試論共同抵押

試論共同抵押試論共同抵押卷首

擔(dān)保法律制度作為化解市場經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)開展的法律伎倆，橫跨物權(quán)法、債權(quán)法兩大領(lǐng)域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。

而在各種擔(dān)保物權(quán)中，抵押權(quán)是一種較為理想的擔(dān)保方式，素有“擔(dān)保之王〞之稱。抵押物的制度源遠(yuǎn)流長，早在古羅馬時代已經(jīng)相當(dāng)興旺。進(jìn)入20世紀(jì)后，尤其是在第二次世界大戰(zhàn)后，信用關(guān)系高度興旺，抵押權(quán)制度有了許多新的變化和開展。

目前我國正在加緊制定物權(quán)法，抵押作為一項重要的物權(quán)制度，在物權(quán)法中的地位不可小視。學(xué)者普遍認(rèn)為?中華人民共和國擔(dān)保法》第34條第2款：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。〞其實成認(rèn)了共同抵押，但是其具體如何操作，?擔(dān)保法》和?解釋》都沒有明確規(guī)定，筆者試對共同抵押問題進(jìn)行探討，冀望能起到拋磚引玉的作用，不敢奢望自己的觀點在新制定的物權(quán)法中有所體現(xiàn)。當(dāng)然也希望將來的物權(quán)法對此也能夠做出明確的規(guī)定，以期共同抵押制度能發(fā)揮更大的作用。

共同抵押的概念、分類及其分析

共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一種。陳華彬教授認(rèn)為是為擔(dān)保同一債權(quán)而于數(shù)個標(biāo)的物上設(shè)定的抵押權(quán)。1江平教授認(rèn)為是指為了同一債權(quán)的擔(dān)保，而在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設(shè)置的抵押。2王利明教授認(rèn)為是以數(shù)個財產(chǎn)抵押擔(dān)保同一債權(quán)。3舉個例子，甲向乙銀行貸款，用兩座大樓A、B設(shè)定抵押，此時就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的財產(chǎn)形成一個匯合體為同一債權(quán)設(shè)定的抵押權(quán)。由上述定義可以推知共同抵押有下列特征：一是擔(dān)保的是同一債權(quán)；二是抵押物為復(fù)數(shù)，如上述的A、B兩幢大樓。

共同抵押是相對于單一抵押的，其劃分的意義在于：當(dāng)?shù)盅何餅閿?shù)個不同的財產(chǎn)組成時，抵押權(quán)人實行抵押權(quán)，用于數(shù)個財產(chǎn)的相互關(guān)系必須進(jìn)行妥善處理。否那么，將會損害共同抵押物上其權(quán)利人的利益。4

共同抵押的標(biāo)的物既然是復(fù)數(shù)，則成立于其上的抵押權(quán)是單一抵押權(quán)還是復(fù)數(shù)的抵押權(quán)，學(xué)術(shù)上有所爭論。主要是有三種觀點：1.單一說。這種學(xué)說認(rèn)為數(shù)個財產(chǎn)共同構(gòu)成了同一抵押權(quán)的標(biāo)的。是多物一權(quán)，乃一物一權(quán)主義的例外。持此種觀點的主要是臺灣學(xué)者鄭玉波。臺灣學(xué)者黃佑昌還認(rèn)為，如果不是數(shù)個抵押物設(shè)有一個抵押權(quán)，而是個別設(shè)有抵押權(quán)時，那么與一般抵押權(quán)沒有任何不同，法律沒有加以規(guī)定的必要。同時，如一項不動產(chǎn)被加以分割，其上之不動產(chǎn)抵押權(quán)不受影響，其結(jié)果乃一個抵押權(quán)轉(zhuǎn)有兩個抵押物而成立共同抵押。52.復(fù)數(shù)說。這種學(xué)說認(rèn)為除財團(tuán)抵押外，民法仍以一物一權(quán)為其根本原理，共同抵押只是指為擔(dān)?！巴粋鶛?quán)〞而言，而不是說同一抵押權(quán)；同時，設(shè)定抵押權(quán)的多個標(biāo)的物，也不限于一人所有。持這種觀點的主要是臺灣學(xué)者史尚寬、李肇偉、謝在全，日本學(xué)者大多也都持這種觀點。示例，用兩塊地設(shè)立共同抵押，當(dāng)兩塊地合并為一塊時，也不改變共同抵押的性質(zhì)。63.折衷說。鄭玉波先生也提出了這種學(xué)說，認(rèn)為上述兩說均有道理，但是共同抵押的特征在于債權(quán)人得就數(shù)個抵押物賣得的價金，受債權(quán)全部或一部之清償，也就是說任何受償有受選擇的權(quán)利。7簡而言之，就是同一抵押人就全部屬于自己所有權(quán)的數(shù)個抵押物設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)為單一抵押權(quán)；為擔(dān)保同一債權(quán)而先后以數(shù)個不同財產(chǎn)設(shè)定的抵押權(quán)那么為復(fù)數(shù)抵押權(quán)。

筆者認(rèn)為以上三種學(xué)說都各有道理，但是相比擬而言，更傾向于復(fù)數(shù)說。即在共同抵押中，抵押權(quán)是有連帶關(guān)系的數(shù)個抵押權(quán)。理由有兩點：1.依照物權(quán)法的一物一權(quán)主義原那么，一個標(biāo)的物上只能設(shè)有一個物權(quán)，但是財團(tuán)抵押是個例外。因為它是以債務(wù)人或第三人的各個不動產(chǎn)、動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利匯合成的一個財團(tuán)設(shè)定抵押。8其前提是，設(shè)定抵押的財產(chǎn)權(quán)利能夠匯合體來視為一個整體加以登記公示。即是說，財團(tuán)抵押的標(biāo)的物是一個人所有。而共同抵押中，設(shè)抵財產(chǎn)可以不是一個人所有，可以是債務(wù)人，第三人所有，這樣在這種情況下顯然不能視為只有一個抵押權(quán)。2.在臺灣民法中規(guī)定：一個共有的不動產(chǎn)分割成兩個所有時，其上之抵押權(quán)不因此而受到影響。9這好似表明抵押權(quán)不能因此而分成兩個，仍為一個抵押權(quán)。在實踐上，兩物分開后必然要進(jìn)行新的權(quán)屬登記，每個物登記的抵押權(quán)仍然是原抵押權(quán)。但實際上各物之上各有一個抵押權(quán)，而不是只有一個抵押權(quán)，而不是只有一個抵押權(quán)。

綜合上述兩點，可知共同抵押的“共同〞所指的是為“同一債權(quán)〞擔(dān)保，而不是指數(shù)個標(biāo)的物設(shè)定“一個抵押權(quán)〞。共同抵押應(yīng)為復(fù)數(shù)抵押權(quán)。

共同抵押的設(shè)立

共同抵押權(quán)的設(shè)立與一般的抵押權(quán)一樣，由當(dāng)事人以合同形式設(shè)立。

關(guān)于抵押合同的形式，?中華人民共和國擔(dān)保法》〔下列簡稱?擔(dān)保法》〕第38條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。其所謂的書面形式既可以是獨(dú)立于債權(quán)合同而另行訂立的抵押協(xié)議，包括當(dāng)事人之間的就抵押設(shè)立事項的往來信函、傳真等，也可以是在被擔(dān)保的債權(quán)合同中約定的抵押條款。10則，當(dāng)事人未以書面形式訂立抵押合同的，其法律效力如何，學(xué)理上有著不同的意見。

筆者看來，完全否認(rèn)當(dāng)事人以口頭形式訂立的抵押合同的觀點并不妥當(dāng)。主要理由在于：1.?擔(dān)保法》關(guān)于抵押合同的規(guī)定屬于特別法規(guī)定，?中華人民共和國合同法》〔下列簡稱?合同法》〕屬于一般法規(guī)定。在沒有特別法規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用一般法規(guī)定。?合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立書面合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。〞由此可見，在一定情況下，當(dāng)事人采用口頭形式訂立抵押合同也是可以的。2.對于標(biāo)的物屬于?擔(dān)保法》第42條所列財產(chǎn)范圍的抵押權(quán)設(shè)立合同來說，由于都要進(jìn)行登記，登記的內(nèi)容大體上與?擔(dān)保法》第39條的內(nèi)容相同。雖然抵押合同是當(dāng)事人申請登記的必備文件，但是在實踐中仍有不少當(dāng)事人未提供書面的抵押合同，登記機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的意思表示制作筆錄，由當(dāng)事人雙方簽字、蓋章，而后進(jìn)行登記。此種情況下，假設(shè)認(rèn)定抵押合同不成立，一那么和事實不符，二來與?擔(dān)保法》第41條相矛盾。3.從基本上說，書面形式僅僅是合同成立的證據(jù)。有此形式，那么能通過法律途徑獲得強(qiáng)制執(zhí)行。而強(qiáng)制執(zhí)行僅僅發(fā)生在抵押人不愿履行抵押合同的場合，假設(shè)抵押人自愿履行抵押合同，其履行行為應(yīng)當(dāng)屬有效，這樣自然就沒有強(qiáng)制執(zhí)行適用的可能。假設(shè)以當(dāng)事人無書面形式的抵押合同為由而否認(rèn)當(dāng)事人行為有效，那么未免太過于僵硬，與生活脫節(jié)太遠(yuǎn)。

關(guān)于共同抵押合同的實質(zhì)要件主要有：〔一〕共同抵押物。能設(shè)定共同抵押的標(biāo)的物不限于不動產(chǎn)，而且不限于債務(wù)人或同一抵押人所有的物，也不限于同一種類的物。即數(shù)個抵押物可以是由債務(wù)人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務(wù)人和第三人共同提供。無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或是不動產(chǎn)用益物權(quán)，只要是法律規(guī)定可以抵押的標(biāo)的物均應(yīng)適合設(shè)定共同抵押。并且共同抵押既可以同時設(shè)定，也可以追加設(shè)定?！捕彻尽９餐盅旱脑O(shè)定根據(jù)登記而公示。共同抵押的登記與一般抵押相比是為顯示共同抵押的。所以該登記應(yīng)該附上共同抵押物的目錄。示例，日本在?不動產(chǎn)登記法》中的規(guī)定。11〔三〕共同抵押的類型。分為創(chuàng)設(shè)式的共同抵押和轉(zhuǎn)變式共同抵押兩種。1.創(chuàng)設(shè)的共同抵押是設(shè)定抵押權(quán)之初即為共同抵押。數(shù)個標(biāo)的物設(shè)定共同抵押時，如數(shù)個標(biāo)的物的登記機(jī)關(guān)不同，那么應(yīng)辦理數(shù)個登記；如管轄機(jī)關(guān)相同，那么只辦理一個登記。另外，如果數(shù)個標(biāo)的物的所有人相同，那么只訂立一個合同；如不同，亦訂立數(shù)個合同，并應(yīng)附上共同抵押的目錄。2.轉(zhuǎn)變的共同抵押，指的是原本非共同抵押，但因標(biāo)的物的分割而轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐盅?。?biāo)的物由共有而分割為分別所有，此時應(yīng)在登記簿上記載，與某物成立共同抵押。標(biāo)的物分割后，即轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐盅?，兩物之上也分別成立抵押權(quán)。另外，本來是不同所有人的標(biāo)的物合并為一人所有，是否成立共同抵押？兩標(biāo)的物合并為一人所有，抵押權(quán)人存在于原來的位置。此時原兩標(biāo)的物的抵押權(quán)，如果不是擔(dān)保同一債權(quán)，當(dāng)然不能變成共同抵押權(quán)，如果原為擔(dān)保同一債權(quán)，那么其共同抵押的性質(zhì)不變。

共同抵押的效力

共同抵押的效力，一般來說和普通抵押并沒有什么不同。但因其是以數(shù)抵押物擔(dān)保同一債權(quán)，所以各抵押物就擔(dān)保債權(quán)應(yīng)負(fù)擔(dān)的金額法律必須明文加以規(guī)定。共同抵押設(shè)立之初，關(guān)于抵押物負(fù)擔(dān)的金額，可分為兩種情況：按份共同抵押和連帶共同抵押。按份共同抵押是已限定各個標(biāo)的物負(fù)擔(dān)的金額，債權(quán)人只能就各個抵押物變價價款，分別就其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的數(shù)額優(yōu)先受償。而不得單就一標(biāo)的物的賣價受償其債權(quán)的全部，亦即無自由選擇的權(quán)利。而連帶共同抵押，是指在沒有約定每個抵押物所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額時，債權(quán)人可以任意就其中一個或者幾個抵押物的變價價款優(yōu)先受償，每個抵押物擔(dān)保債權(quán)的全部。12連帶共同抵押和連帶債務(wù)有相似之處，即共同抵押的數(shù)個抵押物對于所擔(dān)保的債權(quán)，各負(fù)全部擔(dān)保責(zé)任。但是連帶債務(wù)是人的連帶，而連帶共同抵押是物的連帶，屬于物權(quán)關(guān)系。負(fù)連帶責(zé)任的物，不以債務(wù)人所有或者有處罰權(quán)的物為限，第三人的物也可以為共同抵押的標(biāo)的物。13這種情況采取自由選擇權(quán)保障主義。14筆者下列主要討論第二種情況。

試舉一例作為討論的基準(zhǔn)。于甲〔價值300萬元〕和乙〔價值200萬元〕兩物上為A的300萬元債權(quán)設(shè)定共同抵押，甲物上為B的100萬元債權(quán)的二順位抵押權(quán)。

在甲乙兩物被同時拍賣，即同時分配時，應(yīng)采取比例分配主義，抵押權(quán)人實行共同抵押的全部標(biāo)的物，同時分配其變價金，按其標(biāo)的物價額負(fù)擔(dān)債權(quán)的比例進(jìn)行分配。上例中，相應(yīng)于甲乙兩物的價額A的債權(quán)額按份分開，即從甲的變價300萬元中清償180萬元，從乙的變價中得到120萬元的清償，殘余的價額抵充各自后順位抵押權(quán)人的清償，那么B可以從甲的變價中得到100萬元的清償。

同時分配的情況，共同抵押的各抵押物上各種權(quán)利間并為發(fā)生顯著影響，但如果個標(biāo)的物非同時變價，即出現(xiàn)了所謂異時分配情況，法律效果上那么出現(xiàn)了差異，如果共同抵押的標(biāo)的物其一被先行變價，根據(jù)自由選擇權(quán)保障主義，那么抵押權(quán)人有權(quán)就賣得的價金，受債權(quán)全部或一部的清償?？墒牵绻摌?biāo)的物上尚有其他后順位的抵押權(quán)人，如果不另設(shè)制度保障那么顯然利益受損，同樣后變價的共同抵押物因不受清償而無形中獲得利益。所以在此種異時分配的情況中，應(yīng)采取優(yōu)先主義。即賦予后順位抵押權(quán)人和物上保證人以代位求償權(quán)。在上例中，如果甲物被先行變價，那么A可就其變價金受債權(quán)全部的清償，爾后B債權(quán)人可就A對于乙物享有的抵押權(quán)享有代位權(quán)；另外如果甲物所有人如為物上保證人，其亦享有對乙物抵押權(quán)的代位權(quán)。當(dāng)然其代位權(quán)應(yīng)以A對乙物享有的抵押權(quán)的價額為限，而不能以自己的債權(quán)額來衡量。

在異時分配的情況下，原那么上采取優(yōu)先主義即可。但在具體分配過程中仍有許多問題需明晰：1.一局部歸還時的代位。共同抵押人只不過是得到債權(quán)的一局部歸還時，順序在后的抵押權(quán)人的代位是可能的。在上例中，如果乙物上還有二順位抵押權(quán)人D的100萬元債務(wù)，A先行實現(xiàn)乙物的變價清償，那么只能清償債中的200萬元，依法順序在后的抵押權(quán)人的代位根據(jù)順序在先的抵押權(quán)的毀滅而產(chǎn)生，所以順序在先的抵押權(quán)沒有毀滅期間，順序在后的抵押權(quán)D在將來的代位只不過是得到行使抵押權(quán)的地位，D只能獲得將來可期待的代位權(quán)。2.共同抵押的拋棄。共同抵押人如拋棄局部物之抵押權(quán)，如在上例中A拋棄對乙物的抵押權(quán)，那么甲物后次序C對于其將來求償權(quán)而可取得的債權(quán)及抵押權(quán)，有沒有救濟(jì)之道？于共同抵押權(quán)人在抵押權(quán)實行前，拋棄局部抵押物的抵押權(quán)，導(dǎo)致影響后次序抵押權(quán)人的求償權(quán)時，后次序抵押權(quán)人因?qū)仐壍盅何锷系牡盅簷?quán)有代位權(quán)，故共同抵押權(quán)人于抵押權(quán)實行前，拋棄該抵押權(quán)且因而導(dǎo)致其毀滅的，后次序抵押權(quán)人于該抵押權(quán)被拋棄前可得代位之限度內(nèi)，共同抵押權(quán)人無優(yōu)先于后次序抵押權(quán)人的權(quán)利。3.共同抵押的混淆。在前例中，如共同抵押A取得共同抵押物中乙物所有權(quán)，那么抵押權(quán)并不因所有權(quán)與抵押權(quán)歸與一人而毀滅，而是成立一個所有人抵押。15此時甲物的后順位C的代位求償權(quán)仍可能存在。4.代位人與第三取得人的關(guān)系。如另有第三人E取得共同抵押物中的甲物的所有權(quán)，B的代位權(quán)應(yīng)辨別考慮。如果B出現(xiàn)前E取得了甲物，那么E取順位在后的抵押權(quán)，所以乙物上的A的代位被成認(rèn)；但如果是B出現(xiàn)后E取的甲物的話，應(yīng)該謀求順序在后的抵押權(quán)B的愛護(hù)，那么E的代位不被成認(rèn)。

共同抵押權(quán)的毀滅

共同抵押權(quán)的毀滅和一般抵押權(quán)稍有不同，抵押權(quán)人就共同抵押財產(chǎn)中的一個或者數(shù)個財產(chǎn)的價值已完全受償?shù)?，抵押?quán)毀滅。但當(dāng)事人未約定各個抵押財產(chǎn)清償順序的，假設(shè)某一抵押財產(chǎn)上存在后一順位的相同登記效力的抵押權(quán)，那么后一順位的抵押權(quán)人可以就其他抵押財產(chǎn)在已被執(zhí)行的抵押財產(chǎn)超過其應(yīng)承當(dāng)?shù)膿?dān)保數(shù)額的范圍內(nèi)享有抵押權(quán)。第三人代位清償債務(wù)的，可以取得債權(quán)人的地位，抵押權(quán)不毀滅。但其抵押權(quán)的實現(xiàn)不得害及債權(quán)人的利益。16

結(jié)語

共同抵押的作用在于，不僅僅使債權(quán)的實現(xiàn)有了充沛的保障，而且還能分散抵押物的危險。在各標(biāo)的物自然毀損、滅失或其他因素導(dǎo)致其價值減少時，也能確保債務(wù)的清償，同時在市場運(yùn)行中使集中多個小型不動產(chǎn)的債務(wù)人大規(guī)模舉債的行為成了可能。17共同抵押作用巨大相應(yīng)操作較一般抵押復(fù)雜，因而法律的明確標(biāo)準(zhǔn)顯得尤為必要?？墒窃谖覈F(xiàn)行的物權(quán)立法中，顯然不足次方面的規(guī)定。?中華人民共和國擔(dān)保法》第34條第2款規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。〞通過這一條可以認(rèn)為我國是允許共同抵押存在的。在2000年9月通過的?最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉假設(shè)干問題的解釋》中第75條第2款規(guī)定：“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。〞這是關(guān)于共同抵押實現(xiàn)的明確規(guī)定，但相對于共同抵押實現(xiàn)中的諸多問題看，這一項規(guī)定顯然過于薄弱。我們的立法有待于添補(bǔ)和完善，以利共同抵押在實踐中的運(yùn)用。

我國目前這在加緊制定物權(quán)法，并且相繼出臺了兩部學(xué)者倡議稿。梁慧星教授的倡議稿中沒有突破現(xiàn)有立法，沒有特別規(guī)定共同抵押權(quán)制度。王利明教授的倡議稿中用了5個條款專門規(guī)定了共同抵押權(quán)制度。18這5條規(guī)定根本上包含了共同抵押制度的全部，但是筆者認(rèn)為有一點值得商榷，沒有規(guī)定后順位抵押權(quán)人和物上保證人的代位權(quán)，只有第429條規(guī)定了抵押人可以要求其他抵押人清償其應(yīng)承當(dāng)?shù)姆蓊~，顯然是不能滿足實際需要的，還需要適當(dāng)?shù)奶砑印?/p>

綜觀世界各國立法，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)開展對擔(dān)保制度的要求，日本已經(jīng)效法英美判例法從判例中彌補(bǔ)民法中關(guān)于共同抵押的缺乏之處；我國臺灣也修改了民法物權(quán)編，共同抵押制度作為一項重要的擔(dān)保制度已經(jīng)漸趨完善。所以筆者認(rèn)為我國的物權(quán)立法應(yīng)該借鑒先進(jìn)經(jīng)驗，完善共同抵押制度，以發(fā)揮其在實踐中的巨大作用。

1陳華彬：?物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年版，第640頁；謝在全：?民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第743頁。

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