2020年司法考試卷四答案解析

2020年司法考試卷四答案解析

司法考試卷四答案解析

015-04-2010:57|華圖網(wǎng)校|責編:HouXQ評論點擊收藏

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試卷四

一、參考答案（要點）

實現(xiàn)社會公平正義是中國特色社會主義的內(nèi)在要求。社會公平正義是社會

穩(wěn)定的基礎。維護社會公平正義也是社會主義各項事業(yè)的價值基礎。

社會主義法治公平正義的實現(xiàn)必須注重法理與情理的相互統(tǒng)一，用法理為

情理提供正當性支持，以情理強化法理施行的社會效果。

上述兩個案例說明:在司法過程中，要妥善、恰當?shù)亟鉀Q司法實踐中可能存

在的局部性、個別性的“合理不合法”或“合法不合理”問題，在不違反法律

基本原則，不損害法律權威的前提下，能動地運用法律技術和法律手段，兼顧

法理與情理的要求，尋求相關利益的平衡與妥協(xié)，使這類特殊問題的解決更趨

于實質(zhì)上的公正。

在處理涉及法理與情理之特殊問題時，也有可能導致另一個問題，即案件

久拖不決，出現(xiàn)執(zhí)法者拖延推諉、貽誤怠慢等現(xiàn)象，使人民群眾的正當權益得

不到及時的保護或?qū)崿F(xiàn)，同樣是對人民群眾的不公正。這就要求執(zhí)法者在執(zhí)法

過程中做到同時兼顧公正與效率，既不能為片面追求效率而損傷實質(zhì)公正，也

不能因為不講效率而導致不公正。

［考點］社會主義法治理念、司法、法律價值、法律與道德

［解析］本題與前幾年試卷四的第一題有所不同，考生需要注意命題的一定

變化。

本題為材料題，提供了兩類材料，相比以往多了材料二的案例，考生回答

時必須結(jié)合兩類材料進行分析，不能只及其一不及其二。同時，需要完整的、

準確的解讀材料，把握材料提供的核心信息。

題目要求為“請根據(jù)中央領導同志講話精神及上述案例，圍繞法理與情理、

公正與效率相互關系，簡述社會主義法治公平正義理念的基本要求?！笨忌?/p>

審題時需要明確這一點，回答時緊緊圍繞這一點。

公平正義理念的基本要求包括正確處理法理與情理、程序與實體、公正與

效率、普遍與特殊、司法與其它社會糾紛解決手段之間的關系，但是題目已經(jīng)

有所限定，僅回答“法理與情理、公正與效率相互關系”即可，因此考生不必

就其它方面的公平正義理念的基本要求進行論述，否則就偏題了。

本題涉及的知識點比較多，考生可有一定的自由發(fā)揮空間，但是“公平正

義的意義”、“公平正義的實現(xiàn)”、“如何在司法實踐中實現(xiàn)公平正義”這些

方面內(nèi)容應當為重點?？忌枰紤]中國法治建設中的實際狀況，分析中國社

會公平正義實現(xiàn)中存在的問題，全面地提出自己的看法。

按照司法考試大綱的要求，關于社會主義法治理念第四章“公平正義”部

分，考生需要了解公平正義是一個歷史性范疇;理解公平正義是社會主義法治的

價值追求和公平正義在法治實踐中的具體體現(xiàn);熟悉并能夠運用:公平正義理念

指導立法、執(zhí)法、司法工作，分析和評價有關法治實踐和案例?？忌谒痉?/p>

試復習、準備時需要注意這一點。

鑒于本題屬無標準答案型試題，且對于觀點的要求是開放的，因此，考生

能夠根據(jù)自己的判斷，從有利于論證和表達文字的角度出發(fā)，提出自己的見解

和觀點。如觀點簡練明確，能夠此為標題，使觀點更加突出、鮮明。只要論證

充分，達到了觀點明確、論證充分、邏輯嚴謹、文字通順等方面的要求，都能

得到較好的分數(shù)。

二、參考答案

,黃某、李某構成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事

務，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份,

不構成受賄罪。

?趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的

職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構成利用影

響力受賄罪的余地。

,以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構成貪污罪，二人是貪污罪共

犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的

犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯

罪數(shù)額。

,屬于教唆未遂。李某構成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但

并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共

同故意之外的行為，由李某自己負責。

o雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但是，報警義

務不等于救助義務，同時，僅在行為人創(chuàng)設了危險或者具有保護、救助法益的

義務時，其它法律、法規(guī)規(guī)定的義務，才能構成刑法上的不作為的義務來源。

本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設火災的危險，因此

邢某并無刑法上的作為義務，不構成不作為的放火罪。

,介入了被害人范某的行為。

肯定因果關系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，能夠認為放火行為和死亡之間

具有“無A就無B”的條件關系；（2）被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回

住宅取財?shù)奈ｋU性；（3）被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。

否定因果關系的大致理由：（1）根據(jù)相當因果關系說，放火和被害人死亡之

間不具有相當性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有

限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對

自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；（4）被害人試圖保護的法

益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死

的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關系。

［考點］非國家工作人員受賄罪、貪污罪、受賄罪、利用影響力受賄罪、共

犯、教唆未遂、不作為犯、因果關系

［解析］要準確解答本題，有以下問題比較關鍵和重要：

,才具有國家工作人員身份。村民委員會是基層群眾性自治組織，其工作

人員雖然是由城市轄區(qū)居民和農(nóng)村村民選舉產(chǎn)生，但是選舉產(chǎn)生后的工作人員

從事的是社區(qū)服務性工作，為基層群眾服務，。可能存在的例外是，根據(jù)全國

人大常委會《關于（中華人民共和國刑法）第93條第2款的解釋》（4月29日）

的規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事救災、搶險、防汛、

優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理，社會捐助公益事業(yè)款物的管理，國有土

地的經(jīng)營和管理，土地征用補償費用的管理，代征、代繳稅款，有關計劃生育、

戶籍、征兵工作以及其它行政管理工作時，屬于“其它依照法律從事公務”的

人員。由此可見，該立法解釋的核心意思是村民委員會組成人員只有協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)

政府從事管理活動時，才具有國家工作人員身份。在本題中，出租荒山是村民

自治組織事務，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工

作人員身份，不構成受賄罪。

,并與該國家工作人員之間存在共犯關系的場合，該離退休人員構成受賄

罪共犯，而不構成利用影響力受賄罪。離職的國家工作人員或者其近親屬以及

其它與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便

利條件，通過其它國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索

取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其它較重情節(jié)的行為，構

成利用影響力受賄罪。但離職的國家工作人員構成本罪是以其單獨實施犯罪為

前提的。如果離職的國家工作人員利用國家工作人員的職務便利收受財物，并

與該國家工作人員之間形成共犯關系（例如，離職的國家工作人員先收受財物，

然后告知國家工作人員，后者對此予以接受，并利用職務便利為行賄人謀取利

益的），該離退休人員與國家工作人員構成受賄罪共犯，而不構成利用影響力受

賄罪。

、李某取得補償款的行為構成貪污罪，二人是貪污罪共犯，而不是詐騙罪

共犯。對此，有以下幾點需要說明：（1）關于身份犯的共犯問題。身份是法律明

文規(guī)定的對定罪量刑具有一定影響的主體資格、地位等要素。對于通常的共犯

類型（作為犯、非身份犯）而言，完全能夠根據(jù)犯罪支配說區(qū)別正犯和共犯，換

言之，誰在犯罪中實施了積極的作為行為，對行為有支配，就是實行者，就是

正犯，其它起非支配作用的人就是犯罪的非核心角色，就是共犯。但是，刑法

對于真正身份犯的構成要件本身，已經(jīng)在條文上事先嚴格限定了犯罪主體的范

圍，只有具備身份者才能造成法益侵害，才能構成正犯，刑法根據(jù)身份角色對

正犯歸責，而不是誰在共同犯罪中從形式上看作用大、實行得多就是正犯。因

此，在身份犯中，決定正犯的不是實行，而是對刑法所設定的義務的違反。確

定作為犯、非身份犯中正犯的原理（犯罪支配說）不能用到義務犯（身份犯、不作

為犯）中。換言之，共同犯罪的成立，建立在犯罪成立要件的共同性之上的，而

真正身份犯的身份之有無，是決定構成要件共同性是否存在的重要因素。行為

人具有特殊身份，并利用該身份與他人共同犯罪的場合，應該按照該有身份者

對義務的違反來確定犯罪性質(zhì)，將其作為正犯，其它欠缺身份者無論在犯罪中

多么積極，參與實行的程度多深，都是幫助犯或者教唆犯。具體到本案而言，

黃某負責某國有大型工程的拆遷工作，其有權判斷被拆遷對象的財物價值并決

定給予補償。無論黃某是否有權最終決定補償金額，其參與決策程序，評估財

物價值的權力都與國有財產(chǎn)的處置有關，其利用管理職權任意處分國有財產(chǎn)的

行為，必然使其能夠支配、管理的公共財產(chǎn)受到損害。因此，其與李某勾結(jié)實

施犯罪，其中李某在賄賂村長、騙租荒山、對副縣長父親提供賄賂、用不存在

的財物獲取高額補償款等一系列危害行為中的作用似乎非常大，但不能由此將

其作為正犯、實行犯看待，因為其一系列行為都是在具有國家工作人員身份的

黃某指使下實施，騙取拆遷費的行為最終得逞也依靠黃某的拆遷評估、補償權

力。因此，在共同犯罪過程中，黃某對因特殊身份所享有的職權的任意行使才

是刑法評價的關鍵，二人構成貪污罪共犯。這就說明，既然刑法將貪污罪的主

體限定為具有特定身份的人，不具有國家工作人員身份的人參與共同犯罪時，

即使其實施竊騙取、取行為，也不是貪污罪的實行行為，只有符合主體資格要

求的人才能成立真正身份犯的正犯，欠缺真正身份者成立相應犯罪的教唆犯和

幫助犯。（2）對《刑法》第382條第3款“伙同他人貪污的，以共犯論”規(guī)定的

理解問題。這涉及對刑法分則的注意規(guī)定與法律擬制的理解與運用?！缎谭ā?/p>

第382條第3款明文規(guī)定一般公民與國家工作人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論

處，所以，一般公民能夠與國家工作人員構成貪污罪的共犯。但該款屬于注意

規(guī)定。換言之，即使沒有該款規(guī)定，對于一般公民與國家工作人員勾結(jié)伙同貪

污的，根據(jù)刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定以及刑法理論關于共犯與身份的基本

原理，對于一般公民也應以貪污罪的共犯論處。立法機關擔心司法工作人員將

貪污共犯中的一般主體認定為盜竊、詐騙等罪，出于提醒司法工作人員的必要,

便設置了《刑法》第382條第3款這一注意規(guī)定。正確適用《刑法》第382條

第3款的規(guī)定，就應該對黃某、李某共同利用黃某的職務便利騙取公共財物，

取得補償款的行為認定為貪污罪共犯，否則就會架空《刑法》第382條第3款

的規(guī)定。（3）本題與試卷二第63題B項不同。該題的標準答案是:土地管理部門

的工作人員乙，為農(nóng)民多報青苗數(shù)，使其從房地產(chǎn)開發(fā)商處多領取20萬元補償

款，自己分得10萬元的，乙的行為“不構成”貪污罪。該題與本題的差異在于:

本題所侵害的對象是公共財物，試卷二第63題B項的侵害對象是補償款，其為

房地產(chǎn)開發(fā)商所占有，不屬于公共財物，不是貪污罪的對象，乙當然不構成貪

污罪。如果乙與農(nóng)民合謀騙取房地產(chǎn)開放商的補償款，則構成詐騙罪的共犯;如

果農(nóng)民不知情，乙則單獨構成詐騙罪。

o我國《刑法》第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，

對于教唆犯，能夠從輕或者減輕處罰。這是關于教唆未遂的規(guī)定。我國刑法學

的通說認為，教唆未遂，包括被教唆人拒絕教唆（教唆失?。⒈唤趟羧松形粗?/p>

手實行犯罪（無效的教唆）、被教唆人雖已著手犯罪但未得逞、被教唆人實施的

犯罪與教唆無關等情形。通說的精神實質(zhì)是只要教唆人有教唆行為，即使沒有

被教唆行為的實行，也應當成立教唆的未遂。對此，有力說認為，教唆犯、幫

助犯具有從屬性，即正犯行為決定教唆犯、幫助犯的存在，共犯的成立以正犯

行為的存在為必要。在正犯（被教唆者）著手犯罪的實行行為，且具有違法性時,

才可能成立教唆犯。換言之，至少在正犯著手實行時，才有成立教唆犯的余地。

因此，被教唆人著手實施犯罪但沒有得逞的，才能認定為教唆的未遂，從而對

《刑法》第29條第2款作限制解釋:將被教唆的人“沒有犯被教唆的罪”解釋

為被教唆者接受教唆，且已經(jīng)著手實行，但“沒有達到犯罪既遂狀態(tài)”的情形。

對本題中陳某教唆李某盜竊一節(jié)，按照通說陳某構成盜竊罪的教唆犯，屬于教

唆未遂。但按照有力說，也能夠認為由于李某并未著手實施盜竊行為，陳某的

教唆未遂并不成立。有力說的觀點自有其道理，按照這種觀點答題的，就本題

的第四問而言，也應該給予較高的分數(shù)。

三、參考答案

,由乙向丙付款，這是一種無名合同關系，參照委托合同的規(guī)定處理。甲應依其消費

金額向乙還款，甲乙之間還形成借款合同法律關系（或形成還款關系）。

丙負有接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有與

第三人訂立合同的義務，這是一種類似于委托的關系（或無名合同關系）。乙在丙完成對第三

人的給付之后，丙有要求乙付款的權利。

甲與丙之間構成買賣合同關系。

［考點］無名合同、法律關系基本原理

［解析］圍繞信用卡，甲、乙、丙三方主體相互之間建立了特定的法律關系。下面分別

分析甲乙、乙丙和甲丙之間的法律關系。第一，在持卡人甲和乙銀行之間，須從兩個層次

來剖析其法律關系:首先，甲持信用卡在丙百貨公司處消費，卻由乙銀行向丙百貨公司付款,

就此而言，甲與乙之間形成類似于委托的法律關系，即甲委托乙銀行對丙百貨公司付款;其

次，甲需在下個月的15日前將其消費了的款項支付給乙銀行，故甲與乙銀行之間形成了借

款合同法律關系。第二，在乙銀行和丙百貨公司之間，也需要從兩個層次來剖析其法律關

系:首先，乙銀行委托丙百貨公司接受持卡人的消費，丙百貨公司有與第三人即本案中的甲

訂立合同的義務，故乙銀行和丙百貨公司之間形成了類似于委托的法律關系;其次，在丙百

貨公司履行了對第三人甲的給付之后，丙百貨公司有要求乙銀行付款的權利。第三，在甲

和丙百貨公司之間，形成了買賣合同關系。很多考生認為，在3月之前，甲還沒有在丙百

貨公司消費，無法成立買賣合同關系。實質(zhì)上，甲在乙銀行開設信用卡之初，甲乙丙三方

就已經(jīng)形成了特定的三方法律關系，而在甲與丙百貨公司之間簽訂的是買賣合同。買賣合

同并非實踐性合同，甲后續(xù)在丙百貨公司消費，已進入了買賣合同的履行階段。

,由乙承擔。這是就將來可確定的債務，甲與乙訂立債務承擔協(xié)議。而且是經(jīng)債權人

同意的免責的債務承擔，即免責的由乙承擔，丙不得向甲主張權利。

乙不能夠甲不付款為理由拒絕向丙付款。因為甲與乙、乙與丙之間的債的關系是獨立

的，而且債務承擔具有無因性。

［考點］免責的債務承擔

［解析］免責的債務承擔，是指債務人經(jīng)債權人同意，將其債務部分或者全部地轉(zhuǎn)移給

第三人負擔。免責債務承擔中，原債務人不再對所轉(zhuǎn)移的債務承擔責任，承擔人成為新的

債務人，對所承受的債務負責。本題中，甲在丙百貨公司消費，是丙百貨公司的債務人。

但是，甲乙丙三方約定，該債務由乙銀行全部承擔，即丙百貨公司有權請求乙銀行支付甲

消費的款項，并不得請求甲支付其消費的款項。這屬于典型的免責的債務承擔，即債務人

甲將債務轉(zhuǎn)移給了乙銀行，甲徹底地退出了原債務關系，乙銀行取得債務人的法律地位，

成為新的債務人。如果乙銀行不履行債的義務，債權人丙百貨公司不得再請求原債務人甲

承擔債務，只能請求乙銀行承擔債務不履行的損害賠償責任或者訴請人民法院強制執(zhí)行，

原債務人甲對乙銀行的償還能力并不負擔保責任。并且，免責的債務承擔具有無因性，沒

有特別約定，則新債務人即乙銀行不能基于原因行為的事由對債權人丙百貨公司進行抗辯。

乙銀行只能基于所承擔的債務本身所具有的抗辯事由向債權人丙百貨公司行使抗辯權。

,乙可依甲乙之間的還款關系要求甲支付其所消費的款項及利息（違約責任）。

如果乙不向丙支付甲所消費的款項，丙可依乙丙之間的還款關系要求乙支付甲所消費

的款項及利息（違約責任）。

［考點］合同相對性和違約責任

［解析］因為甲乙之間既存在類似于委托的法律關系，還存在借款法律關系。如果甲不

向乙銀行支付其在丙百貨公司消費的款項，則乙銀行有權依據(jù)其與甲之間的還款關系要求

甲承擔違約責任。因為乙丙之間既存在類似于委托的法律關系，還存在還款法律關系。如

果乙銀行不向丙百貨公司支付甲所消費的款項，則丙百貨公司能夠依據(jù)其與乙銀行之間的

還款關系，要求乙銀行承擔違約責任。

。乙能夠依據(jù)其與丙之間的委托關系對丙主張不履行合同的違約責任。因為在乙與丙

之間的丙負有接受符合條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托向第三人（消費者）為給付，有

與第三人訂立合同的義務。在這一合同關系中，甲不是其當事人。

［考點］合同的相對性和違約責任

［解析］因為乙丙之間存在類似委托的法律關系，即丙受乙所托，須接受甲的持卡消費。

如果如丙拒絕接受甲持卡消費，則丙違反了其對乙負擔的與第三人（甲）訂立合同的義務，而

非違反其對甲負擔的義務。簡言之，甲不是丙所違反義務的當事人。故應由乙銀行依據(jù)其

與丙百貨公司之間類似于委托的法律關系，向丙百貨公司主張違約責任。

o因為自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。張某未向甲提供借款，借

款合同未生效。

［考點］實踐性合同

［解析］《合同法》第212條，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。本

題中，4月，甲與張某簽訂借款意向書，約定甲以鋪面房再作抵押向張某借款5萬元，用于

向乙還款。后因甲未辦理抵押登記，張某拒絕提供借款?？梢?，張某并沒有向甲交付借款,

故借款合同未生效。自然不存在張某違約的問題。

。（或乙能夠行使甲對丁的保險賠償請求權、甲對戊的損害賠償請求權）乙能夠?qū)ξ煨惺?/p>

基于抵押權的損害賠償請求權。

［考點］抵押權的優(yōu)先受償性

［解析］甲將抵押鋪面房抵押給乙銀行，并辦理了登記，乙銀行成為抵押權人。在抵押

物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人能夠就該抵押物的保險金、賠償金或者補償

金優(yōu)先受償。本題中，乙銀行能夠?qū)Φ盅何锏奶鎿Q物即保險賠償金和損害賠償金主張優(yōu)先

受償。與此同時，抵押權作為物權的一種，權利人對于導致抵押財產(chǎn)滅失毀損的人享有損

害賠償請求權。故乙銀行還能夠基于抵押權向戊行使損害賠償請求權。

o因為在甲的鋪面房設定抵押后，甲將保險賠償請求權轉(zhuǎn)讓給己，基于抵押權的物權

效力（或追及效力，或優(yōu)先效力），不影響抵押權的效力。己的債權人庚向法院申請凍結(jié)該保

險賠償請求權，基于抵押權的優(yōu)先性，不影響抵押權的效力。

［考點］抵押權的物權效力

［解析］物權具有追及力，物權的標的物無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手，除法律另有規(guī)定外，

物權人均可追及至物之所在行使物權。本題中，甲將保險賠償請求權轉(zhuǎn)讓給己。乙銀行作

為抵押權人，能夠?qū)褐鲝埖盅簷?。另外，已?jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)

保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。本題中，抵押權設立在先，庚申請凍結(jié)保險

金賠償請求權在后，因此，后者不影響抵押權的效力。故，己的債權人庚向法院申請凍結(jié)

該保險賠償請求權，對乙的抵押權沒有影響。

四、參考答案

。股東會有權就董事長的職權行使作出限制，且表決權過半數(shù)的股東已在決議上簽字。

［考點］股東會的職權

［解析］《公司法》第38條規(guī)定:“股東會行使下列職權:（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資

計劃;（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項;（三）

審議批準董事會的報告;（四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告;（五）審議批準公司的年度財務

預算方案、決算方案;（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;（七）對公司增加或

者減少注冊資本作出決議;（八）對發(fā)行公司債券作出決議;（九）對公司合并、分立、解散、清

算或者變更公司形式作出決議;（十）修改公司章程;（十一）公司章程規(guī)定的其它職權?！北绢}中

限制董事長職權的行使屬于公司的經(jīng)營方針問題，股東會有權作出決定。

《公司法》第43條規(guī)定:“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程

另有規(guī)定的除外?！钡?4條規(guī)定:“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由

公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司

合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。”

本題中限制董事長職權的行使，只需要代表半數(shù)以上表決權的股東通過即可，乙、丙、丁、

戊的出資比例合計達到56%,所以股東會的這一決議有效。

o盡管公司對董事長的職權行使有限制，甲超越了限制，但根據(jù)《合同法》第50條規(guī)

定，亦即越權行為有效規(guī)則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。

［考點］超越權限訂立合同的效力

［解析］《合同法》第50條規(guī)定:“法人或者其它組織的法定代表人、負責人超越權限訂

立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！北绢}中董事

長作為法定代表人，雖然其超越權限訂立合同，但該合同有效。

,張三享有質(zhì)權。因為已經(jīng)按照規(guī)定辦理了股權質(zhì)押登記。

［考點］股權質(zhì)押

［解析］《物權法》第226條規(guī)定:“以基金份額、股權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合

同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結(jié)算機構辦理出

質(zhì)登記時設立;以其它股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立?！北绢}中

質(zhì)押合同有效，并且已經(jīng)辦理了出質(zhì)登記，張三享有質(zhì)權。

o因為丙已經(jīng)辦理了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)，且丙以其對大都房地產(chǎn)公司的股權出資時，大都

房地產(chǎn)公司并未陷入破產(chǎn)，也不存在虛假出資。

［考點］股權出資

［解析］《公司法規(guī)定（三）》第11條規(guī)定:“出資人以其它公司股權出資，符合下列條件

的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務:（一）出資的股權由出資人合法持有并依法能

夠轉(zhuǎn)讓;（二）出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔;（三）出資人已履行關于股權轉(zhuǎn)讓的法定手

續(xù);（四）出資的股權已依法進行了價值評估?！北绢}中丙以大都房地產(chǎn)公司的股權出資，出資

時大都公司尚未發(fā)生資金鏈斷裂、申請破產(chǎn)的情況，并且經(jīng)驗資后辦理了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)，

符合法定條件，因此丙對鑫榮公司享有股權。

《公司法規(guī)定（三）》第16條規(guī)定:“出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市

場變化或者其它客觀因素導致出資財產(chǎn)貶值，公司、其它股東或者公司債權人請求該出資

人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外?！庇捎谑袌鲎?/p>

化導致大都房地產(chǎn)公司的股權貶值，丙并不負有補足出資責任，仍有權按公司設立時作價

的出資份額享有股權。

、戊能夠通過向其它股東或第三人轉(zhuǎn)讓股權的途徑退出公司，或聯(lián)合提起訴訟，請求

法院強制解散公司的途徑保護自己的權益。

［考點］股權轉(zhuǎn)讓、公司強制解散

［解析］《公司法》第72條第1、2款規(guī)定:“有限責任公司的股東之間能夠相互轉(zhuǎn)讓其

全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其它股東過半數(shù)同意。股東應

就其股權轉(zhuǎn)讓事項書面通知其它股東征求同意，其它股東自接到書面通知之日起滿三十日

未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其它股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)

讓的股權;不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！北绢}中丁、戊想退出公司，能夠通過將股權轉(zhuǎn)讓給其

它股東或股東之外的第三人的途徑進行。

《公司法》第183條規(guī)定:“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到

重大損失，通過其它途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，能

夠請求人民法院解散公司。”本題中公司經(jīng)營狀況不佳，丁、戊合計持有的股份達到11%,

二人有權聯(lián)合起來向法院提起解散公司訴訟，以維護自己權益。

五、參考答案

。本案屬于侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權;本案的侵權行為發(fā)生

在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。

［考點］侵權糾紛管轄

［解析］根據(jù)《民事訴訟法》第28條的規(guī)定:“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或

者被告住所地人民法院管轄。”可知，侵權糾紛能夠由被告住所地和侵權行為地人民法院管

轄。侵權行為地法院包括侵權行為實施地法院和侵權行為結(jié)果地法院。本案中，被告王某

居住在甲市A區(qū)人民法院和侵權行為發(fā)生地甲市B區(qū)人民法院享有該案的管轄權。

《民事訴訟法》關于證據(jù)的分類:本案中，交通大隊的事故認定書、醫(yī)院的診斷書（復印

件）、處方（復印件）、藥費和住院費的發(fā)票都屬于書證。王某在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝

的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。根據(jù)理論上對證據(jù)的分類:上

述證據(jù)都屬于間接證據(jù);甲市B區(qū)交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發(fā)票，

王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于

原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)屬于傳來證據(jù);就證明王某的車撞到劉某并

致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本證，王某提供的證據(jù)為反證。

［考點］證據(jù)的種類、證據(jù)的分類

［解析］根據(jù)《民事訴訟法》第63條的規(guī)定可知，證據(jù)的法定種類包括以下八類:(1)當

事人的陳述;(2)書證;(3)物證;(4)視聽資料;(5)電子數(shù)據(jù);(6)證人證言;(7)鑒定意見;(8)勘驗筆

錄。本案中，交通大隊的事故認定書、醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、藥費和住院

費的發(fā)票都是用文字所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的證據(jù)，屬于書證。王某在事故現(xiàn)

場用數(shù)碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料是以錄像來證明案件真

實情況的一種證據(jù)，屬于視聽資料。

證據(jù)的分類是學理上依據(jù)一定的標準對證據(jù)所作的區(qū)分。根據(jù)證據(jù)存在和表現(xiàn)的形式,

證據(jù)能夠分為言詞證據(jù)和實物證據(jù);根據(jù)證據(jù)對當事人所主張的事實的證明作用，證據(jù)可分

為本證和反證;根據(jù)證據(jù)與案件事實的關系，證據(jù)能夠分為直接證據(jù)和間接證據(jù);根據(jù)證據(jù)來

源的不同，證據(jù)能夠分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。本案中，劉某提供的各類證據(jù)目的在于完

成其受傷事實的舉證責任，均為本證，王某提供的證據(jù)目的為反駁劉某提出的受到損傷并

要求賠償?shù)闹鲝?，為反證。交通大隊的事故認定書、醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、

藥費和住院費的發(fā)票和王某拍攝的視頻資料，都不能單獨和直接證明案件事實，因此，都

屬于間接證據(jù)。交通事故處理認定書、藥費和住院費的發(fā)票和王某拍攝的視頻資料都是直

接源于案件事實，屬于原始證據(jù);醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)經(jīng)過復制、復印等中

間環(huán)節(jié)，間接源于案件事實，屬于傳來證據(jù)。

注意:本次民事訴訟法修改將電子證據(jù)增加為法定證據(jù)種類之一，并將鑒定結(jié)論改為鑒

定意見，同時調(diào)整了證據(jù)種類之間的順序，依次為當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、

電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。需要注意的是，電子證據(jù)和視聽資料在技術

上存在如下區(qū)別:第一，記載內(nèi)容不同。電子證據(jù)是利用二進位制數(shù)據(jù)表示的數(shù)字信號，能

夠記載包括錄音、錄像在內(nèi)的多種內(nèi)容;而視聽資料記錄的是模擬信號，是對聲音、圖像的

記載;第二，能否再現(xiàn)不同。模擬信號之間的變化在理論上是可能的，而數(shù)字信號則不可能。

:第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則;第二，在案件爭

執(zhí)的法律要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據(jù)證明責任原理來作出判決;第三，法院

未對第二個爭執(zhí)焦點作出事實認定。

理由說明:(1)本案當事人的爭執(zhí)焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某;劉某

受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫(yī)療措施不當所致。但法院判決中沒有

對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的

驚嚇而摔倒，作為判決的根據(jù)，而這一事實當事人并未主張，也沒有經(jīng)過雙方當事人的辯

論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。

(2)法院通過調(diào)取相關證據(jù)，以及經(jīng)過開庭審理，最后依然無法確定王某的車是否撞到

了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在此情況下，法院應當根

據(jù)證明責任分配來作出判決。

［考點］一審判決

［解析］關于辯論原則，根據(jù)《民事訴訟法》第12條的規(guī)定:“人民法院審理民事案件時,

當事人有權進行辯論?！笨芍?，是指當事人有權在法院的主持下，就案件的事實及爭議焦點

互相進行反駁和答辯。首先，辯論具有約束性，當事人的辯論直接約束法官的裁判。直接

決定法律效果發(fā)生或者消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能超越當事人

在訴訟中提出的權利主張和事實主張進行裁判。本案中，法院不顧當事人關于劉某倒地受

傷是否為王某駕車撞倒所致以及劉某受傷之后所留下的后遺癥是否因醫(yī)療措施不當所致，

以自己認為的劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒的事實，作為判決的根據(jù)，顯然違反了約

束性辯論原則，屬于不當裁判。其次，辯論原則具有全方位性，當事人能夠就案件中爭議

的全部實體問題和程序問題進行辯論，法院應當全面審查當事人的爭議焦點，一一作出認

定，否則，即違反了辯論原則。當事人能夠依據(jù)《民事訴訟法》第200條第1款第(11)項

的規(guī)定，以法院的判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求為由提起再審。本案中，法院未就第

二個爭議事實，即劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因醫(yī)療措施不當所致，進行認定，

屬于漏審，既違反了辯論原則，又構成了當事人申請再審的事由之一，是不正確的。

關于證明責任。根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定嚴當事人對自己提出的訴訟請求所

依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者

證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！笨芍?/p>

事訴訟中的證明責任，是指當事人對其在訴訟中所主張的案件事實，應當提供證據(jù)加以證

明，并在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，由該當事人承擔不利訴訟后果的責任。本案中，法院窮盡

各種手段依然無法對王某的車是否撞到了劉某形成心證，此時，當事人所爭議的案件事實

處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，因此，法院應當根據(jù)證明責任分配的一般規(guī)則作出對該事實承擔舉

證責任的劉某不利的判決。

,駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規(guī)定的。因為，依據(jù)法律規(guī)定，只有在一審法院

認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才能夠維持原判，駁回上訴。而本案中，

二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有

根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應

當裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改判，而不應當維持原判。

［考點］二審判決

［解析］根據(jù)《民事訴訟法》第170條的規(guī)定可知，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過

審理，認為原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，應當以判決、裁定方式駁回上

訴，維持原判決、裁定;認為原判決認定基本事實不清的，應當裁定撤銷原判決，發(fā)回原審

人民法院重審，或者查清事實后改判。本案中，二審法院經(jīng)過審理作出了與一審判決具有

根本性差別的事實認定，應當以原判決認定基本事實不清的為由，裁定撤銷原判決，查清

事實后改判，而不應在重新作出事實認定后，再維持原判。

六、參考答案

,具體為:征收含有某村集體土地在內(nèi)的地塊的行為，向甲、乙兩公司發(fā)放《國有土地

使用權證》的行為，發(fā)布公告要求使用土地的單位和個人自行清理農(nóng)作物和附著物設施的

行為。上述行為均屬于行政訴訟受案范圍。

［考點］具體行政行為的認定與行政訴訟受案范圍

［解析］在本題中，市政府采取了多項措施。主要有市政府決定征收含有某村集體土地

在內(nèi)的地塊作為旅游區(qū)用地，向甲公司發(fā)放第1號《國有土地使用權證》，向乙公司發(fā)放

第2號《國有土地使用權證》，發(fā)出公告要求使用土地的單位和個人限期自行清理農(nóng)作物

和附著物設施，以及組織有關部門強制拆除了征地范圍內(nèi)的附著物設施。

在這些措施中，向甲公司、乙公司發(fā)放《國有土地使用權證》屬于具體行政行為沒有

爭議。最后一個因?qū)儆诮M織執(zhí)行行為，不以建立、變更或者消滅當事人法律上權利義務為

目的的行政活動，屬于行政事實行為，而不是具體行政行為。市政府征地行為和公告強制

的行為雖針對的對象存在多數(shù)，但仍是特定的、一次性的?！缎性V解釋》第3條確立了具

體行政行為區(qū)別于抽象行政行為的標準:一是對象是特定的;二是不能反復適用。這兩個行為

顯然符合具體行政行為的特征，是具體行政行為。

在確定為具體行政行為的情況下，分析是否屬于行政訴訟受案范圍，關鍵是看其是否

被明確排除在受案范圍之外?！缎性V解釋》第1條第2款對不屬于行政訴訟受案范圍的情

形作出明確列舉，上述行為均不在其列，這意味著它們皆具有可訴性。

。根據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行

為的，原機關為被告。復議機關改變原行為的，復議機關為被告。本案中，省政府維持了

市政府的決定，故市政府為被告。

中級人民法院管轄。本案的被告為縣級以上人民政府，根據(jù)《關于行政案件管轄若干

問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，應由中級法院管轄。

某村應當在收到省政府復議決定書之日起15日內(nèi)向法院起訴。因為本案是經(jīng)過復議起

訴的，應適用復議后起訴期限。同時，《土地管理法》等法律未對此種情形下的起訴期限

作出特別規(guī)定，故應適用《行政訴訟法》第38條第2款規(guī)定的一般起訴期限。

［考點］行政訴訟的被告、級別管轄與起訴期限

［解析］(1)行政訴訟被告的確定。根據(jù)《行政訴訟法》第25條，針對市政府給乙公司頒

發(fā)第2號《國有土地使用權證》行為，某村向省政府申請復議要求撤銷該土地使用權證。

省政府維持后，某村向法院起訴，屬于“經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為

的，作出原具體行政行為的行政機關是被告”，故市政府為被告。

(2)級別管轄的確定。根據(jù)《行政訴訟法》第14條，本題不屬于此規(guī)定的前兩項所明確

的情形，對第(3)項，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》第1條進行了具

體化，本題中的被告為市政府，且不屬于以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權登記的案件,

故應由中級人民法院管轄。

(3)起訴期限的確定。行政訴訟的起訴期限因直接起訴和經(jīng)復議后起訴而不同。根據(jù)《行

政訴訟法》第38條，經(jīng)復議后的起訴期限為一般期限和特別期限，一般期限為收到復議決

定書之日起15日內(nèi)，特別期限取決于單行法律規(guī)定，有特別期限規(guī)定的優(yōu)先適用。針對本

題中的被訴行為《土地管理法》等法律未對此種情形下的起訴期限作出特別規(guī)定，故應適

用一般期限。

,甲公司有權提出與本案有關的訴訟主張。乙公司經(jīng)合法傳喚無正當理由不到庭，不

影響法院對案件的審理。

［考點］第三人的訴訟地位與不出庭的后果

［解析］(1)行政訴訟第三人的訴訟地位。甲公司是由法院通知作為第三人參加訴訟，根

據(jù)《行訴解釋》第24條第2款，甲公司能夠提出與本案有關的訴訟主張。

(2)第三人不到庭的后果。根據(jù)《行訴解釋》第49條，作為第三人的乙公司如不經(jīng)合法

傳喚無正當理由不到庭，不影響法院對案件的審理。

o發(fā)放第1號《國有土地使用權證》的行為不屬于本案的審理裁判對象，但構成本案

被訴行政行為的基礎性、關聯(lián)性行政行為，根據(jù)《關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》

第7條規(guī)定，法院對此行為不予認可。

［考點］行政許可案件的審理

［解析］本題中的被訴具體行政行為是市政府給乙公司頒發(fā)第2號《國有土地使用權

證》，為一種行政許可行為。市政府向甲公司發(fā)放第1號《國有土地使用權證》的行為，

不屬于本案的審理對象，也不能成為本案的裁判對象，即使違法法院不能判決撤銷或確認

違法。不過，市政府向甲公司發(fā)放第1號《國有土地使用權證》的行為，是市政府向甲公

司發(fā)放第1號《國有土地使用權證》的行為的關聯(lián)性、基礎性行政行為。根據(jù)《關于審理

行政許可案件若干問題的規(guī)定》第7條，法院應該行為不予認可。

《行政強制法》第四章規(guī)定，市政府采取強制執(zhí)行措施應當遵循事先催告當事人履行

義務，當事人有權陳述申辯，行政機關應當充分聽取當事人意見，書面決定強制執(zhí)行并送

達當事人，與當事人可達成執(zhí)行協(xié)議;不得在夜間或法定節(jié)假日實施強制執(zhí)行，不得對居民

生活采取停水、停電、停熱、停氣等方式迫使當事人執(zhí)行等程序和執(zhí)行原則。

［考點］行政機關強制執(zhí)行的程序

［解析］《行政強制法》對行政機關強制執(zhí)行程序和要求作出專門規(guī)定。就程序而言，

包括以下環(huán)節(jié):行政機關作出強制執(zhí)行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以

書面形式作出;當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯，行政機關應當充分聽取當事人的

意見;經(jīng)催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關能夠作出書面強

制執(zhí)行決定;行政強制執(zhí)行決定書應當直接送達當事人。實施行政強制執(zhí)行，行政機關能夠

在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。行政機關不得在夜

間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活

采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。

,以避免泄露涉及商業(yè)秘密的政府信息。法院應當撤銷或部分撤銷不予公開決定，并

判決市國土局在一定期限公開。尚需市國土局調(diào)查、裁量的，判決其在一定的期限內(nèi)重新

答復。

［考點］政府信息公開行政案件的審理方式與判決

［解析］一般的行政案件在一審中原則應采取公開開庭審理的方式，但對政府信息公開

行政案件有所不同。因為此類案件的典型形式是，行政機關以涉及國家秘密、商業(yè)秘密、

個人隱私等理由拒絕公開，公民、法人或者其它組織向法院起訴。如果采用公開方式審理

案件，而爭議的政府信息確系國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等，則無法保護不應公開的

政府信息。故，與一般的行政案件原則上應公開審理不同，法院審理政府信息公開行政案

件，應當視情采取適當?shù)膶徖矸绞?，以避免泄露涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者

法律規(guī)定的其它應當保密的政府信息。

《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第9條第1款規(guī)定:“被告對依法

應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷被訴不予

公開決定，并判決被告在一定期限內(nèi)公開。尚需被告調(diào)查、裁量的，判決其在一定期限內(nèi)

重新答復?！惫?，法院應當撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定，并判決被告在一定期限內(nèi)

公開。尚需被告調(diào)查、裁量的，判決其在一定期限內(nèi)重新答復。

七、［參考答案］（略）

［考點］刑事訴訟法的價值、非法證據(jù)排除規(guī)則、證明標準等

［解析］,屬于非法證據(jù)，應當予以排除。該審訊中存在的非法方法表現(xiàn)如下:一是刑訊

逼供或者變相的刑訊逼供。審訊人員對李