法律碩士法理學彩色筆記

法理學授課講義◎五大門派（1）分析法學派著重于法的自然面貌（包括外在形象及軀體結構）；（2）自然法學派著重于法的內在精神（心靈）；（3）現(xiàn)實主義法學派著重于法的日常（現(xiàn)實）活動；（4）歷史法學派著重于法的歷史表現(xiàn)；（5）社會法學派著重于法的社會關系?！蛲例埖斗墒鞘裁矗俊蛞刑靹Ψ傻恼斝曰A（目前司法考試中暫未涉及）◎一陽指分清是公權力范圍，還是私權利范圍【區(qū)分公法和私法的標準】◎六脈神劍（1）權利義務的分析（2）普遍性優(yōu)先于特殊性（3）程序問題優(yōu)先于實體問題（4）理由優(yōu)先于結論（5）形式正義優(yōu)先于實質正義（6）合法性優(yōu)先于客觀性（注意：只是可以近似的認為，因為司考大綱與教材中所及內容與這五大法學派的學術觀點只能說是近似，也就是說這種類比只是為了大家記憶上的方便，同時對于法律的認識與對于一個人的了解也還是有著相當大的差異的）〔分析法學派〕第一章法的本體第五節(jié)法律部門與法律體系第五節(jié)法律部門與法律體系法律部門（法律部門的含義法律部門的劃分標準和原則）法律體系（法律體系的含義研究法律體系的意義）當代中國法律體系（公法、社會法與私法的含義與區(qū)別我國主要法律部門）一、法律部門（含義與劃分標準）1、法律部門，也稱部門法，是根據(jù)一定標準和原則所劃定的調整同一類社會關系的法律規(guī)范的總稱。（1）法律部門之間往往很難截然分開。事實上，有的社會關系需要由幾個法律部門來調整，如經濟關系就需要由經濟法、民法、行政法、勞動法等調整。（2）法律部門與同名的成文規(guī)范性法律文件并不是同一概念。如作為一個法律部門的“刑法”與作為規(guī)范性文件的《刑法》，前者并不僅指刑法典，而是所有刑事法律規(guī)范的總和。而大量的經濟法、行政法類規(guī)范性文件中卻都含有規(guī)定刑事責任的刑法規(guī)范（通常采取“準用性規(guī)則”的表達方式加以規(guī)定）2、法律部門的劃分標準（1）主要標準是法律所調整的不同社會關系，即調整對象（2）其次是法律調整方法（刑法）第1頁共89頁

劃分法律部門的原則主要有四個方面：第一，粗細恰當。第二，多寡合適。第三，主題定類。第四，邏輯與實用兼顧。二、法律體系丁02_1法律體系，也稱為部門法體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯(lián)系的整體。 中國古代雖然民刑不分，但仍然有法律體系。（1）由一國國內法構成，不包括完整意義的國際法即國際公法（2）由一國現(xiàn)行法構成，不包括歷史上廢止的已經不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有生效的法律（3）是一種客觀存在的社會生活現(xiàn)象，反映了法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性三、當代中國法律體系（一）公法、私法與社會法T99-341、公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的：“公法是關于羅馬國家的法律，私法是關于個人利益的法律。”隨著社會的發(fā)展，“法律社會化”現(xiàn)象的出現(xiàn)，又形成了社會法，有人稱之是介于公法和私法之間的法律。2、二者在調整對象、調整方式、法的本位、價值目標等方面存在不同（1）私法遵循當事人意思自治原則，確立財產所有權，保障自身利益的追求，如民法、商法。（2）公法是利用國家權力，宏觀調整社會財富分配，調整國家與公民的關系的法律，如行政法、刑法、訴訟法。（3）社會法側重于既非國家利益，又非私人利益的獨立的社會利益保護，如社會保障法等。（二）我國主要法律部門T98-86①憲法Z行政法；@民法；軟商法；◎經濟法；⑥勞動法與社會保障法；⑦自然資源與環(huán)境保護法；②訴訟法⑤刑法注意：輔導教材中把《人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》歸入經濟法，周旺生認為《人民銀行法》屬于經濟法；但《商業(yè)銀行法》卻屬于商法，因為商業(yè)銀行實際是公司；《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》一般認為是經濟法，他認為歸入民法范疇更準確。第四節(jié)法的淵源與分類T99-68第四節(jié)法的淵源與分類法的淵源的概念（法的淵源的含義、法的效力淵源）法的淵源的分類當代中國法的淵源（憲法第2頁共89頁

法體行政法規(guī)地方性法規(guī)自治條例和單行條例）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（法規(guī)匯編法典編纂）法的分類（成文法與不成文法國內法與國際法實體法與程序法根本法與普通法一般法與適用法）一、法的淵源的概念（一）法的淵源的含義一一“法的形式”在我國，對法的淵源的理解，一般是指形式意義上法的淵源（也就是法的效力淵源），主要是各種制定法。（二）法的淵源的分類（1）根據(jù)法的淵源的載體形式①成文法淵源：表現(xiàn)為規(guī)范化文字形式的制定法等Z不成文法淵源：不表現(xiàn)為規(guī)范化文字形式的1（2）從法的淵源與法規(guī)范關系的角度①直接淵源：制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關的淵源Z間接淵源：學說等與法規(guī)范、法條文間接相關的淵源（3）根據(jù)是否經過國家制定程序①制定法淵源Z非制定法淵源（4）根據(jù)法的淵源的相對地位①主要淵源Z次要淵源（5）根據(jù)是否表現(xiàn)于國家制定的法律文件中的明確條文形式（實踐中，法的淵源最主要的分類）T05-3①正式淵源：可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機關根據(jù)具體職權和程序制定的各種規(guī)范性文件。Z非正式淵源：具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現(xiàn)，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等一、當代中國法的淵源〔結合《立法法》中的相關內容學習〕1、憲法我國最高權力機關全國人民代表大會制定和修改，全國人大監(jiān)督憲法的實施，全國人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實施，對違反憲法的行為予以追每一民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。1此處輔導用書表述有誤！法學上的成文法與不成文法的區(qū)分，不完全看是否有文字表現(xiàn)形式，而要看是否有規(guī)范化的成文形式。不成文法不僅包括習慣法，也包括判例法等。判例法有文字形式（判決）但沒有一般制定法的規(guī)范化成文形式；英國憲法有文字表現(xiàn)形式，如自由大憲章、人身保護法等，也被列為不成文憲法，原因也在于它不是以規(guī)范化的即集中的成文憲法典形式表現(xiàn)出來的。第3頁共89頁

4究2、法律（廣義泛指一切規(guī)范性文件，狹義僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。這里僅用狹義）（1）基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構和其他方面的規(guī)范性文件，如刑法、刑事訴訟法等（2）基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件，如文物保護法、商標法等①地位和效力僅次于憲法。②在全國人大閉會期間，全國人大常委會也有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進行部分補充和修改。@下列事項只能制定法律（《立法法》第八條一一【法律保留】）：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。④《立法法》【國會保留】第九條本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。⑤全國人大及其常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等，也屬于“法律”類的法第4頁共89頁

5的淵源3、行政法規(guī)國家最高行政機關即國務院所制定的規(guī)范性文件。《立法法》第五十六條國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。①法規(guī)地位和效力僅次于憲法和法律②不得與憲法和法律相抵觸（3）國務院所發(fā)布的決定和命令，凡屬于規(guī)范性的，也屬于法的淵源之列（全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。4.1、地方性法規(guī)省、自治區(qū)、直轄市以及較大市（省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市和經濟特區(qū)所在地的市）的人民代表大會及其常委會有權制定地方性法規(guī)【往上級備案，批準當備案。人大不備案，規(guī)章有例外】（在本行政區(qū)域內具有法的效力（地方各級國家權力機關及其常設機關、執(zhí)行機關所制定的決定、命令、決議，凡屬規(guī)范性者，在其行政區(qū)域內，也都屬于法的淵源之列（在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效4.2、民族自治法規(guī)民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例（人大常委會無權制定）（報全國或省級人民代表大會常委會批準之后才生效（只在本自治區(qū)域內有效（自治條例是一種綜合性法規(guī)，內容比較廣泛，單行條例是有關某一方面事務的規(guī)范性文件4.3、經濟特區(qū)的規(guī)范性文件（1）1981年全國人大常委會授權廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經濟特區(qū)的各項單行經濟法規(guī)法律地位和效力不同于一般的法規(guī)、規(guī)章，從理論上說，假如其與上一位階的規(guī)范性文件有第5頁共89頁

6(2)1988年全國人大授權海南省人大及其常委會制定在海南經濟特區(qū)實施的法規(guī)不同規(guī)定的，并不一定因此而被宣布無效或撤銷(3)1992年全國人大授權深圳市人大不□深圳市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章，在深圳經濟特區(qū)實施5、特別行政區(qū)的法律全國人民代表大會已于1990年4月和1993年3月先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》特別行政區(qū)實行不同于全國其他地區(qū)的經濟、政治、法律制度，即在若干年內保持原有的資本主義制度和生活方式，因而在立法權限和法律形式上也有特殊性6、規(guī)章(1)部門規(guī)章：由國務院組成部門及直屬機構在各自職權范圍內制定的規(guī)范性文件①規(guī)定事項應當屬于執(zhí)行法律或國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項②在其權限范圍內施行(2)地方政府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及較大市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件①可就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，需要制定的事項②屬于本行政區(qū)域具體行政管理事項③在其權限范圍內施行7.1、國際條約2是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質的文件①中央人民政府即國務院，同外國締結條約和協(xié)定21、國際條約在國內的適用和地位目前我國憲法沒有作出統(tǒng)一明確的規(guī)定，①條約的直接適用、②條約與相關國內法并行適用、Q條約須經國內立法轉化才能適用這三種情況都存在(1)一般認為，在民商事范圍內，中國締結的條約與國內法有不同規(guī)定，條約可以優(yōu)先適用。(2)民商事以外的條約則需要根據(jù)與該條約相關的法律規(guī)定，結合條約本身的情況進行具體考察才能作出恰當?shù)慕Y論。如WTO協(xié)議在國內的實施就主要采取“轉化”的方式，排除了WTO協(xié)議文件在中國法院的直接適用性。2、國際習慣和慣例在國內的適用和地位(1)民商事范圍的國際習慣和慣例在國內適用時沒有作區(qū)分，它們的適用次序排在國內法和條約之后，作為對國內法和條約的一種補充。(2)對民商事慣例的適用作了公共利益限制和保留。第6頁共89頁

7二種方式【直適用，并行適用，轉化適用】②全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協(xié)定的批準和廢除③中華人民共和國主席根據(jù)全國人大常委會決定，批準和廢除同外國締結的條約和重要協(xié)定@加入多邊條約和協(xié)定，分別由全國人大或國務院決定◎接受多邊條約和協(xié)定由國務院決定7.2、國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣，是國際條約的補充8、國家政策國家或政黨為完成一定的時期任務而規(guī)定的活動準則①當代中國法的非正式淵源之一一②根據(jù)民法通則第6條的規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策，因此國家政策就成為我國法的淵源9、習慣是指人們在長期的生產、生活中俗成或約定所形成的一種行為規(guī)范①應視為我國法的非正式淵源②各民族特別是少數(shù)民族的習慣與現(xiàn)行法律、法規(guī)和社會公共利益不相抵觸的，經國家認可部分就具有正式法的淵源的意義，其他部分則為我國法的非正式淵源10、判例在當代中國，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式淵源之一。一一根本不是我國法的淵源注：《立法法》第九十三條規(guī)定：“中央軍事委員會根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)，可以根據(jù)法律和中央軍事委員會的軍事法規(guī)、決定、命令，在其權限范圍內，制定軍事規(guī)章。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章在武裝力量內部實施。軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的制定、修改和廢止辦法，由中央軍事委員會依照本法規(guī)定的原則規(guī)定?！钡?頁共89頁

三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化與系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化指有權的國家機關在制定規(guī)范性法律文件時應當遵循一定的規(guī)格和標準。（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化T04-31、法律匯編，也叫法規(guī)匯編，不改變匯編的規(guī)范性法律文件的內容，不制定新的法律規(guī)范，不是國家的立法活動，僅是一項技術意義上的工作。既有官方的匯編，也有民間的匯編。2、法典編纂是指對散見于不同規(guī)范性法律文件中屬于某一部門法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，進行審查、修改和補充，編纂成具有完整結構的、統(tǒng)一的法典的活動。是國家的立法活動之一，只能由國家的立法機關進行，其他任何機關、團體和個人均無權進行。3、法律清理也是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種方法四、法的分類事實上，法的淵源、法律部門等也是從一定角度對法所作的分類，法的歷史類型也屬于對法的一種分類。但通常所講的法的分類是指法的一般分類，是世界各國都基本適用的一種法的分類。主要有以下幾種：1、按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同T00-46（1）國內法，是由特定國家創(chuàng)制并適用于該國主權管轄范圍內的法，包括憲法、民法、訴訟法等。國內法的主體一般為公民、社會組織和國家機關，國家只能在特定的法律關系中成為主體。（2）國際法，是指在國際交往中，由不同的主權國家通過協(xié)議制定或公認的、適用于國家之間的法。國際法的主體一般是國家，在一定條件下或一定范圍內，類似國家的政治實體以及由一定國家參加和組成的國際組織也可以成為國際法的主體。2、按照法的效力、內容和制定程序的不同（1）根本法，是憲法的別稱，它規(guī)定了國家基本的政治制度和社會制度、公民的基本權利和義務、國家機關的設置、職權等內容，在一個國家中占據(jù)最高的法律地位。在制定和修改程序上，比普通法更為嚴格。（2）普通法，是指憲法以外的其他法，它規(guī)定國家的某項制度或調整某一方面的社會關系（注意：和英美法系中與“衡平法”相對稱的“普通法”不是同一個概念）。3、按照法的效力范圍的不同（1）一般法，是指在一國范圍內，對一般的人和事有效的法。（2）特別法，是指在一國的特定地區(qū)、特定期間或對特定事件、特定公民有效的法，如戒嚴法、兵役法、教師法等。一般情況下，在同一領域（同一機關），法律適用遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。4、按照法規(guī)定的具體內容的不同（1）實體法，是規(guī)定主要權利和義務（或職權和職責）的法，如民法、刑法、行政法等。實體法是主要的，一般稱為主法。（2）程序法，是指為保障權利和義務的實現(xiàn)而規(guī)定的程序的法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。程序法保障實體法的實現(xiàn)，稱為輔助法。5、按照法的創(chuàng)制（1）成文法，是指由特定國家機關制定和公布，以文字形式表現(xiàn)的法，第8頁共89頁

9和表達形式的不同T05-51、T98-90故又稱制定法。(2)不成文法，是指由國家認可的不具有文字表現(xiàn)形式的法。主要為習慣法。3第三節(jié)法的要素法律規(guī)則(法律規(guī)則的邏輯結構法律規(guī)則與法律條文的區(qū)別法律規(guī)則的分類)法律原則(法律原則的含義、種類法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別)權利與義務(權利、義務的含義、分類及相互關系)法律概念備注：［本節(jié)考點沒有變動］第三節(jié)法的要素【規(guī)則，原則，權力義務，概念】-一卷四的答題要素1、法律規(guī)則采取一定的結構形式具體規(guī)定人們法律權利、法律義務以及相應法律后果的行為規(guī)范。2、法律原則為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。4、權利義務(1)一切法律規(guī)范、法律部門(部門法)，甚至整個法律體系的核心內容。(2)法的運行和操作的整個過程和機制(如立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等)，始終是圍繞權利和義務這兩個核心內容和要素而展開的。3、法律概念(1)對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。(2)是表述規(guī)則和原則之內容的工具，不是完全獨立的法的要素，依附于法律規(guī)則或法律原則。一、法律規(guī)則(一)法律規(guī)則的邏輯結構一一新三要素說【假定條件，行為模式，法律后果】1、假定條件指法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境卜法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。(1)法律規(guī)則的適用條件。其內容有關法律規(guī)則在什么時間生效，在什么地域生效以及對什么人生效等。(2)行為主體的行為條件。2、行為模式指法律規(guī)則中規(guī)定人們如何具體行為之方式或范型的部分，是從人們大量的實際行為中概括出來的法律行為要求，是任何法律規(guī)則的核心部分。(1)可為模式(權利行為模式)，指在什么假定條件下，人們“可以如何行為”的模式。(2)應為模式(義務行為模式)，指在什么假定條件下，人們“應當或必須如何行為”的模式。(3)勿為模式(禁止行為模式)，指在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。3、法律后果指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意(1)合法后果，又稱肯定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們按照行為模式的要求行為而在法律上予以肯定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的保護、許可或獎勵。3此處輔導用書表述有誤！參見“第一章第四節(jié)法的淵源與分類”之“成文法淵源與不成文法淵源”部分第9頁共89頁

10義的行為的態(tài)度。（2）違法后果，又稱否定式的法律后果，是法律規(guī)則中規(guī)定人們不按照行為模式的要求行為而在法律上予以否定的后果，它表現(xiàn)為法律規(guī)則對人們行為的制裁、不予保護、撤銷、停止，或要求恢復、補償?shù)?。（二）法律?guī)則與法律條文T99-801、規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文（1）規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文。（2）非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術內容（如專門法律術語的界定、公布機關和時間、法律生效日期等）的條文，不能獨立存在，總是附屬于規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文。2、法律規(guī)則和法律條文的關系（法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則）（1）一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述（2）法律規(guī)則的內容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述（3）一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素（理論上，一個條文只能表述一個規(guī)則，“一條一意”。但考試時仍然要按輔導書答。）（4）法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素（三）法律規(guī)則的分類【重點】T98-34、T04-51、按照規(guī)則的內容規(guī)定不同（1）授權性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。Q授權性規(guī)則（狹義）――任意性⑤權義復合規(guī)則（大多是有關國家機關組織和活動的職權性規(guī)則），兼具授予權利、設定義務兩種性質。從有權作為的一面來看,它具有授權性規(guī)則的特性，從必須或應當作為的一面來看，它又具有義務性規(guī)則的屬性（注：此項為編者所加，輔導用書未作區(qū)分） 強行性（2）義務性規(guī)則，是指在內容上規(guī)定人們的法律義務，即有關人們應當作出或不作出某種行為的規(guī)則。Q命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務，即人們必須或應當作出某種行為的規(guī)則，例如婚姻法規(guī)定的“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”即屬于此種規(guī)則。⑤禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務（不作為義務），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則，例如憲法規(guī)定“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或破壞國家和集體的財產”，即屬于此種規(guī)則。2、按照規(guī)則內容的確定性程度不同（1）確定性規(guī)則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。（2）委任性規(guī)則（授權性），是指內容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。例如，我國計量第10頁共89頁

11法第33條規(guī)定：“中國人民解放軍和國防科技工業(yè)系統(tǒng)計量工作的監(jiān)督管理辦法，由國務院、中央軍事委員會依據(jù)本法［另行規(guī)定］?！?3)準用性規(guī)則(引用性規(guī)則)，是指內容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式.而是可以援引或參照其他相應內容規(guī)定的規(guī)則。例如，我國商業(yè)銀行法第17條：“商業(yè)銀行的組織形式、組織機構適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。”3、按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同(1)強行性規(guī)則，是指內容規(guī)定具有強制性質，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務性規(guī)則、(授權性規(guī)則中的)職權性規(guī)則都屬于強行性規(guī)則。(2)任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容的法律規(guī)則。二、法律原則(一)法律原則的種類1、按照法律原則產生的基礎不同(1)公理性原則【放之四海皆準】，即由法律原理(法理)構成的原則，是由法律上之事理推導出來的法律原則，是嚴格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實信用原則、等價有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等，它們在國際范圍內具有較大的普適性。(2)政策性原則，是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設社會主義法治國家”的原則，“國家實行社會主義市場經濟”的原則，婚姻法中“實行計劃生育”的原則，等等。政策性原則具有針對性、民族性和時代性。2、按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小(1)基本法律原則，是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則，如憲法所規(guī)定的各項原則。(2)具體法律原則，是在基本原則指導下適用于某一法律部門中特定情形的原則，如(英美)契約法中的要約原則和承諾原則、錯誤原則等。3、按照法律原則涉及的內容和問題不同(1)實體性原則，是直接指涉及實體法問題(實體性權利和義務等)的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中所規(guī)定的多數(shù)原則屬于此類。(2)程序性原則，是直接指涉及程序法(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則等。(二)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別T05-56、T04-4、T03-811、在內容上(1)法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量。(2)法律原則的不僅限于行為及條件的共性，而且關注它們的個別性，只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準(即使是有關權利和義務的規(guī)定，也是不具體的)，在適用時有較大的余地供法官選擇。2、在適用范圍上(1)法律規(guī)則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。(2)法律原則具有更大的覆蓋面和抽象性，是對某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，適用范圍比法律規(guī)則寬廣。第11頁共89頁

123、在適用方式上（1）法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案，要么適用，要么不適用。（2）具有不同強度的原則在具體的個案中沖突時，被認為強度較強的原則對該案件的裁決具有指導作用，但另一原則并不因此無效，也并不因此被排除在法律制度之外，因為在另一個案中，這兩個原則的強度關系可能會改變。當然，有些原則自始就是最強的，往往被稱為“帝王條款”，例如民法中的“誠實信用”原則。三、權利與義務T03-83、T02-22 應當記憶權利與義務實際上不是法律概念，應當說法律權利與法律義務（一）權利的含義法律權利就是國家通過法律規(guī)定對法律關系主體可以自主決定作出某種行為（或不作出某種行為）的許可和保障手段，其特點為：（1）權利的本質由法律規(guī)范所決定，得到國家的認可和保障。（1）自由說（2）范圍說（3）意思說（4）利益說（5）折中說（綜合意思說和利益說）（6）法力說（7）資格說（8）主張說（9）可能性說（10）選擇說（2）權利是權利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為，因而具有一定程度的自主性。（3）權利是為了保護一定的利益所采取的法律手段。權利與利益緊密相連，而通過權利所保護的利益并不總是本人的利益，也可能是他人的、集體的或國家的利益。（4）權利總是與義務人的義務相關聯(lián)的。離開了義務，權利就不能得以保障。（二）義務的含義第一，它是指義務人必要行為的尺度；第二，它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束;第三，它是指人們實施某種行為的必要性。1、義務的性質：（1）義務所指出的，是人們的“應然”行為或未來行為（是未實施的行為），人們事實上已經履行的“應然”行為是義務的實現(xiàn)，而不是義務本身。（2）義務具有強制履行的性質，義務人對于義務的內容不可隨意轉讓或違反。2、義務在結構上包括兩個部分：（1）“作為義務”或“積極義務”：義務人必須根據(jù)權利的內容做出一定的行為，如贍養(yǎng)父母、撫養(yǎng)子女、納稅、服兵役等。（2）“不作為義務”或“消極義務”：義務人不得做出一定行為的義務，例如，不得破壞公共財產，禁止非法拘禁，嚴禁刑訊逼供，等等。（三）權利與義務的分類1、根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定的（1）基本權利義務，是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經濟生活、文化生活和社會生活中的根本權利和義務。不同（2）普通權利義務，是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權利和義務。2、根據(jù)相對應的主體范圍（1）絕對權利和義務，又稱“對世權利”和“對世義務”，是相對應不特定的法律主體的權利和義務，絕對權利對應不特定的義務人。（2）相對權利和義務，又稱“對人權利”和“對人義務”，是對應特定第12頁共89頁

13的法律主體的權利和義務，“相對權利”對應特定的義務人；“相對義務”對應特定的權利人。3、根據(jù)權利義務主體的性質（1）個人權利義務，是指公民個人（自然人）在法律上所享有的權利和應履行的義務。（2）集體（法人）權利義務，是國家機關、社會團體、企事業(yè)組織等的權利和義務。（3）國家權利義務，是國家作為法律關系主體在國際法和國內法上所享有的權利和承擔的義務。（四）權利和義務的相互聯(lián)系1、結構上的相關關系兩者緊密聯(lián)系、不可分割，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。2、數(shù)量上的等值關系兩者的總量是相等的。3、產生和發(fā)展上的統(tǒng)分關系兩者經歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。4、價值上的主次關系一般而言，在等級特權社會往往強調義務本位，權利處于次要的地位；而在民主法治社會則為權利本位，權利是第一性的，義務是第二性的，義務設定的目的是為了保障權利的實現(xiàn)。四、法律概念法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內容的工具。在這個意義上，法律概念不是完全獨立的法的要素，而依附于法律規(guī)則或法律原則。（1）根據(jù)其內容，分為①基本的（原本的）法律概念（如合同、正當防衛(wèi)）；④非基本的（與法律相關的）法律概念（如放火、殺害）。（2）根據(jù)其所描述的對象，分為①時間概念（如期間）；②空間概念（如居所、行為地）；（3）涉人概念（如公民、合伙人、當事人）；（涉事概念（如違約、侵權）；（涉物概念（財產、標的）。第一節(jié)法的定義第一節(jié)法的概念第13頁共89頁

14法律職業(yè)與法的定義（法律職業(yè)的含義法律方法與法律思維的特征）法的現(xiàn)象法的本質（關于法的本質的主要學說馬克思主義關于法的本質的基本觀點）法的特征（規(guī)范性國家意志性普遍性強制性程序性）法的作用（規(guī)范作用與社會作用法的局限性）、法律職業(yè)與法的定義（法律職業(yè)的含義法律方法與法律思維的特征）1、法律職業(yè)（以專業(yè)法律知識為基礎的法律工作）（1）與其他需要以專業(yè)知識為基礎的工作一樣，是一種專門的行業(yè)，是專業(yè)化的工作（2）從事法律職業(yè)的人需要擁有專門的法律知識和技能。2、法律方法和法律思維的特點（根據(jù)法律說理是核心）：（1）用說理的方式而非簡單的暴力解決問題（2）必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題（3）必須在程序的范圍內，通過相應的法律程序確定和解決法律問題二、法的現(xiàn)象與法的本質（一）關于法的本質的主要學說◎關于法的定義可以分為馬克思主義與非馬克思主義兩大類，在我國，這一劃分具有重要意義?！蛞酝姆衫碚搹姆椒ㄕ摰慕嵌瓤矗梢苑譃槿悾?、從法本身理解法律【分析法學派觀點】認為法律產生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。這種觀點的特點是囿于法的現(xiàn)象來討論法的問題（1）規(guī)則論，一般認為法是一個邏輯上自洽的規(guī)則體系。（2）命令論，與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認為法律規(guī)則的效力來源于該體系內部，而命令論則認為法律規(guī)則的效力源于主權者的命令。（3）判決論或預測論，認為法就是對法官判決的預測。法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，法官關于案件的處理意見才是真正的法。法律、判例、習慣等不過是法的淵源。2、從法的外部解釋法律的根源【自然法學派】直接或間接地把這種根源歸結為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產物（1）神意論，世界各國歷史上最早出現(xiàn)的觀點幾乎都是神學的法律思想，即直接或間接地將法歸結為神的意志。（2）意志論【人志論】，許多非馬克思主義法學都是從人的意志、理性、人性的角度規(guī)定法、理解法的，如黑格爾關于法是自由意志的體現(xiàn)的觀點，從法律外部發(fā)展而來。（3）正義論，把法歸結為正義的思想，同樣源遠流長的。如古羅馬法學家塞爾蘇士認為：“法乃善良公正之術?！?、從社會現(xiàn)象的交互作用的角度把總體上看，不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領域加以研究。第14頁共89頁

15握法的定義【社會法學派的觀點】物法律現(xiàn)象是指能夠經驗的、憑借直觀的方式可以認識的法的外部聯(lián)系的總和，是直觀的感性對象一一法本身；法的本質則是深藏于法的現(xiàn)象背后以至憑借直觀的方式無法把握的法的內在聯(lián)系，是人們對可感知的法的外部聯(lián)系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象。（二）馬克思主義關于法的本質的基本觀點（法的正式性（國家性）、階級性、物質制約性（客觀性））T02-81、T04-1◎法的本質存在于國家意志、階級意志與社會存在、社會物質條件之間的對立統(tǒng)一關系之中。1、法的正式性（又稱法的官方性、國家性）指法是由國家制定或認可的并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。表明法律與國家權力存在密切聯(lián)系，法律直接形成于國家權力，是國家意志的體現(xiàn)。2、法的階級性是指在階級對立的社會，法所體現(xiàn)的國家意志實際上是統(tǒng)治階級的意志（注意：是統(tǒng)治階級整體意志，而不是統(tǒng)治階級的某個階層、某個領導人或每一個統(tǒng)治階級成員的意志的簡單相加）。3、法的物質制約性（客觀性）是指法的內容受社會存在這個因素的制約，其最終也是由一定社會物質生活條件決定的。立法者不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律，是將社會生活中客觀存在的包括生產關系、階級關系、親屬關系等在內的各種社會關系以及相應的社會規(guī)范、社會需要上升為國家的法律，并運用國家權威予以保護。三、法的特征（規(guī)范性國家意志性普遍性強制性程序性）T00-43（一）法是調整人（社會主體）的（1）在我國法律術語中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標準，而規(guī)范用勺涵義要稍微寬泛一些，包括規(guī)則和原則。（2）法律是一種社會規(guī)范，以此區(qū)別于：5“規(guī)”者，看得見風景的柵欄，生命、自由、財產……人類社會的那些最美好的事物都在“強行法”柵欄的保護之中；“范”者，風景區(qū)內引人前行的指路牌一一如想獨辟蹊徑，由您自便，但如初來貴境，也不必茫然，由“任意法”的指引依然可以暢意抒懷。第15頁共89頁

16行為的社會規(guī)范4①自然法則：自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，與人的思維和行動無關。而社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結果，是種文化現(xiàn)象。②技術規(guī)范：調整人與自然的關系，規(guī)定人們如何使用自然的力量和生產工具以有效地利用自然的行為準則。而社會規(guī)范則是調整人與人之間的社會關系。技術規(guī)范可以轉化為法律規(guī)范。（3）法律是一種以公共權力為后盾的、具有特殊強制性的社會規(guī)范，以此不同于其他社會規(guī)范。（二）法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范（1）社會規(guī)范大體上分為兩類：①在長期社會演變過程中自發(fā)形成的，如道德、習俗、禮儀等。法律有習慣法和成文法之分，前者是自發(fā)形成的，后者是人為的、自覺創(chuàng)制的。②另一類主要是人為形成的，如宗教規(guī)范、政治規(guī)范（政策等）、職業(yè)規(guī)范（紀律等）。（2）法律的形成有兩種基本方式：①制定法律，即享有國家立法權的機關，按照一定的權限劃分，依照法定的程序將掌握政權階級的意志轉化為法律。由此形成的法律就是成文法或制定法。一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結構，形式上，類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。②通過國家認可方式形成法律，是對社會中已有的社會規(guī)范（如習慣、道德、宗教教義、政策）賦予法的效力。有兩種情況：①立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律②立法者在法律中承認已有的社會規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機關靈活掌握，如有關“從習慣”、“按政策辦”等規(guī)定。（三）法是具有普遍（1）普遍有效性，即在國家權力所及的范圍內，法具有普遍效力或約束力。（2）近代以來，法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對待性，即要求平等地對待一41、在社會體系中，法屬于社會規(guī)范的范疇。作為社會規(guī)范，法既區(qū)別于思想意識和政治實體，又區(qū)別于非規(guī)范性的決定、命令，如法院判決。法的規(guī)范性具體體現(xiàn)在三個方面：（1）法對人們如何行為提出了明確的指示。法律通過告知人們可以做什么，禁止做什么，必須做什么，對人們的行為進行規(guī)范和指引。（2）法的內容具有一般性和概括性。法不是針對某個人、某件事而立的，而是針對一類人、一類事而立的。法對行為的調整表現(xiàn)為一種規(guī)范性調整，而非個別性調整。（3）法是反復適用的。法不是僅適用一次，而是在其生效期限內對其指向的對象反復適用的。2、人的行為是法的調整對象。也可以說，法的調整對象是社會關系。這兩種說法意思是一致的，因為社會關系不過是人與人之間的行為互動或交互行為。沒有人們之間的交互行為，就沒有社會關系。法調整人的行為，同時也就調整了社會關系。作為法的調整對象的行為是指人的外在行為。法與道德、社會輿論等社會調整手段的重要區(qū)別在于，法僅僅調整和約束人的外在行為，而不調整和約束人的內心思想、情感。譬如，法可以禁止和懲罰分裂國家、褻瀆國旗的行為，但不能強制人們內心熱愛祖國。不過，我們應當看到，法通過約束和規(guī)范人的行為，可以影響人的思想、觀念。譬如，婚姻法規(guī)定，男女雙方可以約定婚前財產與婚后財產的分配方式，就對中國人的婚姻家庭觀念產生了重大的沖擊。一一引自張文顯主編《法理學》（總稿）第16頁共89頁

17性的社會規(guī)范（主要指第一種）切人，要求法律面前人人平等。（3）普遍一致性，即：近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是，法律的內容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。（四）法是以權利義務為（主要）內容的社會規(guī)范（1）法是通過設定以權利義務為內容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中，以調節(jié)社會關系。法的存在，意味著人們謀求自身利益的行為的正當性，意味著現(xiàn)實的有生命的個人追求現(xiàn)實利益的正當性。（2）法律以權利義務為內容，意味著一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的問題了（區(qū)別自然法則 定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結果）。（五）法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范（1）所有規(guī)范都具有保證自己實現(xiàn)的力量，沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的，但其強制措施的方式、范圍、程度、性質是不同的。法律強制是一種國家強制，是以軍隊、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強制。因此:法律就一般情況而言是一種最具有外在強制性的社會規(guī)范。（2）國家暴力是一種“合法”的暴力，這意味著該種暴力“有根據(jù)的”，而且必須合法行使，包括符合實體法尤其是程序法兩個方面的要求。法律的制定和實施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內思考、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。四、法的作用 重點法的作用指法對社會主體和社會關系所具有的實際的、現(xiàn)實的影響力；（一）規(guī)范作用一一調整行為T02-32、T98-24◎法的規(guī)范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有，可分為指引、評價、教育、預測和強制五種。1、指引作用【自己】法對本人的行為具有引導作用?！拘问椒矫妗浚?）對人的行為的指引有兩種形式：①個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引；②規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。個別指引盡管是非常重要的，但就建立和維護穩(wěn)定的社會關系和社會秩序而言，規(guī)范性指引具有更大的意義。（2）從立法技術上看【實質方面】：①確定的指引，即通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限②不確定的指引，又稱選擇的指引，【稱為為可為模式】是指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇范圍。2、評價作用【別人】法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。（注意：合法與違法不是非此即彼的關系，還有一種既不違法也不合法的狀態(tài)）在現(xiàn)代社會，法律已經成為評價人的行為的基本標準。第17頁共89頁

183、預測作用【你我他】憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會如何行為。社會規(guī)范的存在就意味著行為預期的存在，而行為的預期是社會秩序的基礎。4、教育作用【大多數(shù)】通過法的實施使法律對一般人的行為產生影響。具體表現(xiàn)為①示警作用；。示范作用。5、強制作用【一小撮】法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規(guī)定能夠轉化為社會現(xiàn)實。(二)社會作用一一調整社會關系法的社會作用(1)三個領域①社會經濟生活②政治生活@思想文化生活領域(2)兩個方向①政治職能(通常說的階級統(tǒng)治的職能)②社會職能(執(zhí)行社會公共事務的職能)(三)法的局限性T99-37法在社會生活中具有重要作用，但法律不是萬能的(1)法律是以社會為基礎的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會；(2)法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約；(3)法律規(guī)制和調整社會關系的范圍和深度是有限的，有些社會關系(如人們的情感關系，友誼關系)不適宜由法律來調整，法律就不應涉足其間；(4)法律自身條件的制約，如語言表達力的局限。在實踐活動中，法律必須結合自身特點發(fā)揮作用。第18頁共89頁

19第六節(jié)法的效力一、法的效力（含義、分類）（一）法的效力的含義法的效力，即法的約束力，指人們應當按照法律規(guī)定的行為模式來行為，必須予以服從的一種法律之力。一般而言，法的效力來自于制定它的合法程序和國家強制力。法律有效力，意味著人們應當遵守、執(zhí)行和適用法律，不得違反。（二）法的效力的分類1、規(guī)范性法律文件的效力，也叫狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。這里所講的法的效力，是狹義的法的效力。可以分為四種，或稱四個效力范圍：（1）對人的效力（2）對事的效力（3）空間效力（4）時間效力2、非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證、合同等的法的效力。這些文件在經過法定程序之后也具有約束力，任何人不得違反。但是，非規(guī)范性法律文件是適用法律的結果而不是法律本身，因此不具有普遍約束力。一、法對人的效力T05-55、T98-9（一）法對人的效力原則（1）屬人主義即法律只適用于本國公民，不論其身在國內還是國外；非本國公民即便身在該國領域內也不適用。（2）屬地主義法律適用于該國管轄地區(qū)內的所有人，不論是否本國公民，都受法律約束和法律保護；本國公民不在本國，則不受本國法律的約束和保護。（3）保護主義即以維護本國利益作為是否適用本國法律的依據(jù);任何侵害了本國利益的人，不論其國籍和所在地域，都要受該國法律的追究。（4）綜合原則：以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結合。這是近代以來多數(shù)國家所采用的原則。我國也是如此。（二）法對中國公民、外國人和無國籍人的效力1、對中國公民的效力（1）在中國領域內一律適用中國法律。（2）在中國境外的中國公民，也應遵守中國法律并受中國法律保護。但對于適用中國法律與適用所在國法律的關系，應區(qū)別情況，依法分別對待。2、對外（1）外國人和無國籍人在中國領域內，除法律另有規(guī)定者外，適用中國法律。第19頁共89頁

20國人和無國籍人的效力有特殊身份的或者享有豁免權的外國主體，如外國兀首、外交使者、外國政要以及他們的配偶和未成年的兒子以及未結婚的女兒，中國法對其不加以直接適用；(2)外國人和無國籍人在中國領域外①外國人對中國國家或者公民犯罪，而按《中華人民共和國刑法》規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。②在民事或商事活動領域，可以按照我國有關法律的規(guī)定或國際私法的沖突規(guī)范來加以確定。三、法的空間效力法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。1、一般來說，一國法律適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土和領空。一一有的法律只適用于一國的部分領域，如我國的特別行政區(qū)法律2、根據(jù)有關國際條約的規(guī)定，一國的法律也可以適用于本國駐外使館、在外船舶及飛機。四、法的時間效力T99-7、T04-6◎法的時間效力，指法何時生效、何時終止效力以及法對其生效以前的事件和行為有無溯及力。1、法的生效時間(1)自法律公布之日起生效(2)由該法律規(guī)定具體生效時間(3)規(guī)定法律公布后符合一定條件時生效，例如，《中華人民共和國企業(yè)破產法(試行)》第43條規(guī)定：“本法自全民所有制工業(yè)企業(yè)法實施滿三個月之日起試行，試行的具體部署和步驟由國務院規(guī)定?！?、法終止生效的時間(1)明示的廢止，即在新法或其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法。(2)默示的廢止，即當法律適用中出現(xiàn)新法與舊法沖突時，依“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”，適用新法而使舊法事實上被廢止。3、法的溯及力(也稱法溯及既往的效力，是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力)(1)有關侵權、違約的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往為原則。(2)法不溯及既往并非絕對。目前各國通例是“從舊兼從輕”原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的，適用新法，也稱為“有利原則”。(3)在某些有關民事權利的法律中，法律有溯及力。比如，著作權法第59條第1款規(guī)定:“本法規(guī)定的著作權人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護期的，依照本法予以保護。”第20頁共89頁21第七節(jié)法律關系 整節(jié)都是重點一、法律關系的概念與種類T00-42、T98-69（一）法律關系的含義與特征◎法律關系是在法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系1、法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，具有合法性。【因行為符合或違反法律規(guī)范，從而產生法律關系】（1）法律規(guī)范是法律關系產生的前提。如果沒有相應的法律規(guī)范的存在，就不可能產生法律關系。（2）法律關系不同于法律規(guī)范調整或保護的社會關系本身。例如，民事關系（財產關系和身份關系）只有經過民法的調整，才成為一類法律關系（民事法律關系）。（3）法律關系是法律規(guī)范的實現(xiàn)形式，是法律規(guī)范的內容（行為模式及其后果）在現(xiàn)實社會生活中得到具體的貫徹。在此意義上，法律關系是人與人之間的合法（符合法律規(guī)范的）關系。這是它與其他社會關系的根本區(qū)別。2、法律關系是體現(xiàn)意志性的特種社會關系。（1）法律關系是根據(jù)法律規(guī)范有目的、有意識地建立的，法律關系像法律規(guī)范一樣必然體現(xiàn)國家的意志。（2）特定法律主體的意志對于法律關系的建立與實現(xiàn)也有一定的作用。有些法律關系的產生，要通過法律關系參加者的個人意志表示一致（如多數(shù)民事法律關系）。也有很多法律關系的產生，并不需要這種意志表示。例如，行政法律關系，往往基于行政命令而產生。第21頁共89頁

223、法律關系是特定法律關系主體之間的權利和義務關系。（1）法律關系是以法律上的權利、義務為紐帶而形成的社會關系，它是法律規(guī)范（規(guī)則）“指示”（行為模式，法律權利和義務）的規(guī)定在事實社會關系中的體現(xiàn)。（2）法律權利和義務的內容是法律關系區(qū)別于其他社會關系（社團組織內部的關系）的重要標志。（二）法律關系的種類1、按照法律關系產生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實現(xiàn)規(guī)范的內容不同（1）調整性法律關系，是基于合法行為而產生的、執(zhí)行法的調整職能的法律關系，它所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內容。不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權利、履行義務。（2）保護性法律關系，是由于違法行為而產生的、旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系，它執(zhí)行看法的保護職能，所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護規(guī)則（否定性法律后果）內容，是法的實現(xiàn)的非正常形式。需要適用法律制裁。2、按照法律主體在法律關系中的地位不同（1）縱向（隸屬）的法律關系，是指在不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系（舊法學稱“特別權力關系”）。法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。（2）橫向法律關系，是指平權法律主體之間的權利義務關系。法律主體的地位是平等的，權利和義務的內容具有一定程度的任意性。3、按照法律主體的多少及其權利義務是否一致（1）單向（單務）法律關系，是指權利人僅享有權利，義務人僅履行義務，兩者之間不存在相反的聯(lián)系（如不附條件的贈與關系）。是法律關系體系中最基本的構成要素。一切法律關系均可分解為單向的權利義務關系。（2）雙向（雙邊）法律關系，是指在特定的雙方法律主體之間，存在著兩個密不可分的單向權利義務關系，其中一方主體的權利對應另一方的義務，反之亦然（如買賣合同關系）。（3）多向（多邊）法律關系，又稱“復合法律關系”或“復雜的法律關系”，是三個或三個以上相關法律關系的復合體，其中既包括單向法律關系，也包括雙向法律關系（如行政法中的人事調動關系）。4、按照相關的法律關系作用和地位的不同（1）第一性法律關系（主法律關系），是人們之間依法建立的不依賴其他法律關系而獨立存在的或在多向法律關系中居于支配地位的法律關系。（2）由此第一性法律關系產生的、居于從屬地位的法律關系，就是第二性法律關系或從法律關系。一切相關的法律關系均有主次之分，例如，在調整性和保護性法律關系中，調整性法律關系是第一性法律關系（主法律關系），保護性法律關系是第二性法律關系（從法律關系）；在實體和程序法律關系中，實體法律關系是第一性法律關系（主法律關系），程序法律關系是第二性法律關系（從法律關系），等等。二、法律關系主體〔結合民法學習〕T05-91、T99-1（一）法律關系主體的含義和種類◎法律關系主體是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者（稱為權利人）和一定義務的承擔者（稱為義務人）?！蛟谥袊申P系的主體包括以下幾類：第22頁共89頁

231、公民（自然人）既指中國公民，也指居住在中國境內或在境內活動的外國公民和無國籍人。2、機構和組織（可籠統(tǒng)地稱為“法人”，包括公法人和私法人。中國的國家機關和組織，可以是公法人，也可以是私法人，依其所參與的法律關系的性質而定）（1）各種國家機關（立法機關、行政機關和司法機關等）（2）各種企事業(yè)組織和在中國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)（3）各政黨和社會團體3、國家特殊情況下可以作為一個整體成為法律關系主體。如作為主權者是國際公法關系的主體。在國內法上，可直接以自己的名義參與國內的法律關系（如發(fā)行國庫券），但在多數(shù)情況卜由國家機關或其授權的組織作為代表參加法律關系。既不同于一般公民，也不同于法人。（二）權利能力和行為能力◎公民和法人要能夠成為法律關系的主體，享有權利和承擔義務，就必須具有權利能力和行為能力，即具有法律關系主體構成的資格。1、權利能力，又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。它是法律關系主體實際取得權利、承擔義務的前提條件（1）公民的權利能力根據(jù)享有權利能力的主體范圍不同①一般權利能力，又稱基本的權利能力，是一國所有公民均具有的權利能力，它是任何人取得公民法律資格的基本條件，不能被任意剝奪或解除。②特殊的權利能力，是公民在特定條件下具有的法律資格。這種資格并不是每個公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主體。如國家機關及其工作人員行使職權的資格，就是特殊的權利能力。按照法律部門的不同分為民事權利能力、政治權利能力、行政權利能力、勞動權利能力、訴訟權利能力等。這其中既有一般權利能力（如民事權利能力），也有特殊權利能力（政治權利能力、勞動權利能力）。（2）法人的權利能力沒有上述類別，與公民權利能力不同一般而言，自法人成立時產生，解體時消滅。其范圍是由法人成立的宗旨和業(yè)務范圍決定的。2、行為能力，是指法律關系主體能夠通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力指法律上擬制的行為能力。◎公民的行為能力公民的行為能力是公民的意識能具有行為能力必須首先具有權利能力，但具有權利能力，并不必然具有行為能力。（1）能否認識自己行為的性質、意義和后果第23頁共89頁

24力在法律上的反映，不同于其權利能力。這表明，在每個公民的法律關系主體資格構成中，這兩種能力可能是統(tǒng)一的，也可能是分離的。確定標準有二：（2）能否控制自己的行為并對自己的行為負責。因此，公民是否達到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標志?！蚬竦男袨槟芰Φ姆诸?（1）根據(jù)其內容不同①權利行為能力是指通過自己的行為實際行使權利的能力。②義務行為能力是指能夠實際履行法定義務的能力。@責任行為能力（簡稱責任能力）是指行為人對自己的違法行為后果承擔法律責任的能力。它是行為能力的一種特殊形式。（2）世界各國法律一般規(guī)定①完全行為能力人。這是指達到一定法定年齡、智力健全、能夠對自己的行為負完全責任的自然人（公民）。例如，在民法上，18周歲以上的公民是成年人，具有完全的民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。②限制行為能力人。這是指行為能力受到一定限制，只具有部分行為能力的公民。例如，我國民法通則規(guī)定，10周歲以上的未成年人，不能完全辨認自己行為的精神病人，是限制行為能力人。中國刑法將已滿14周歲不滿16周歲的公民視為限制行為能力人（不完全的刑事責任能力人）。@無行為能力人。這是指完全不能以自己的行為行使權利、履行義務的公民。在民法上，不滿10周歲的未成年人，完全的精神病人是無行為能力人。在刑法上，不滿14周歲的未成年人和精神病人，也被視為無刑事責任能力人。例：在北京海淀幾個13歲的孩子放火燒掉一個網吧，燒毀了財物并燒死了人。則在此案件中這幾個孩子可以不承擔刑事法律責任，但其有民事法律責任的。◎法人組織的行為能力:與公民的行為能力不同①公民的行為能力有完全與不完全之分，而法人的行為能力總是有限的，由其成立宗旨和業(yè)務范圍所決定。②公民的行為能力和權利能力并不是同時存在的。公民具有權利能力卻不一定同時具有行為能力，公民喪失行為能力也并不意味著喪失權利能力。而法人的行為能力和權利能力卻是同時產生和同時消滅的。法人一經依法成立，就同時具有權利能力和行為能力，法人一經依法撤銷，其權利能力和行為能力也就同時消滅。三、法律關系的內容T04-83、T02-84（一）法律關系主體的法律權利和法律義務1、法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。是法律規(guī)范的指示內容（行為模式、法律權利與法律義務的一般規(guī)定在實際社會生活中的具體落實，是法律規(guī)范在社會關系中實現(xiàn)的一種狀態(tài)。第24頁共89頁

①任何人具有權利能力，并不必然表明他可以參與某種法律關系，而要能夠參25①任何人具有權利能力，并不必然表明他可以參與某種法律關系，而要能夠參(1)所屬的領域不同①作為法律規(guī)范內容的權利和義務是有待實現(xiàn)的法律權利和法律義務，即“應有的”法律權利和義務，屬于可能性領域。②法律關系主體的權利和義務是法律關系主體在實施法律(遵守法律或適用法律)的活動過程中所實際享有的法律權利和正在履行的法律義務，即“實有的”法律權利和義務，屬于現(xiàn)實性領域。在社會生活中，法律規(guī)范中規(guī)定的權利和義務，只有轉化為法律關系主體實有的權利和義務，才能使法律對社會的調整達到應有的效果。(2)針對的主體不同①法律上規(guī)定的權利和義務所針對的是一國之內的所有不特定的主體(包括公民、法人、國家機關等)。②法律關系主體的權利和義務所針對的主體是特定的，即在某一法律關系中的有關主體(雙方當事人或權利人和義務人)。一旦特定的法律關系主體依照法律規(guī)范“指示”內容進行法律活動，那么就享有實際的法律權利，或者履行特定的法律義務。(3)法的效力不同①法律上的權利和義務由于針對的是不特定的主體，因而屬于“一般化的法律權利和法律義務”，其具有一般的、普遍的法的效力。一國之內的所有相關的主體均應遵守法律上的權利和義務的一般規(guī)定。②法律關系主體的權利和義務由于針對的是特定的法律主體，故屬于“個別化的法律權利和法律義務”，其僅對特定的法律主體有效，不具有普遍的法的效力。2、法律關系主體的權利和義務與作為法律規(guī)范內容的權利和義務(法律上規(guī)定的權利和義務)的差別:3、法律關系主體的權利和權利能力:權利以權利能力為前提，是權利能力這一法律資格在法律關系中的具體反映。(1)兩者的聯(lián)系(2)兩者的區(qū)別與法律關系，就必須要有具體的權利。Z權利能力包括享有權利和承擔義務兩方面的法律資格，而權利本身不包括義務在內。(二)法律關系主體的權利和義務的實現(xiàn)◎法律權利和法律義務在由法律的一般規(guī)定轉化為法律關系主體的實有權利和義務以后，也還存在著一個實現(xiàn)問題，權利不能實現(xiàn)就歪曲了它的本質，而義務不能實現(xiàn)就造成了對權利人利益的損害。1、法律權利和法律義務的實現(xiàn)是一個復雜的問題(1)從大的方面講，它取決于一個國家的物質生活條件和水平，取決于政治民主和法治法制)發(fā)展的狀況以及科學文化條件和道德人文環(huán)境的改善，等等。(2)從主觀方面講，權利和義務能否實現(xiàn)還要看法律關系主體之間各種關系的發(fā)展，法律關系主體的行為能力的狀況，以及是否有法律認識上的錯誤和不以人的意志為轉移的事件的第25頁共89頁

26發(fā)生，等等。例如，權利人出于友情或同情而放棄權利，免除義務人的義務。再如，由于發(fā)生了不可抗力的事件，義務人不能履行義務。在這兩種情況下，權利自身并沒有實現(xiàn)。（3）最重要的是通過國家來保障：①通過明確規(guī)定行使權利的步驟和程序，使權利具有可操作性；②通過限制國家機關（尤其是行政機關）的權力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度來保障權利；（3）通過及時制裁侵權行為，督促義務人積極履行義務從而使權利得以實現(xiàn)。2、權利與義務的限度（1）權利的限度（權利在現(xiàn)實生活中總有一個適度的范圍和限度，超出了這個限度，就不為法律所保護，甚至可能構成“越權”或“濫用權利”，屬于違法行為，必然招致法律的禁止甚或制裁。（法律對權利作適當?shù)南拗剖峭耆匾?，但這種限制是以保障作為前提的，限制是為了更好地保障。（權利不是絕對無限制的，同樣法律也不能絕對無限制地剝奪或取消人們的權利。這里的限制應當有一個適度的平衡。（2）義務的限度（實際履行義務的主體資格的限制。例如，某人雖然按照法律應承擔義務，但由于其不具備履行義務的行為能力，則權利人不得強迫該義務人履行義務。②時間的界限。義務在大多數(shù)情況下都是有一定的時效或時間界限的，超過了時效或時間界限，義務就不復存在。例如，父母對子女的撫養(yǎng)義務通常應以子女達到成年為限。（利益的界限。在權利和義務的資源分配上，權利人不可能永遠無限制地享有社會的利益，義務人也不可能永遠承擔社會的不利和損害。權利人在享受權利時必須履行相應的義務，義務人在盡義務時，也同樣享有自己的權利。四、法律關系客體〔結合民法學習〕T05-92（一）法律關系客體的含義1、法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象，是構成法律關系的要素之一。2、法律關系客體是一定利益的法律形式實質上，客體所承載的利益本身才是法律權利和法律義務聯(lián)系的中介。這些利益，從表現(xiàn)形態(tài)上可以分為物質利益和精神利益、有形利益和無形利益、直接利益和間接利益（潛在利益）；從享有主體的角度，利益可分為國家利益、社會利益和個人利益，等等。（二）法律關系客體的種類第26頁共89頁

27◎法律關系客體是一個歷史的概念，法律關系客體的范圍在不同時空條件下是有差異的，如古代，人可以作為法律關系的客體，而現(xiàn)代不允許；總體看來，其范圍和種類不斷擴大和增多的趨勢。有以下幾類：1、物（1）作為法律關系客體的物與物理意義上的物既有聯(lián)系，又有不同，它不僅具有物理屬性，而且應具有法律屬性。物理意義上的物要成法律關系客體，須具備以下條件：①應得到法律之認可。②應為人類所認識和控制。不可認識和控制之物（如地球以外的天體）不能成為法律關系客體。@能夠給人們帶來某種物質利益，具有經濟價值。⑷第四，須具有獨立性。不可分離之物（如道路上的瀝青、橋梁之構造物、房屋之門窗）一般不能脫離主物，故不能單獨作為法律關系客體存在。（2）在我國，大部分天然物和生產物可以成為法律關系的客體，但有幾種物不得進入國內商品流通領域，成為私人法律關系的客體：①人類公共之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣；②文物；@軍事設施、武器（槍支、彈藥等）；@危害人類之物（如毒品、假藥、淫穢書籍等）。2、人身（不僅是指作為物質實體的人身，也包括人身的延展物。如姓名、榮譽等等）（1）人身是由各個生理器官組成的生理整體（有機體）。它是人的物質形態(tài)，也是人的精神利益的體現(xiàn)。不僅是人作為法律關系主體的承載者，而且在一定范圍內成為法律關系的客體。但須注意的是：①活人的（整個）身體，不得視為法律上之“物”，不能作為物權、債權和繼承權的客體，禁止任何人（包括本人）將整個身體作為“物”參與有償?shù)慕洕苫顒?，不得轉讓或買賣。販賣或拐賣人口，買賣婚姻，是法律所禁止的違法或犯罪行為，應受法律的制裁。②權利人對自己的人身不得進行違法或有傷風化的活動，不得濫用人身，或自踐人身和人格。例如，賣淫、自殺、自殘行為屬違法行為或至少是法律所不提倡的行為。@對人身行使權利時必須依法進行，不得超出法律授權的界限，嚴禁對他人人身非法強行行使權利。例如，有監(jiān)護權的父母不得虐待未成年子女的人身。（2）人身（體）部分（如血液、器官、皮膚等）的法律性質，是一個較復雜的問題。它屬于人身，還是屬于法律上的“物”，不能一概而論。應從三方面分析：①當人身之部分尚未脫離人的整體時，即屬人身本身；②當人身之部分自然地從身體中分離，已成為與身體相脫離的外界之物時，亦可視為法律上之“物”；第27頁共89頁

28@當該部分已植入他人身體時，即為他人人身之組成部分。3、精神產品精神產品是人通過某種物體（如書本、磚石、紙張、膠片、磁盤）或大腦記載下來并加以流傳的思維成果，屬于非物質財富。西方學者稱之為“無體（形）物”。我國法學界常稱為“智力成果”或“無體財產”。①不同于有體物，其價值和利益在于物中所承載的信息、知識、技術、標識（符號）和其他精神文化。②不同于人的主觀精神活動本身，是精神活動的物化、固定化。4、行為結果作為法律關系客體的行為結果是特定的，即義務人完成其行為所產生的能夠滿足權利人利益要求的結果。這種結果一般分為兩種：①一種是物化結果，即義務人的行為（勞動）凝結于一定的物體，產生一定的物化產品或營建物（房屋、道路、橋梁等）；②另一種是非物化結果，即義務人的行為沒有轉化為物化實體，而僅表現(xiàn)為一定的行為過程，直至終了，最后產生權利人所期望的結果（或效果）。例如，權利人在義務人完成一定行為后，得到了某種精神享受或物質享受，增長了知識和能力等。五、法律事實與法律關系的產生、變更、消滅T98-16（一）法律關系產生、變更與消滅的條件◎法律關系處在不斷地生成、變更和消滅的運動過程。它的形成、變更和消滅，需要具備一定的條件。其中最主要的條件有二：1、法律規(guī)范［大前提］（1）法律規(guī)范是法律關系形成、變更和消滅的法律依據(jù)，沒有一定的法律規(guī)范就不會有相應的法律關系。（2）法律規(guī)范的規(guī)定只是主體權利和義務關系的一般模式，不是現(xiàn)實的法律關系本身。2、法律事實［小前提］T05-6（1）就是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。①法律事實首先是一種客觀存在的外在現(xiàn)象，而不是人們的一種心理現(xiàn)象或心理活動。純粹的心理現(xiàn)象不能看做是法律事實。②其次，法律事實是由法律規(guī)定的、具有法律意義的事實，能夠引起法律關系的產生、變更或消滅。在此意義上，與人類生活無直接關系的純粹的客觀現(xiàn)象（如宇宙天體的運行）就不是法律事實。（2）法律關系的形成、變更和消滅必須具備直接的前提條件，這就是法律事實。法律事實是法律規(guī)范與法律關系聯(lián)系的中介。（二）法律事實的種類【事件，行為】1、依是否以人們的意志為轉移作標準，可以將法律事實大體上分為兩類，即法律事件和法第28頁共89頁

29律行為。（1）法律事件法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。又分為：①社會事件，如社會革命、戰(zhàn)爭等②自然事件，如人的生老病死、自然災害等（2）法律行為是指行為人有意識的作為或不作為的客觀情況，是最普通、最常見的法律事實?？煞譃椋孩偕埔庑袨?、合法行為，如依法登記結婚的行為，導致婚姻關系的成立。②惡意行為、違法行為，如犯罪行為產生刑事法律關系，也可能引起某些民事法律關系（損害賠償、婚姻、繼承等的產生或變更。例：9.11對于恐怖組織是行為，對于紐約人民則是事件。2、在研究法律事實問題時，我們還應當看到這樣兩種復雜的現(xiàn)象:（1）同一個法律事實（事件或者行為）可以引起多種法律關系的產生、變更和消滅。例如，工傷致死，不僅可以導致勞動關系、婚姻關系的消滅，而且也導致勞動保險合同關系、繼承關系的產生。 （2）兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關系的產生、變更或消滅。例如，婚姻關系的產生即需要實質要件與形式要件同時具備。在法學上，把兩個或兩個以上的法律事實所構成的一個相關的整體，稱為“事實構成，第29頁共89頁

30第八節(jié)法律責任T05-52一、法律責任的概念和種類（一）法律責任的含義和