公司法課件4-第四章-公司設(shè)立

公司法課件4_第四章__公司設(shè)立第一頁，共101頁。第四章公司的設(shè)立第一節(jié)公司設(shè)立概述第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度第三節(jié)公司設(shè)立的效力第四節(jié)設(shè)立中公司的法律問題第五節(jié)公司設(shè)立的法律責(zé)任第二頁，共101頁。第一節(jié)公司設(shè)立概述一、公司設(shè)立的概念

公司設(shè)立(incorporation)是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)備行為。

如：確定發(fā)起人、制定公司章程、籌集公司資本、確定公司組織機(jī)構(gòu)、辦理公司注冊(cè)登記等。第三頁，共101頁。第一節(jié)公司設(shè)立概述二、公司設(shè)立的性質(zhì)第四頁，共101頁。第一節(jié)公司設(shè)立概述三、公司設(shè)立的原則

第五頁，共101頁。第一節(jié)公司設(shè)立概述第六頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度一、公司設(shè)立的方式（一）發(fā)起設(shè)立

發(fā)起設(shè)立，亦稱共同設(shè)立或單純?cè)O(shè)立，是指公司的資本由發(fā)起人全部認(rèn)購(gòu)，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司的方式。（二）募集設(shè)立

募集設(shè)立是指發(fā)起人僅認(rèn)購(gòu)公司一定比例的股份，其余部分向外公開募集而設(shè)立公司的方式。只有股份有限公司能采取募集設(shè)立方式設(shè)立公司。第七頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度二、公司設(shè)立的條件（一）組織要件

組織要件，包括公司的名稱、種類、公司章程、組織機(jī)構(gòu)、法定最低資本以及經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等。（二）發(fā)起人的要件

發(fā)起人，亦稱創(chuàng)辦人，是指訂立公司發(fā)起協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，向公司出資或認(rèn)購(gòu)股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。第八頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度1、發(fā)起人的人數(shù)限制

除設(shè)立一人有限公司外，公司的發(fā)起人必須是2人以上。股份有限公司發(fā)起人的人數(shù)要求更高。2、發(fā)起人的資格限制

（1）發(fā)起人的身份限制。

（2）發(fā)起人的住所要求。第九頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度三、物的要件

物的要件，是指作為資合公司的有限責(zé)任公司和股份有限公司所應(yīng)具備的必要的物質(zhì)條件，其中最主要的是資本條件。四、行為要件

行為要件，是指公司發(fā)起人必須完成規(guī)定的設(shè)立行為，且設(shè)立行為須符合法律規(guī)定，否則公司不能成立。第十頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度三、公司設(shè)立的程序（一）有限責(zé)任公司的設(shè)立程序第十一頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度（二）股份有限公司的設(shè)立程序 1、發(fā)起設(shè)立的程序

第十二頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度2、募集設(shè)立的程序第十三頁，共101頁。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度3、國(guó)有企業(yè)改組為公司的一般程序第十四頁，共101頁。第三節(jié)公司設(shè)立的效力一、公司設(shè)立瑕疵概述

公司設(shè)立的效力，是指公司設(shè)立活動(dòng)所產(chǎn)生的法律后果。

所謂公司設(shè)立瑕疵，是指經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并獲營(yíng)業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設(shè)立過程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件和程序而設(shè)立公司的情形。第十五頁，共101頁。第三節(jié)公司設(shè)立的效力二、英美法系公司設(shè)立瑕疵的法律后果 1、瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義 2、瑕疵設(shè)立個(gè)別承認(rèn)主義

在英美法系國(guó)家和地區(qū)，對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的法律人格的法律確認(rèn)，原本存在原則承認(rèn)主義與個(gè)別承認(rèn)主義兩種模式，現(xiàn)均已采取原則承認(rèn)主義，這是在調(diào)和交易安全和效率原則時(shí)，偏重考慮效率原則并貫徹企業(yè)維持理念的結(jié)果。第十六頁，共101頁。第三節(jié)公司設(shè)立的效力三、大陸法系公司設(shè)立瑕疵的法律后果

在制度表層普遍采取公司瑕疵設(shè)立法律人格原則否定主義。四、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司設(shè)立瑕疵的法律后果

不直接規(guī)定公司瑕疵設(shè)立無效或撤銷訴訟，而是規(guī)定，經(jīng)法院對(duì)設(shè)立瑕疵做出判決后，由檢察機(jī)關(guān)通知“中央主管機(jī)關(guān)”（“經(jīng)濟(jì)部”）撤銷或廢止其登記。第十七頁，共101頁。第三節(jié)公司設(shè)立的效力五、我國(guó)公司設(shè)立瑕疵的法律后果

《公司法》199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！钡谑隧摚?01頁。第四節(jié)設(shè)立中公司的法律問題一、設(shè)立中公司的概念

所謂設(shè)立中公司，是指自發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議（含出資人訂立設(shè)立協(xié)議）或訂立公司章程之時(shí)起至設(shè)立登記完成之前尚未取得法人人格的“公司”。本質(zhì)上，是公司獲準(zhǔn)登記而成立之前出現(xiàn)的一種過渡性社團(tuán)。第十九頁，共101頁。第四節(jié)設(shè)立中公司的法律問題二、設(shè)立中公司的法律性質(zhì) 1、無權(quán)利能力社團(tuán)說 2、合伙說 3、折衷說 4、非法人團(tuán)體說第二十頁，共101頁。第四節(jié)設(shè)立中公司的法律問題三、設(shè)立中公司行為的責(zé)任歸屬

第二十一頁，共101頁。

是公司必須具備的書面法律文件，是對(duì)公司、股東、公司經(jīng)營(yíng)管理人員具有約束力的、調(diào)整公司組織關(guān)系和行為的基本準(zhǔn)則,被稱為公司憲法。

第五節(jié)公司章程第二十二頁，共101頁。二、性質(zhì)：契約說和自治法說契約說：制定是基于發(fā)起人的共同意思，且制定后即對(duì)發(fā)起人產(chǎn)生約束力。自治法說：不僅約束章程的制定者或者公司的發(fā)起人，而且也當(dāng)然約束公司機(jī)關(guān)及新加入公司的股東，因此，具有自治法的性質(zhì)。第二十三頁，共101頁。我國(guó)通說學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的通說認(rèn)為公司章程是公司自治性質(zhì)的根本規(guī)則。第二十四頁，共101頁。三、特征法定性自治性公開性第二十五頁，共101頁。1、法定性設(shè)置的法定性內(nèi)容的法定性效力的法定性修改的法定性登記的法定性第二十六頁，共101頁。2、自治性是發(fā)起人意思一致的產(chǎn)物，是合同自由在公司法領(lǐng)域的體現(xiàn)公司的各個(gè)環(huán)節(jié)和制度，浸透著發(fā)起人（股東）的自由意志，都是在其意志下存在和運(yùn)營(yíng)的。公司具有獨(dú)立的人格，有必要、有權(quán)利制定基本和各項(xiàng)具體規(guī)章制度，以保持公司和公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定和發(fā)展。第二十七頁，共101頁。3、公開性公司章程需要登記，面向社會(huì)公開股東可以查詢，公司應(yīng)當(dāng)置備于公司公司公開發(fā)行證券的，必須披露第二十八頁，共101頁。四、作用全面規(guī)范公司的組織和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)主體權(quán)利與義務(wù)的基本文件對(duì)內(nèi)（股東）對(duì)外（第三人）表彰公司信用是公司對(duì)政府的書面保證

第二十九頁，共101頁。《上市公司章程指引》第十條本公司章程自生效之日起，即成為規(guī)范公司的組織與行為、公司與股東、股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具有法律約束力的文件，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有法律約束力的文件。依據(jù)本章程，股東可以起訴股東，股東可以起訴公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員，股東可以起訴公司，公司可以起訴股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員。第三十頁，共101頁。五、模式大陸法：?jiǎn)我荒Ｊ剑▎蝹€(gè)法律文件）英美法：復(fù)合模式（兩個(gè)法律文件）第三十一頁，共101頁。英美法的復(fù)合模式英國(guó)分別由MemorandumofAssociation和ArticlesofAssociation組成，前者翻譯為“組織大綱”、“組織簡(jiǎn)章”、“組織章程大綱”等，后者翻譯為“組織細(xì)則”、“組織章程”、“組織章程細(xì)則”等。美國(guó)在分別由公司組織章程ArticlesofIncorporation和章程細(xì)則（議事規(guī)則）Bylaws組成。第三十二頁，共101頁。上述英美法的前一個(gè)法律文件列出公司名稱、住所、營(yíng)業(yè)范圍、注冊(cè)資本、公司性質(zhì)、股東等，用以指導(dǎo)公司與外部的關(guān)系，被稱為公司的外在憲章。后一個(gè)法律文件記載公司內(nèi)部運(yùn)作的各項(xiàng)細(xì)則，主要規(guī)定公司與股東的關(guān)系，因此被稱為公司的內(nèi)部憲章，同時(shí)也被視為公司與股東以及股東之間的契約。第三十三頁，共101頁。六、章程內(nèi)容依據(jù)其效力不同，可分為：絕對(duì)必要記載事項(xiàng)相對(duì)必要記載事項(xiàng)任意記載事項(xiàng)第三十四頁，共101頁。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，指法律列舉必須記載相對(duì)必要記載事項(xiàng)，指為法律所列舉，但不強(qiáng)制記載的事項(xiàng)。從德、法、日的規(guī)定看，一般將發(fā)起人的特別利益、設(shè)立費(fèi)用、發(fā)起人的報(bào)酬、公司期限、分公司的設(shè)立等列為相對(duì)事項(xiàng)。第三十五頁，共101頁。任意記載事項(xiàng)：法律未列舉，當(dāng)事人可以自由設(shè)立，但必須符合：

不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定遵守公共秩序和善良風(fēng)俗符合公司法原則和精神符合公平正義原則第三十六頁，共101頁。有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)（中國(guó)法）公司名稱和住所；公司經(jīng)營(yíng)范圍；公司注冊(cè)資本；股東的姓名或者名稱；股東的權(quán)利和義務(wù)；股東的出資方式和出資額；股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；

公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。第三十七頁，共101頁。股份公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)（中國(guó)法）公司名稱和住所；公司經(jīng)營(yíng)范圍；公司設(shè)立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)；股東的權(quán)利和義務(wù)；董事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；公司法定代表人；監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；公司利潤(rùn)分配辦法；公司的解散事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法；股東大會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。第三十八頁，共101頁。我國(guó)目前存在的問題行政主管機(jī)關(guān)提供標(biāo)準(zhǔn)文本，限制或禁止當(dāng)事人記載任何任意記載事項(xiàng)。公司法應(yīng)是當(dāng)事人意思自治與國(guó)家監(jiān)管的結(jié)合，上述錯(cuò)誤做法，粗暴地侵犯了當(dāng)事人的締約自由。嚴(yán)重制約了公司治理的展開，不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。第三十九頁，共101頁。討論案例：A公司系一家為開發(fā)約40畝的土地（市值約8000萬元）而專門組建的項(xiàng)目公司。發(fā)起設(shè)立時(shí)有甲乙兩個(gè)股東，甲持股80%，乙持股20%。在商議公司章程時(shí)，在小股東乙的堅(jiān)持下，報(bào)送工商局的章程中規(guī)定“公司為他人提供擔(dān)保的，需由公司股東會(huì)作出決議，擔(dān)保限額為人民幣1000萬元。股東會(huì)就提供擔(dān)保作出決議時(shí)，須經(jīng)全體股東一致通過，否則無效。”A公司將含有上述內(nèi)容的章程報(bào)送工商局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)，工商局要求必須使用其制式文本，否則不予辦理。A公司與工商局就此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，為盡快完成注冊(cè)手續(xù)，A公司只得接受了工商局的制式文本。但A公司在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，隨即以工商局為被告向人民法院提起訴訟，要求更換存檔的公司章程。40第四十頁，共101頁。

在該行政訴訟進(jìn)行過程，A公司為C公司從B公司（小貸公司）借款2000萬元向B公司提供連帶保證責(zé)任擔(dān)保。B公司發(fā)放貸款前，核查了A公司在工商局存檔的公司章程，未見異常規(guī)定，為穩(wěn)妥起見，在要求A公司提供代表三分之二以上表決權(quán)通過的股東會(huì)決議后，B公司與A公司簽訂了保證合同，并發(fā)放了2000萬元借款。隨后，甲將所持有的A公司80%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙（未披露擔(dān)保的事項(xiàng)），離開了公司。41第四十一頁，共101頁。行政訴訟案經(jīng)法院審理，認(rèn)定A公司股東擬定并報(bào)送的公司章程不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，確認(rèn)工商局不予登記的行為違法，并責(zé)令其重新登記并更換制式公司章程文本。B公司2000萬元借款到期后，C公司未能按期歸還且已無償債能力。B公司遂將A公司一并起訴至人民法院要求承擔(dān)保證責(zé)任。A公司以公司章程中有特殊規(guī)定做出抗辯，請(qǐng)求確認(rèn)保證合同無效。42第四十二頁，共101頁。需討論的問題：如法院支持了A公司的抗辯，以章程有特殊規(guī)定為由宣告保證合同無效，B公司能否就因擔(dān)保無效導(dǎo)致不能清償部分的債權(quán)部分向工商局提起賠償訴訟？法院能否參照《物權(quán)法》第二十一條規(guī)定判決工商局承擔(dān)賠償責(zé)任？反之，如果法院支持了B公司的訴請(qǐng)，以B公司發(fā)放貸款時(shí)，工商存檔的公司章程并無該特殊規(guī)定，B公司系善意第三人，認(rèn)定保證合同有效。A公司能否向工商局提起行政賠償訴訟？43第四十三頁，共101頁。問題命名:公司章程個(gè)性化任意事項(xiàng)涉及舉例:

1、對(duì)股東會(huì)召集程序、議事方式、表決程序、決議內(nèi)容的規(guī)定

1）召集程序：發(fā)出通知主體、通知方式、通知時(shí)間2）表決權(quán)行使：A.股東按實(shí)繳的出資比例還是認(rèn)繳的出資比例行使表決權(quán)的問題；《公司法》第四十三條：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”B.按照股東為公司提供資源的差異性，在章程中不按出資比例而是由股東間直接約定一個(gè)表決權(quán)行使的比例；44第四十四頁，共101頁。C.公司章程規(guī)定優(yōu)先股股東不具有表決權(quán)的問題；D.將表決權(quán)讓渡給其他股東行使的問題（干股股東轉(zhuǎn)讓表決權(quán)、股東爭(zhēng)奪控制權(quán)時(shí)一致行動(dòng)人的協(xié)議）4）股東會(huì)的表決程序問題《公司法》第四十四條第二款規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！睂?shí)務(wù)中遇到的問題：公司章程中的條款“公司增加注冊(cè)資本的決議必須經(jīng)代表四分之三以上表決權(quán)的股東通過”，該條款是否有效？45第四十五頁，共101頁?；景盖椋?001年，余姚市的黃先生、何先生和龔先生三人均等投資設(shè)立了華昌公司，每人各占三分之一的股權(quán)。在制定公司章程時(shí)，三個(gè)人一致同意在章程的第十九條寫入這樣一款內(nèi)容：“股東會(huì)決策重大事項(xiàng)時(shí)，必須經(jīng)全體股東通過”。三人中業(yè)務(wù)能力最強(qiáng)的何先生被推選為執(zhí)行董事兼公司法定代表人，華昌公司的所有經(jīng)營(yíng)和管理工作都由他負(fù)責(zé)。公司經(jīng)營(yíng)幾年后暴露了一些問題，身為股東卻一直未參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的黃先生和龔先生在如何使公司運(yùn)作更加合理有效等諸多方面與何先生產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧；幾經(jīng)交涉后，兩人提出了修改公司章程條款，另行聘請(qǐng)職業(yè)經(jīng)理人來管理公司的要求。然而，作為公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者何先生卻不想改變?cè)鹊臓顟B(tài)，他搬出了上述條款，并以此作為依據(jù)，明確拒絕了兩人的主張。黃、龔二人遂訴至法院。46第四十六頁，共101頁。法院裁判：

合議庭經(jīng)過反復(fù)討論，終于對(duì)此案作出一審判決，支持原告的請(qǐng)求，判令將公司章程中的這條有爭(zhēng)議的條款，改為“股東會(huì)決策重大事項(xiàng)時(shí)，必須經(jīng)三分之二以上有表決權(quán)的股東通過”。法院的判決主要依據(jù)并不是具體的分則法條，而是相對(duì)抽象和原則的立法精神，下面所引的是判決書中的三段原話：1、《公司法》第一條開宗明義地提出了該法的立法精神在于規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)《公司法》的宗旨，《公司法》明確規(guī)定了“重大事項(xiàng)必須經(jīng)三分之二以上有表決權(quán)的股東通過”來實(shí)現(xiàn)“多數(shù)資本決”這一各國(guó)公司法都通行的根本制度。47第四十七頁，共101頁。2、本案公司章程條款由全體股東參加制定，并由全體股東簽字確認(rèn)，章程作為全體股東的契約，每一股東都要受到公司章程的約束。但是，由于本公司的章程條款內(nèi)容的特別規(guī)定，在公司運(yùn)作過程中，遇到了根據(jù)公司章程內(nèi)容無法實(shí)現(xiàn)公司管理的異常情況，這顯然是不利于實(shí)現(xiàn)《公司法》的宗旨和基本價(jià)值目標(biāo)的，不利于公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的開展，章程中的這種阻礙公司正常運(yùn)作和管理的條款應(yīng)該加以修改和完善。當(dāng)然，根據(jù)本案公司章程的規(guī)定，公司章程的修改，必須由全體股東通過，被告作為掌控公司的經(jīng)營(yíng)者不愿意變更公司章程內(nèi)容，導(dǎo)致兩原告的合法權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)，兩原告作為公司股東簽訂了公司章程這一特定的合同，他們無法行使公司的重要權(quán)利，從合同法的角度來說，顯然合同的目的無法實(shí)現(xiàn)。48第四十八頁，共101頁。3、在本案中，華昌公司章程第十九條雖然在形式上并不違反《公司法》的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上與立法精神相悖，是對(duì)《公司法》“多數(shù)資本決”的否定，客觀上造成少數(shù)股東的意見左右股東會(huì)甚至決定了股東會(huì)的意見，以致公司無法正常運(yùn)行的局面，故依法應(yīng)予變更。49第四十九頁，共101頁?；景盖椋?/p>

2003年底，溫州公司（董事長(zhǎng)李總）和金華公司（董事長(zhǎng)王總）共同發(fā)起設(shè)立了負(fù)責(zé)開發(fā)"杭州第一高樓"項(xiàng)目的浙江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱"項(xiàng)目公司")，注冊(cè)資本為8000萬元。其中，溫州公司認(rèn)繳出資6640萬元，占注冊(cè)資本83%；金華公司認(rèn)繳出資1360萬元，占注冊(cè)資本的17%。各方均首期出資30%，并書面保證剩余注冊(cè)資本三年內(nèi)全部到位。項(xiàng)目公司成立后，由于整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)低迷原因，開發(fā)資金出現(xiàn)重大缺口。溫州公司主動(dòng)將出資全部到位，金華公司王總卻以與李總個(gè)人曾有約定不再投入資金為由，拒絕繼續(xù)出資。雙方協(xié)商未果，溫州公司與項(xiàng)目公司遂訴至法院，要求其強(qiáng)制金華公司履行出資義務(wù)；然而，開庭前金華公司卻以持有項(xiàng)目公司17%（認(rèn)繳出資比例）表決權(quán)的股東身份起訴，要求解散項(xiàng)目公司，同時(shí)申請(qǐng)中止對(duì)前案的審理并得到法院裁定認(rèn)可。隨后，溫州公司等訴至法院，要求確認(rèn)金華公司在項(xiàng)目公司按其實(shí)繳出資比例（5.1%）行使股東表決權(quán)與分紅權(quán)等。50案例：“杭州第一高樓”股東糾紛案第五十頁，共101頁。法院裁判：經(jīng)兩次審理，杭州市中院作出一審判決，支持原告溫州公司等的請(qǐng)求，判決金華公司在其應(yīng)出資而未出資期間按5.1%行使股東表決權(quán)和分紅權(quán)。法院認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第三十五條規(guī)定，“除全體股東約定不按照出資比例分取紅利以外，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利?！惫痉m未對(duì)表決權(quán)的行使加以‘必須實(shí)際繳納出資’的限制，且項(xiàng)目公司的章程中有股東‘按照其出資份額享有表決權(quán)’的約定，但從公平公正的原則角度考慮，股東違反出資義務(wù)，當(dāng)然也就不應(yīng)享有股東相應(yīng)的權(quán)利。這也是民法中權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一，利益與風(fēng)險(xiǎn)一致原則的具體體現(xiàn)。金華公司在其應(yīng)出資而未出資期間的表決權(quán)應(yīng)受限制。51第五十一頁，共101頁。公司法司法解釋3第十七條股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持。第五十二頁，共101頁。討論的法律問題：在公司章程對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)職權(quán)界限清晰的前提下，股東違反公司章程，繞開董事會(huì)的職權(quán)，指令公司對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，相關(guān)主體是否承擔(dān)民事責(zé)任53案例：上海陸家嘴聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)有限公司小股東狀告公司總經(jīng)理索賠1000萬元案第五十三頁，共101頁?；景盖椋河扇夜蓶|組建的上海陸家嘴聯(lián)合房地產(chǎn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱聯(lián)合公司)，負(fù)責(zé)“陸家嘴中央公寓一期工程”項(xiàng)目開發(fā)。其中，聯(lián)合公司章程第二十五條規(guī)定：“銷售房屋的時(shí)間、價(jià)格必須經(jīng)董事會(huì)協(xié)商一致，形成決議才能進(jìn)行，總經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)?！?005年9月，聯(lián)合公司管理層提交董事會(huì)審議“銷售房屋方案”，由于小股東上海耀國(guó)能源科技有限公司委派的董事反對(duì)而未或通過。然而，就在董事會(huì)否決“銷售房屋方案”后，兩個(gè)大股東書面指令聯(lián)合公司總經(jīng)理高寶泉執(zhí)行該方案，進(jìn)行房屋銷售。同時(shí)，董事長(zhǎng)也做出了“可予同意”的批示。2005年11月，聯(lián)合公司取得預(yù)售許可證，開始進(jìn)行房屋銷售。公司小股東認(rèn)為總經(jīng)理高寶泉違反章程低價(jià)售房，將其告上法庭，索賠1000萬元人民幣。54第五十四頁，共101頁。法院裁判：一審上海市一中院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告高寶泉明知無董事會(huì)授權(quán)實(shí)施房屋預(yù)售，確有越權(quán)之嫌；而高寶泉作為聯(lián)合公司總經(jīng)理，本身不享有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，執(zhí)行兩大股東的書面指令和聯(lián)合公司的售房意志過程中，并無過錯(cuò)。售房結(jié)果也未對(duì)聯(lián)合公司的經(jīng)營(yíng)利益造成損害。遂判決：不予支持原告對(duì)高寶泉的訴訟請(qǐng)求。上海高院對(duì)這一股東代表訴訟作出了終審判決：耀國(guó)公司針對(duì)總經(jīng)理高寶泉的股東代表訴訟，不具備法律上的正當(dāng)性，高寶泉負(fù)責(zé)銷售聯(lián)合公司房屋的行為沒有對(duì)公司利益造成損害，耀國(guó)公司的主張，法院不予支持。55第五十五頁，共101頁。對(duì)本案的討論:1、《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、《公司法》第153條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。3、如本案證據(jù)足以證明違反公司章程銷售行為給公司造成的損失，小股東能否要求董事長(zhǎng)及大股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？（共同侵權(quán)）第五十六頁，共101頁。七、章程的修改1、修改公司章程的權(quán)限專屬于公司股東（大）會(huì)2、修改公司章程須以特別決議為之，即2/3以上（含本數(shù)）表決權(quán)通過。3、公司變更章程須辦理相應(yīng)的變更登記，否則對(duì)外不得對(duì)抗善意第三人。第五十七頁，共101頁。中國(guó)法的規(guī)定1、有限責(zé)任公司

須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東（全體股東）通過2、股份有限公司須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東（到場(chǎng)的和委托的表決權(quán)）所持表決權(quán)的2／3以上通過。第五十八頁，共101頁。八、章程的效力1、時(shí)間效力2、內(nèi)部效力3、外部效力第五十九頁，共101頁。1、時(shí)間效力（1）生效時(shí)間A：對(duì)內(nèi)，即對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理（包括發(fā)起人）的效力，自全體發(fā)起人簽章后生效；變更章程自股東（大）會(huì)決議通過后生效。第六十頁，共101頁。B：對(duì)外，以公司成立時(shí)間或變更登記后為效力產(chǎn)生時(shí)間。

（2）失效時(shí)間以公司最后終結(jié)為準(zhǔn)第六十一頁，共101頁。2、內(nèi)部效力（1）對(duì)公司的效力應(yīng)當(dāng)在章程所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，否則構(gòu)成越權(quán)。第六十二頁，共101頁。（2）對(duì)股東的效力A：股東權(quán)利的保護(hù)與控制B：股東義務(wù)第六十三頁，共101頁。（3）對(duì)董事、監(jiān)事、經(jīng)理的效力A：是公司高級(jí)管理人員權(quán)利的來源。B：是對(duì)高級(jí)管理人員權(quán)利的制約，必須在法律和章程規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。C：行為違反公司章程，若給公司或股東造成損害，應(yīng)賠償。第六十四頁，共101頁。3、外部效力傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為因章程是公開的，因此，具有公示、公信效力，推定通知效力。英國(guó)法已經(jīng)放棄了推定通知效力我國(guó)主流觀點(diǎn)仍然是傳統(tǒng)觀點(diǎn)但有的學(xué)者已經(jīng)開始認(rèn)為章程是內(nèi)部規(guī)則，不具有對(duì)世效力，但在諸如擔(dān)保等具體問題上具有對(duì)抗效力。第六十五頁，共101頁。九越權(quán)原則及其修正第六十六頁，共101頁。1、含義Ultra

Vires，又稱公司越權(quán)無效原則或公司能力外原則。指公司作為一種營(yíng)利性的法人組織,必須以公司章程為基礎(chǔ)，公司超越章程規(guī)定營(yíng)業(yè)范圍以外的活動(dòng)為越權(quán),在法律上無效。交易相對(duì)方不得請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行，公司的股東大會(huì)也不得事后追認(rèn)。第六十七頁，共101頁。2、確立發(fā)源于英國(guó)的Ashbury

Rail

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案，1875年英國(guó)上院對(duì)該案做出判決，確定了越權(quán)無效原則（Ultra

Vires）,界定了其概念（beyond

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Ltd.1等案件中得到進(jìn)一步的運(yùn)用。第六十八頁，共101頁。繼英國(guó)之后,這一原則被英美法系其他國(guó)家立法和實(shí)踐所沿用,并對(duì)大陸法系國(guó)家立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。從歷史背景來看，越權(quán)原則是早期公司特許論的產(chǎn)物，即公司章程所載明的目的范圍也就是政府許可的范圍，公司只享有在此范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自由，超越經(jīng)營(yíng)范圍是法律所不允許的，而法律本身所不允許的事項(xiàng)不得經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)而變成合法的。第六十九頁，共101頁。3、轉(zhuǎn)變隨著公司從特許設(shè)立時(shí)期進(jìn)入自由設(shè)立時(shí)期，依據(jù)公司法進(jìn)行注冊(cè)登記公司即告成立，公司的經(jīng)營(yíng)范圍也已不限于特定行業(yè)或產(chǎn)業(yè)，設(shè)立公司從事商事交易行為已經(jīng)不再被視為特權(quán)，此時(shí)再堅(jiān)持嚴(yán)格的越權(quán)行為原則就很難適應(yīng)商事交易的確定性和便捷性要求，而且會(huì)導(dǎo)致不公正的后果。第七十頁，共101頁。4、危害損害了善意對(duì)方當(dāng)事人的正當(dāng)利益。破壞交易安全，越權(quán)原則釀造了不公平的交易秩序，為公司逃避法律責(zé)任提供了最好的借口。也不利于公司及其股東。交易本身風(fēng)險(xiǎn)與利潤(rùn)并存，每一次交易機(jī)會(huì)對(duì)公司來說都是一次拓展自己業(yè)務(wù)和壯大自己實(shí)力的機(jī)遇。第七十一頁，共101頁。從個(gè)人的角度看，妨害了個(gè)人自由交易的權(quán)利。從市場(chǎng)來看，妨害了自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和效率。第七十二頁，共101頁。5、立法轉(zhuǎn)變英國(guó)分別在1985年，1989年的公司法修改中對(duì)這一原則進(jìn)行了修改,

其108條規(guī)定，公司章程對(duì)公司目的事業(yè)的任何限制，都不足以影響公司具體行為的有效性，法官已經(jīng)不接受公司以“越權(quán)”為由不履行合同義務(wù)所做的抗辯。歐共體指令（68/151/EEC）要求成員國(guó)修改國(guó)內(nèi)法做出修改，不得僅僅以越權(quán)為由而使公司不受制自身行為。第七十三頁，共101頁。加拿大在1975

年,澳大利亞在1983

年也都修改公司法,表明公司具有相當(dāng)于自然人的權(quán)利能力。美國(guó)在對(duì)不得越權(quán)原則的改革上走的更遠(yuǎn),1984《示范商事公司法》已經(jīng)不再對(duì)經(jīng)營(yíng)目的條款提出限制，公司甚至不必在公司章程中加入任何經(jīng)營(yíng)目的的內(nèi)容，法律默示認(rèn)定，公司有權(quán)利從事法律不禁止的任何活動(dòng)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2001年11月對(duì)其“公司法”進(jìn)行修訂過程中，刪去了有關(guān)對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍之行為的罰則。第七十四頁，共101頁。6、我國(guó)的規(guī)定第七十五頁，共101頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）》第十條：

當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。

第七十六頁，共101頁?！逗贤ā返谖迨畻l

法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。第七十七頁，共101頁。7、應(yīng)對(duì)方法第七十八頁，共101頁。（1）一般性條款（GeneralClauses）一般性條款僅僅宣布公司的宗旨是“從事一切合法商事行為”，對(duì)公司的權(quán)力并不具體列明而只做概括性、一般性的陳述。我國(guó)香港、美國(guó)均允許上述做法。第七十九頁，共101頁。（2）多目的性條款（MultiplePurposesClauses）指公司在其組織章程中列入兩個(gè)以上公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)項(xiàng)目，作為公司進(jìn)行活動(dòng)的依據(jù)。這種條款一方面給予公司交易以很大的自由，避免目的性條款過于單一而陷入越權(quán)無效問題之中另一方面又為公司開展新的交易提供方便，克服了公司在情勢(shì)有異時(shí)不得不修改章程帶來的麻煩。第八十頁，共101頁。（3）“混合性”條款

（MinglingClauses）指在涉及公司越權(quán)糾紛時(shí)，律師可以援用經(jīng)常出現(xiàn)在公司組建大綱中的一項(xiàng)“混合”條款。這一條款允許公司從事那些對(duì)公司來說似乎與特定的宗旨有關(guān)而且能很方便地從事的業(yè)務(wù)。目前爭(zhēng)議很大。第八十一頁，共101頁。8、越權(quán)行為的防止第八十二頁，共101頁。（1）公司股東的阻卻請(qǐng)求權(quán)董事及其他高級(jí)管理人員在對(duì)外代表公司從事活動(dòng)時(shí)超越公司組織章程或違反公司法的規(guī)定，公司的股東有請(qǐng)求董事或其他高級(jí)管理人員停止其越權(quán)行為或違法行為的權(quán)利這就是英美法上的阻卻命令制度。第八十三頁，共101頁。在日本則稱為股東的停止請(qǐng)求權(quán)：因董事實(shí)施公司目的范圍以外的行為或其它違反法律或章程的行為，致公司有產(chǎn)生不可回復(fù)損失之虞時(shí)，自實(shí)施該行為六個(gè)月前連續(xù)持有股份的股東，為了公司的利益，可以請(qǐng)求董事停止其行為。第八十四頁，共101頁。（2）公司股東的代位訴訟制第八十五頁，共101頁。（3）股東直接對(duì)董事提起訴訟根據(jù)普通法規(guī)則，對(duì)于董事越權(quán)行為，股東可以自己名義對(duì)董事提起訴訟。但是，這種訴訟必須由公司全體股東共同為之，少數(shù)股東無權(quán)提起。這就是英國(guó)判例法通過“福斯訴哈伯德案”確立的“多數(shù)規(guī)則”。這是因?yàn)椋?guó)公司法規(guī)定，公司董事的越權(quán)行為可因股東大會(huì)的認(rèn)可而發(fā)生效力。但是，如股東大會(huì)認(rèn)可董事越權(quán)行為的決議實(shí)際上是由于董事控制股東大會(huì)表決權(quán)而做出的，則該認(rèn)可決議應(yīng)視為無效。第八十六頁，共101頁。一、公司設(shè)立的法律責(zé)任的概說

公司設(shè)立的法律責(zé)任，是指在公司設(shè)立過程中，有設(shè)立行為所引起的法律責(zé)任。

公司設(shè)立行為主要有發(fā)起人實(shí)施的，因而公司設(shè)立的法律責(zé)任主要指的是發(fā)起人的法律責(zé)任。第六節(jié)公司設(shè)立的法律責(zé)任第八十七頁，共101頁。二、公司不能成立的場(chǎng)合，發(fā)起人的責(zé)任。 1、對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。 2、對(duì)已收股款負(fù)返還的連帶責(zé)任。第八十八頁，共101頁。三、公司成立的場(chǎng)合，發(fā)起人的責(zé)任。（一）對(duì)公司的責(zé)任 1、資本充實(shí)責(zé)任。 2、損害賠償責(zé)任。 3、承擔(dān)未經(jīng)認(rèn)可的設(shè)立費(fèi)用（二）對(duì)第三人的責(zé)任

設(shè)立中公司對(duì)第三人所負(fù)之債務(wù)，若不屬于應(yīng)由公司負(fù)擔(dān)之設(shè)立費(fèi)用，而未獲得成立后公司的承認(rèn)，則只能由發(fā)起人自負(fù)連帶清償責(zé)任。并在清償債務(wù)后，不能對(duì)成立后公司行使求償權(quán)。第八十九頁，共101頁。四、股東出資違約責(zé)任（一）股東出資違約責(zé)任的含義

股東出資違約責(zé)任，是指股東不履行其出資義務(wù)對(duì)公司和其他出資人所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。第九十頁，共101頁。（二）股東出資違約責(zé)任的表現(xiàn)形式1、出資義務(wù)不履行

指股東完全不履行出資義務(wù)，具體表現(xiàn)為拒絕出資、不能出資、虛假出資、抽逃出資等。2、出資義務(wù)不適當(dāng)履行

指出資義務(wù)履行不當(dāng)，包括遲延出資、不完全出資、瑕疵給付和出資不實(shí)等情形。第九十一頁，共101頁。（三）股東出資違約責(zé)任1、歸責(zé)原則

嚴(yán)格責(zé)任原則，即無論股東是主觀上不愿意履行還是客觀上履行不能，只要存在著出資義務(wù)不履行或不當(dāng)履行的客觀事實(shí)，違反出資義務(wù)的股東就需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、違約救濟(jì)（1）行使失權(quán)程序，使怠于履行出資義務(wù)的認(rèn)股人喪失權(quán)利。（2）行使追繳出資權(quán)，要求有履行可能的股東繼續(xù)履行其出資義務(wù)。（3）損害賠償，違約方不履行或不完全履行合同義務(wù)給合同塌方造成損失（4）利息罰則。第九十二頁，共101頁。五、公司董事、監(jiān)事、類似發(fā)起人及其他人的設(shè)立責(zé)任

我國(guó)《公司法》未對(duì)公司董事、監(jiān)事、類似發(fā)起人設(shè)立責(zé)任作出規(guī)定，但2005年《公司法》規(guī)定了承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯(cuò)的外，其在評(píng)估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十三頁，共101頁。課后復(fù)習(xí)題29.甲股份公司成立后，董事會(huì)對(duì)公司設(shè)立期間發(fā)生的各種費(fèi)用如何承擔(dān)發(fā)生了分歧。下列哪一項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)？（國(guó)家司法考試08年卷三29題，單選）

A.發(fā)起人蔣某因公司設(shè)立事務(wù)而發(fā)生的宴請(qǐng)費(fèi)用

B.發(fā)起人李某就自己出資部分所產(chǎn)生的驗(yàn)資費(fèi)用

C.發(fā)起人鐘某為論證公司要開發(fā)的項(xiàng)目而產(chǎn)生的調(diào)研費(fèi)用

D.發(fā)起人繆某值班時(shí)亂扔煙頭將公司籌備組租用的房屋燒毀，籌備組為此向房主支付的5萬元賠償金第九十四頁，共101頁。課后復(fù)習(xí)題

答案：D解析：凡是為公司成立事宜而發(fā)生的費(fèi)用，都是由成立后的公司承擔(dān)責(zé)任。本題中，蔣某、李某和鐘某為公司設(shè)立而發(fā)生的宴請(qǐng)費(fèi)用、驗(yàn)資費(fèi)用或者調(diào)研費(fèi)