(xiàn)實把握不夠，導(dǎo)致其具體執(zhí)行面臨很多障礙。在這種背景下，法的執(zhí)行過度依賴人，如果遇上有責(zé)任感的執(zhí)法官員，可能會想些辦法，讓其得到善意執(zhí)行；要是遇到不負(fù)責(zé)任的，成了責(zé)任規(guī)避的“法寶”。因此，筆者建議，分析現(xiàn)有監(jiān)護制度，還要從現(xiàn)有監(jiān)護困境兒童類型出發(fā)，為未來監(jiān)護制度的完善提供可行性思路。正如我們第四部分所介紹的，筆者將現(xiàn)實中的監(jiān)護困境兒童分為五類：監(jiān)護缺失、監(jiān)護失能、監(jiān)護待定、監(jiān)護缺位、監(jiān)護侵權(quán)。這五類在實踐中表現(xiàn)出監(jiān)護制度執(zhí)行的各種各樣的障礙。監(jiān)護缺失，之所以沒有用“孤兒”的概念，就是因為我們前面提到的原因，孤兒在法律上沒有清晰的界定，而是被政策因時因勢而隨意界定。《民法通則》在監(jiān)護順序后移時，提到了父母死亡這樣一個條件，這也是2010年后兒童福利資金保障的孤兒范圍。即便按照父母死亡來理解，目前監(jiān)護中也有復(fù)雜的問題。如果一方死亡，另一方下落不明，如何界定孩子的身份？如何改變他們事實上無人監(jiān)護的現(xiàn)實？根據(jù)現(xiàn)有的《民法通則》規(guī)定，祖父母、外祖父母、兄姐要承擔(dān)法定監(jiān)護（除非沒有監(jiān)護能力），他們做監(jiān)護人跟父母的監(jiān)護人資格在權(quán)利義務(wù)上是否完全一樣？他們是否需要接受監(jiān)護能力的評估？政府是否應(yīng)該為他們提供養(yǎng)育補助？監(jiān)護失能，《民法通則》第16條提到了監(jiān)護資格后移的一個條件是父母失去監(jiān)護能力，“失去監(jiān)護能力”如何界定？失去監(jiān)護能力是否又區(qū)分很多情形，如永久性失能、部分失能、暫時失能以及因為社會配套服務(wù)不夠而導(dǎo)致的失能？這不同的失能，對監(jiān)護資格的繼續(xù)或喪失會有什么影響？這種對監(jiān)護資格的影響性評估中，又該如何平衡父母的權(quán)利和孩子的最大利益？政府在其中該扮演什么樣的角色？監(jiān)護待定，如暫時查找不到生父母的打拐解救的孩子，尚未完成司法程序確定其身份的涉嫌被遺棄的嬰兒和兒童，暫時不能確定身份和家庭的流浪兒童，甚至包括監(jiān)護資格中止的兒童，在他們的身份被最終確定之前，都是一種監(jiān)護待定的狀態(tài)。對于監(jiān)護待定的情況，目前面臨的最大障礙是缺乏精細(xì)的司法配套程序，以確認(rèn)監(jiān)護待定狀態(tài)的結(jié)束時間。國際上有一個基本的理念，就是要盡快結(jié)束兒童的監(jiān)護待定狀態(tài)，為其盡早創(chuàng)造長期安置的機會。但我們的司法實踐中，要么是沒有程序，要么是有程序但對監(jiān)護狀態(tài)的改變采取含糊的態(tài)度，如棄嬰。對棄嬰，我們目前缺乏分離程序，即沒有分監(jiān)護待定和國家監(jiān)護兩個程序，這導(dǎo)致不能很好地確定棄嬰何時正式進入國家監(jiān)護，為后續(xù)的安置埋下了隱患。[37]而對于打拐解救查找不到生父母的兒童，我們目前根本就沒有具體程序來結(jié)束這種監(jiān)護待定狀態(tài)，導(dǎo)致一些被解救的孩子長期處于監(jiān)護待定狀態(tài)，不能被送養(yǎng)，只能在福利機構(gòu)內(nèi)生活，而福利機構(gòu)也面臨著很多困惑，不知道跟