論刑事和解的基礎與制度構(gòu)建

論刑事和解的基礎與制度構(gòu)建論刑事和解的基礎與制度構(gòu)建建立在社會一般意識或社會通念上存在的報應觀念基礎之上的傳統(tǒng)司法模式在預防、控制犯罪、彌補被害人損失方面暴露出缺陷，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會對矯正犯罪的預期。刑事和解引入了補償性的積極懲罰、非正式的爭議解決程序等新思路，試圖糾正傳統(tǒng)司法在防治犯罪效果上的不足，它提供了一種不同的視角去看待犯罪的問題，提供了一種對犯罪所造成傷害的適當?shù)姆磻绞?。一、刑事和解的基礎刑事和解作為一種與傳統(tǒng)刑事司法理念相徑庭的全新的司法理念，各國對其內(nèi)涵的界定都各不相同。但是，各種對刑事和解理念的理解具有一定的相通性，歸納而言，刑事和解主要是通過被告人與受害人雙方的溝通協(xié)調(diào)以最大程度的化解矛盾，輔之以社區(qū)矯正等措施，修復受損的社會關系。（一）刑事和解的哲學基礎（二）刑事和解的法理基礎刑事和解是“對西方的主流文化提出挑戰(zhàn)，對各種本土文化持一種寬容乃至欣賞的態(tài)度，主張文化多元，反對文化霸權(quán)，特別認可非主流文化在預防和控制犯罪方面的獨特作用。”它認為犯罪并不是單純的犯法或者對政府權(quán)威的違犯，而是“對個人和人際關系的侵犯，犯罪行為生成了其使一切復原的社會義務，司法介入被害人、犯罪行為人和社會尋求更好地彌補、協(xié)調(diào)和安定社會關系的過程中去”。所以刑事和解的最大功能應是確保傷害被修復。其關注的是犯罪人、被害人以及社區(qū)三者之間的關系。但是，刑事和解不應被視為是與報應性司法或康復性司法相對抗的，反之，刑事和解是糅合了報應性司法和康復性司法的諸多因素，并且創(chuàng)設了一些新的觀點（社區(qū)責任的提出等）。因為刑事和解并非是對刑罰的完全否認，反而認為犯罪人不僅應該為被害人承擔責任，而且應該將其擴展到社區(qū)領域?！胺缸锸巧鐓^(qū)問題，解決因犯罪產(chǎn)生的問題既是社區(qū)成員的共同責任，也是其不可剝奪的權(quán)利的基礎上的”。（三）刑事和解的社會基礎隨著人們對刑罰的認識由單純的制裁犯罪轉(zhuǎn)化為矯正犯罪，建立在報應刑基礎之上的傳統(tǒng)司法模式在預防、控制犯罪、彌補被害人損失方面暴露出缺陷，無法跟上社會發(fā)展的步伐，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會對矯正犯罪的預期。首先，在預防與控制犯罪方面，傳統(tǒng)的司法模式顯得力不從心，因為在被告人面對著犯罪后的自責與對未來充滿悲觀的時候，嚴厲的刑罰不僅不能起到威懾作用，反而更容易導致其對社會的敵對情緒。英國哲學家葛德文就曾經(jīng)指出:刑罰這種強制手段不能說服人,不能安撫人,而相反地,使遭到強制的人離心離德。強制手段和理性毫無共同之處,所以不能有培養(yǎng)德性的正當效果。其次，傳統(tǒng)司法模式單純致力于對犯罪的追訴，與其說是對被害人合法權(quán)益的保障不如說是對國家權(quán)威的維護，被害人不僅不能從刑事訴訟中得到補償，反而可能因為被告人出獄后的報復而面臨二次傷害的危險。而刑事和解在一定程度上克服傳統(tǒng)的司法模式的弊端。二、引入刑事和解的必然性分析（一）我國傳統(tǒng)的“國家——被告人”刑事司法運行機制的缺陷長期以來，刑法工具論的觀點占據(jù)主導地位，而一旦刑法被視為是一種工具，追究被告人刑事責任的過程則嬗變?yōu)閲揖S護社會秩序的手段，“為了稱得上是應當處罰，必須基于社會一般意識或社會通念上存在的報應觀念，認為能夠依據(jù)該行為，對該行為人進行譴責，追究其刑事責任?！庇纱酥苯訉е碌氖潜桓嫒撕捅缓θ说臋?quán)益與訴求沒有得到應有的重視，主要表現(xiàn)為打擊犯罪與人權(quán)保障的失調(diào)：首先，片面追求對被告人的刑罰責難。國家對被告人的刑罰責難不僅有利于保護作為被害人的個體性的合法權(quán)益，而且有利于保障作為一般社會人的整體利益。“如果說，犯罪在刑法中處于一種客體——對象性存在物的地位，那么，刑罰在刑法中處于一種主體的地位?！比欢?，理論中刑罰的這種預防與控制犯罪的機能往往在實踐中扭曲，嬗變?yōu)閱渭兊摹爸匦袒眱A向，其后果是對被告人權(quán)利的侵害，這與當前國際社會倡導的人道化、謙抑性的刑法價值背道而馳的。其次，對被害人的合法權(quán)益考慮欠缺。如果說很多被告人的程序權(quán)利由于沒有明文規(guī)定而缺乏法律支撐的話，那么，與此相比，對更容易在訴訟程序中受到忽視的被害人權(quán)利的保護則顯得更為迫切。因為雖然一旦進入了刑事訴訟程序就意味著國家對被告人刑罰責難的開始，但是，不可否認的是被告人作為刑事訴訟的中心，其承載的訴訟理念也是整個刑事訴訟程序的核心價值的體現(xiàn)。然而，作為社會人、理性人、經(jīng)濟人，每個人都有著自己的利益訴求，被害人自然也不例外?！氨缓θ嗽诜缸锖皖A防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體，不能只強調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要充分地肯定和堅決保護被害人的人權(quán)”。但是，由于被害人和作為在刑事訴訟被告人的對立方的公訴方的利益存在很大的一致性，被害人的這種獨立的愿望與訴求便往往會湮沒在所謂的國家利益中?！霸诂F(xiàn)代法治話語中，被告人權(quán)利具有天然的正當性，被害人權(quán)利本來在與被告人權(quán)利相沖突時就往往處于被忽視和拋棄的境地?！彪m然我國刑事訴訟法已經(jīng)在法律層面上將被害人作為當事人加以確定，但是不容忽視的是，司法實踐中，被害人權(quán)利的保護狀況并沒有得到根本的好轉(zhuǎn)。實際上，我國一些既有的關于被害人權(quán)利立法就已經(jīng)帶有十分明顯的控方利益導向，這種政策性立法其政治目的要大于法律目的，必然會使得被害人無法成為獨立的利益主體，這就必然使得被害人權(quán)利保護的質(zhì)與量，權(quán)利入憲的范圍和程度都受到種種不合理的限制和一些非相關因素的制約。（二）刑事和解“被害人——犯罪人”模式的優(yōu)勢刑事和解理論認為“犯罪既不是對國家利益的侵害，亦不是‘孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭’，相反，犯罪是社區(qū)中的個人的行為，因此，對犯罪的處理應該由被害人和犯罪人發(fā)揮決定作用?！彼鼘⒎缸镆暈閷€人權(quán)益和社會關系的雙重損害，而司法正義是一種矯正正義，因此，作為司法正義的承載體的刑事訴訟程序就應當修復這種損害。刑事和解是在維護法律權(quán)威的前提下對刑事訴訟程序的優(yōu)化，為剛性的刑事訴訟程序注入了柔性的因素，體現(xiàn)了刑事司法從“有害的正義”到“無害的正義”的進步，是法律與道德情感的最佳結(jié)合，也符合寬嚴相濟的刑事政策所體現(xiàn)出來的刑罰理念，與傳統(tǒng)的“國家——被告人”司法模式相比，有著天然的優(yōu)勢。第一，深層次化解矛盾，和諧化消弭爭端。由于刑事和解是建立在雙方當事人自愿的基礎之上的由中立的第三方專業(yè)人員介入的一種司法活動，其強調(diào)的是恢復和整合因犯罪所造成的相應的社會關系的破壞，根本目的在于消除仇恨，化解矛盾，使當事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會以及重新生活和工作。所以，一旦雙方能夠達成協(xié)議，不僅能夠使得被害人的損失得到合理的補償，而且還能消除被告人的仇視心理，有效的避免因為被告人出獄后的打擊報復而使被害人遭受雙重傷害，也可以降低犯罪人在凡的可能性。美國的一份隨機抽樣調(diào)查表明，參加刑事和解程序的青少年犯的再犯率為18％，而通過正規(guī)刑事司法系統(tǒng)處理的青少年犯的再犯率為27％。第二，突出司法公正，彰顯社會正義。對一種措施公正與否的評判并非是由某些人的主觀臆斷所決定的，而是體現(xiàn)社會的一般性的價值取向。刑事和解強調(diào)在對被害人精神進行補償?shù)耐瑫r注重被害人物質(zhì)方面的賠償，在打擊犯罪與維護社會穩(wěn)定秩序之間找到一種平衡，符合社會的一般價值取向。第三，提高司法效率，降低司法成本。很多輕微刑事案件可以在偵查階段就可以得到合理的解決，可以使有限的司法資源集中到一些嚴重的、暴力性的犯罪活動中去。此外，刑事和解主要是通過社區(qū)矯正的方式實現(xiàn)，減少了因羈押犯罪人而發(fā)生的司法成本，提高了司法效率，而且，通過犯罪人公益勞動，可以節(jié)約大量的社會成本。第四，體現(xiàn)刑罰個別化，強調(diào)刑法謙抑性。刑罰個別化要求對犯罪人進行處罰時要考慮犯罪人的人身危險性及再犯可能性的大小選擇與其相適應的刑罰，而按照刑事謙抑性的要求，對刑事犯罪，應該以最小的支出——少用或者不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效的預防和控制犯罪。也就是說如果案件能夠不進入刑事訴訟程序得以處理，那么就應該選擇一種相對較輕的方式。刑事和解的適用能夠滿足刑罰個別化和刑法謙抑性的要求。三、刑事和解制度的構(gòu)建2005年12月通過的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2006〕1號）第十六條將積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟損失，作為應當宣告未成年罪犯緩刑的條件情形之一。最高人民檢察院公布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第十三條第二款將“犯罪后能夠如實交待罪行，認識自己行為的危害性、違法性，積極退贓，盡力減少和賠償損失，得到被害人諒解的”作為對于罪行比較嚴重的案件依法不予逮捕的情形之一。第二十一條規(guī)定：“對于未成年人實施的輕傷害案件、初次犯罪、過失犯罪、犯罪未遂的案件以及被誘騙或者被教唆實施的犯罪案件等，情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現(xiàn)，當事人雙方自愿就民事賠償達成協(xié)議并切實履行，符合刑法第三十七條規(guī)定的，人民檢察院可以依照刑事訴訟法第一百四十二條第二款的規(guī)定做出不起訴的決定，并可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉?！庇纱丝芍?，我國立法已經(jīng)以未成年人犯罪方面為切入點，逐漸將刑事和解理念引入立法領域，開始了由傳統(tǒng)報應性司法向刑事和解模式轉(zhuǎn)化的探索。綜上所述，我國已經(jīng)基本具備了理論平臺、立法支撐與實踐基礎，應當對我國傳統(tǒng)的司法模式進行改革，引入刑事和解機制，構(gòu)建傳統(tǒng)司法模式與刑事和解模式并行的二元體制。由于我國刑事法治的構(gòu)建是在吸取西方經(jīng)驗的基礎上展開的，而刑事和解模式也是最先由西方國家提出并實踐的，可以說對我國構(gòu)建刑事和解模式具有反思意義。筆者認為，我國目前刑事和解尚處于探索階段，應該結(jié)合已有的實踐、觀念與國外的先進經(jīng)驗從以下幾個方面進行完善：（一）適用范圍刑事和解本質(zhì)而言是一種替代性的司法模式，不能替代傳統(tǒng)的刑事司法,其適用范圍必須受到一定的限制。否則，極易造成司法權(quán)力的濫用和利益的失衡。我院刑事和解的適用范圍主要是未成年人刑事案件和輕微刑事案件，包括交通肇事等過失犯罪，以及親屬鄰里關系中的故意傷害，數(shù)額不大的故意毀壞財物、破壞生產(chǎn)經(jīng)營等。上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，適用刑事和解不至于造成對被害人利益保護和公共利益保護的失衡。結(jié)合刑事和解的法理基礎與目前的司法實踐，筆者認為，刑事和解在我國當前情勢下應該限于以下幾種情形：1、自訴案件。刑事訴訟法規(guī)定當事人雙方可以自行和解或者撤訴，這已肯定了刑事和解的適用性。2、公訴案件中輕微刑事案件，主要是指可能判處緩刑或管制、較短刑期的輕微刑事案件，這類案件被告人主觀惡性較小，社會危害性不大。3、未成年人犯罪。未成年人犯罪多系偶發(fā)性犯罪，司法機關應堅決貫徹教育、感化、挽救和教育為主、懲罰為輔的原則，合力促使未成年人早日回歸社會。4、過失犯罪。被告人在主觀上基于過失，被害人往往也能夠?qū)Ρ桓嫒诵纬烧徑?，具有和解的現(xiàn)實可能性。此外，刑事和解程序不適用累犯及嚴重的暴力性犯罪。對于刑法明確規(guī)定的八類嚴重刑事犯罪的被告人及累犯，被告人主觀惡性大，必須予以刑罰制裁，不能用恢復程序替代司法程序。（二）適用條件1、當事人雙方自愿。刑事和解的主要目的就是要通過被告人與被害人之間真誠的和解以化解矛盾，因此，被害人對被告人的諒解必須是在自由意志的支配下完成的，沒有受到公權(quán)壓力或者外來脅迫，否則，便喪失了刑事和解得以存在的前提與根本。2、司法專業(yè)人員的介入。在歐洲各國,調(diào)解模式在歐洲應用很廣,調(diào)解組織發(fā)達,而且取得了很好的成效。但在專業(yè)要求上,都要求調(diào)解員無論是在社會工作、法律還是心理學方面必須擁有職業(yè)資格,而且必須受到有關調(diào)解的理論和實務的培訓。而針對我國的司法實踐，有學者主張應該由當事人雙方自行進行，不需要有關司法專業(yè)人員的介入。筆者認為，對于當事人雙方的和解應該在司法專業(yè)人員的介入下進行，“可以想見，如果司法不同權(quán)力相結(jié)合，不但訴訟活動難以為繼，法律也將失去威嚴”。但是，這種介入應該僅限于對當事人雙方的協(xié)議合法的合法性的審查，如果超出了這個范圍，甚至將刑事和解限定為在司法人員主持下進行，勢必會混同刑事和解與刑事調(diào)解的界限。此外，就目前我國司法實際而言，一般此專業(yè)人員應該限定為公檢法工作人員以及其委托的人民調(diào)解委員會。尤其是后者，可以有效的緩解司法機關的辦案壓力。3、當事人雙方的協(xié)議內(nèi)容合法。當事人雙方簽訂的和解協(xié)議必須符合法律的相關規(guī)定，這是刑事和解運行的條件。由于我國目前法治國家建設尚處于初級階段，公民的法制觀念和法律意識比較淡薄，因此，可能將刑事和解片面的理解為“以錢買刑”，并且當事人可能受到各方面的壓力而影響到其和解意志的真實性和自愿性，因此，就必然要求司法機關加強對刑事和解的指導和監(jiān)督，尤其對和解協(xié)議的合法性審查。（三）適用階段對于刑事和解的適用階段，有學者主張可以貫穿于整個刑事訴訟過程，“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿,并根據(jù)案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責任,對被告人從輕、減輕或者免除處罰”。偵查階段，公安機關對于刑事案件中適用刑事和解程序的，可以做出撤銷案件或不移交起訴的決定。但是，如果大量的案件在偵查階段就被公安機關以和解為由撤案處理，那么這些案件的處理是否符合法律規(guī)定就無從得知，在這種情況下極易滋生權(quán)力腐敗，因此，筆者主張應當將偵查機關適用刑事和解程序的案件嚴