主觀誠(chéng)信概念在中國(guó)民法理論中的地位

主觀誠(chéng)信概念在中國(guó)民法理論中的地位

DF51：A1005-9512(2011)05-0102-11一、主觀誠(chéng)信概念在中國(guó)民法理論中的地位中國(guó)從清末開(kāi)始繼受德國(guó)民法。在德國(guó)法中，TreuundGlaube的術(shù)語(yǔ)只表示客觀誠(chéng)信，主觀誠(chéng)信用guterGlaube表示。中國(guó)從1911年的《大清民律草案》①到1929-1931年的《中華民國(guó)民法典》，都把TreuundGlaube翻譯為誠(chéng)信，把guterGlaube翻譯為善意，前者適用于債法等領(lǐng)域，后者適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，造成了統(tǒng)一的誠(chéng)信的分裂，也就是作為民法基本原則的誠(chéng)信原則被篡改成了僅適用于債法為主的領(lǐng)域的誠(chéng)信原則。中國(guó)于1986年制定的《民法通則》第4條確立了誠(chéng)信原則。但學(xué)者對(duì)誠(chéng)信原則的解釋受清末以來(lái)的法律傳統(tǒng)的影響，是客觀主義的，對(duì)于物權(quán)法中的誠(chéng)信用“善意”表示。通過(guò)這樣的兩分處理，誠(chéng)信原則成為一只“跛腳鴨”，而它在所有的拉丁法族國(guó)家乃至英語(yǔ)國(guó)家都是一只“全腳鴨”。在意大利以及與之共享拉丁法律傳統(tǒng)的許多國(guó)家，都有統(tǒng)一的誠(chéng)信原則，不論是對(duì)于債法中的誠(chéng)信還是物權(quán)法中的誠(chéng)信，都用Buonafede的術(shù)語(yǔ)表示。筆者曾專門翻譯了JosèCarlosMoreiraAlves教授的ABoa-fèobjetivanosisitemacontratualbrasileiro一文，發(fā)表在筆者主編的《羅馬法與現(xiàn)代民法》第2卷上。②另外，筆者在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第6期上發(fā)表了《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問(wèn)題——以羅馬法為中心》一文，在《法學(xué)研究》2002年第4期上發(fā)表了《誠(chéng)實(shí)信用原則二題》一文，兩文都介紹了拉丁法族國(guó)家的主觀誠(chéng)信理論。2002年，筆者又出版了《誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，③把上述研究成果進(jìn)行了匯總。從此，中國(guó)開(kāi)始有了主觀誠(chéng)信的概念。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在引入主觀誠(chéng)信概念的10年內(nèi)，中國(guó)的期刊論文和碩士學(xué)位論文中有12篇直接談?wù)撝饔^誠(chéng)信問(wèn)題的論文，出現(xiàn)了3篇利用主觀誠(chéng)信概念的文章，出版了4種利用主觀誠(chéng)信概念的書籍。④這個(gè)數(shù)量不算少，它們證明主觀誠(chéng)信的概念已成功引入我國(guó)，刺激了國(guó)人的思維，人們嘗試運(yùn)用這一概念分析中國(guó)的問(wèn)題，甚至有人把主觀誠(chéng)信的概念推廣運(yùn)用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域。⑤就學(xué)界而言，對(duì)新引入的主觀誠(chéng)信概念的談?wù)撝饕Y(jié)合既有的客觀誠(chéng)信概念進(jìn)行，論者往往考慮能否整合兩種誠(chéng)信形成真正的誠(chéng)信原則問(wèn)題，面對(duì)這一問(wèn)題有三種態(tài)度。第一種態(tài)度是認(rèn)為有必要確立統(tǒng)一的誠(chéng)信原則。常立飛、常東帥就批評(píng)我國(guó)法學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則的研究一直以合同法為主要視角，忽略了對(duì)物權(quán)法中的誠(chéng)信原則的研究，而誠(chéng)信原則是應(yīng)該包括主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信兩個(gè)方面的。⑥禹治洪認(rèn)為，在未來(lái)民法典中應(yīng)確立統(tǒng)一的誠(chéng)信原則，并設(shè)計(jì)了表達(dá)這種統(tǒng)一的法律條文。⑦第二種態(tài)度是主張像《瑞士民法典》一樣設(shè)立兩個(gè)誠(chéng)信原則，也就是既確立主觀誠(chéng)信原則，又確立客觀誠(chéng)信原則。劉建賢和樸正哲認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的客觀情況，可以分別保留誠(chéng)信和善意的不同表達(dá)，把兩者都提升為民法基本原則，分別作為債法和物權(quán)法的原則適用。如此安排，乃因?yàn)閮煞N誠(chéng)信追求的價(jià)值不同?？陀^誠(chéng)信要求達(dá)到個(gè)人利益與個(gè)人利益的平衡以及個(gè)人利益與社會(huì)利益之間的平衡，追求的更多是一種公平的效果。而主觀誠(chéng)信從其產(chǎn)生來(lái)講，是為了讓社會(huì)財(cái)富得到更充分的利用以及保護(hù)交易安全。兩個(gè)如此相異的東西沒(méi)有統(tǒng)一的必要。⑧但這種主張存在矛盾：既然要確立兩個(gè)誠(chéng)信原則，那么，新增的主觀誠(chéng)信原則就不應(yīng)再用“善意原則”的表達(dá)，不然它就不是誠(chéng)信原則了。第三種態(tài)度是維持現(xiàn)狀。王立爭(zhēng)認(rèn)為，善意在各國(guó)取得時(shí)效制度中很少作為要件，只有《德國(guó)民法典》把它作為動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得的要件，故它與客觀誠(chéng)信的重要地位不成比例，不值得將其提升為民法基本原則，維持既有的客觀誠(chéng)信原則即可，當(dāng)代中國(guó)不存在兩種誠(chéng)信的統(tǒng)一問(wèn)題。⑨傅思偉甚至舉建立了統(tǒng)一的誠(chéng)信原則的1958年《韓國(guó)民法典》為例說(shuō)明還是把誠(chéng)信和善意分開(kāi)好，因?yàn)樵陧n國(guó)，這兩種誠(chéng)信用一個(gè)術(shù)語(yǔ)表達(dá)，在具體情境中是主觀的還是客觀的，要靠當(dāng)事人揣摩，有所不便。而且，一旦取消善意的概念，它的相對(duì)概念“惡意”無(wú)所依附。對(duì)筆者提出的以“惡信”概念取而代之的建議，傅思偉認(rèn)為該詞屬于生造，不易為人們接受。所以，即使過(guò)去遺漏主觀誠(chéng)信的做法錯(cuò)了，這種錯(cuò)誤也已成傳統(tǒng)，可以維持下去。⑩上述三種主張的持有者對(duì)主觀誠(chéng)信或看重或看輕，但都不否認(rèn)主觀誠(chéng)信的存在，并認(rèn)定它是過(guò)去的“善意”術(shù)語(yǔ)的更好表達(dá)，與客觀誠(chéng)信存在關(guān)聯(lián)。這表明，主觀誠(chéng)信的概念在中國(guó)站住腳了、被接受了，中國(guó)人對(duì)誠(chéng)信原則的認(rèn)識(shí)深化了，變得比過(guò)去更廣闊了。就中國(guó)的立法而言，遺憾的是，2007年施行的《物權(quán)法》未采納主觀誠(chéng)信的概念，仍使用“善意”的概念（第24條、第106條、第108條、第128條、第188條、第189條，分別使用了“善意第三人”、“善意”、“善意受讓人”的表達(dá)）。但在筆者主編的《綠色民法典草案》序編第10條中確立了統(tǒng)一的誠(chéng)信原則，這一原則也體現(xiàn)在該草案的許多條文之中，例如：“民事主體行使任何權(quán)利，履行任何義務(wù)，都必須遵循誠(chéng)信原則。”“誠(chéng)信是由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為?！薄白砸詾槲辞趾λ藱?quán)利而實(shí)際上作了這種侵害的人，具備主觀誠(chéng)信，法律將基于他的這種主觀狀態(tài)賦予對(duì)他有利的法律效果。若無(wú)相反證據(jù)，推定存在主觀誠(chéng)信?！薄耙云胶猱?dāng)事人雙方利益的方式行事的人，具備客觀誠(chéng)信?！薄爱?dāng)事人是否具備主觀誠(chéng)信或客觀誠(chéng)信，由法院以自由裁量判定。”(11)在該草案的物權(quán)法部分，均以“誠(chéng)信”的術(shù)語(yǔ)取代了過(guò)去“善意”的術(shù)語(yǔ)。在筆者主持翻譯的所有外國(guó)民法典(12)中，也都把過(guò)去譯成“善意”的地方改譯成了“誠(chéng)信”，例如將過(guò)去的“善意第三人”譯成現(xiàn)在的“誠(chéng)信第三人”。王立爭(zhēng)先生對(duì)筆者引進(jìn)的主觀誠(chéng)信論的批評(píng)，大致有以下幾點(diǎn)。其一，在多數(shù)國(guó)家的取得時(shí)效制度中，主觀誠(chéng)信要么已不是構(gòu)成要件，只是作為影響時(shí)效期間長(zhǎng)短的因素存在；要么只作為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得的要件。把一個(gè)適用范圍如此有限的制度與適用范圍如此廣的客觀誠(chéng)信制度相提并論，不成比例。這一批評(píng)，可簡(jiǎn)稱為“主觀誠(chéng)信不復(fù)為取得時(shí)效要件論”。其二，取得時(shí)效制度面臨消亡，依附于它的主觀誠(chéng)信面臨皮之不存、毛將焉附問(wèn)題。這一批評(píng)，可簡(jiǎn)稱為“取得時(shí)效制度消亡論”。其三，取得時(shí)效中的善意與主觀誠(chéng)信是兩回事。這一批評(píng)，可簡(jiǎn)稱為“主觀誠(chéng)信與善意不相干論”。對(duì)王先生的批評(píng)，筆者答復(fù)如下。二、對(duì)“主觀誠(chéng)信不復(fù)為取得時(shí)效要件論”的回應(yīng)不能說(shuō)“主觀誠(chéng)信不復(fù)為取得時(shí)效要件論”完全無(wú)據(jù)。首先，誠(chéng)信在一些國(guó)家的取得時(shí)效制度中完全不再被作為要件，例如，現(xiàn)行有效的1870年的《墨西哥民法典》，其第1151條羅列了完成取得時(shí)效（稱積極時(shí)效）所需的占有的要件為：(1)有所有人的意識(shí)；(2)和平；(3)持續(xù)；(4)公開(kāi)。其不包括誠(chéng)信的要件。誠(chéng)信只作為一個(gè)影響時(shí)效期間長(zhǎng)短的因素存在。(13)同樣，《吉爾吉斯斯坦民法典》第265條不要求誠(chéng)信作為取得時(shí)效的要件，(14)《捷克民法典》亦復(fù)如此（第134條），(15)《薩爾瓦多民法典》亦復(fù)如此（第2246條、第2249條），(16)1982年的《委內(nèi)瑞拉民法典》亦復(fù)如此（第1977條）(17)。誠(chéng)信在現(xiàn)行有效的1869年《阿根廷民法典》中尤其只是一個(gè)影響時(shí)效期間長(zhǎng)短的因素，其第3999條規(guī)定，誠(chéng)信占有不動(dòng)產(chǎn)的，取得時(shí)效以10年為期。(18)第4015條規(guī)定，惡信占有不動(dòng)產(chǎn)的，取得時(shí)效以20年為期。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，第4016條規(guī)定動(dòng)產(chǎn)經(jīng)20年的時(shí)效取得，不要求誠(chéng)信占有。1869年《烏拉圭民法典》與《阿根廷民法典》在這方面的規(guī)定一致。其次，誠(chéng)信在一些國(guó)家的取得時(shí)效制度中只作為某種時(shí)效取得的要件。我們知道，取得時(shí)效可區(qū)分為不動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效和動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效，普通取得時(shí)效和特別取得時(shí)效，這里說(shuō)的“某種時(shí)效”就是四者中的一種。在這方面，首先有只對(duì)不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得要求誠(chéng)信的安排，例如，現(xiàn)行有效的1846年《玻利維亞民法典》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得要求誠(chéng)信（第134條），對(duì)動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得不要求誠(chéng)信（第149條）。(19)該國(guó)1999年的民法典草案維持了這種安排。(20)這樣的安排站在個(gè)人利益的立場(chǎng)很好理解，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)更加重要，為了保護(hù)所有人，應(yīng)讓它的時(shí)效取得更難一些。但2002年的《摩爾多瓦民法典》做出了相反的安排，規(guī)定動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得要誠(chéng)信（第337條），不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得不要求誠(chéng)信（第336條）。(21)這樣的安排站在國(guó)家利益的立場(chǎng)也不難理解：正因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)重要，所以要鼓勵(lì)人們利用所有人不用的，以達(dá)到不浪費(fèi)社會(huì)財(cái)富的目的。不過(guò)，1994年《魁北克民法典》盡管也只對(duì)動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得要求誠(chéng)信（第2919條），但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的10年占有通過(guò)訴訟取得，不要求誠(chéng)信（第2918條），(22)基于另外的后文有機(jī)會(huì)說(shuō)明的理由。此外，現(xiàn)行有效的1888年《西班牙民法典》（第1940條）規(guī)定普通取得時(shí)效需要誠(chéng)信的要件，特別取得時(shí)效——例如地役權(quán)的時(shí)效取得——不需要誠(chéng)信的要件（第537條）。(23)現(xiàn)行有效的1949年《菲律賓民法典》同此，其第1117條規(guī)定：(1)所有權(quán)和其它物權(quán)的取得時(shí)效可以是普通時(shí)效也可以是特殊時(shí)效。(2)普通取得時(shí)效要求誠(chéng)信地、有合法原因地占有某物經(jīng)過(guò)法定的期間。但特別取得時(shí)效——例如地役權(quán)的時(shí)效取得——也不需要誠(chéng)信的要件（第620條）。(24)這兩個(gè)法典的規(guī)定的類似系由它們的源流關(guān)系造成?？梢哉f(shuō)，把普通取得時(shí)效設(shè)定為以誠(chéng)信為要件的民法典已經(jīng)把要誠(chéng)信當(dāng)作原則，把不要誠(chéng)信當(dāng)作例外了。但在如下一些民法典中，誠(chéng)信還被當(dāng)作不論何種取得時(shí)效的構(gòu)成要件。讓筆者按從今到古的順序一一介紹它們。1.2008年的《危地馬拉民法典》第620條規(guī)定：為占有能產(chǎn)生所有權(quán)，占有的基礎(chǔ)必須是：(1)正當(dāng)?shù)拿x；(2)占有是誠(chéng)信取得的；(3)占有是連續(xù)的、公開(kāi)的與和平的并達(dá)到了法律規(guī)定的期間。(25)2.2005年的《越南民法典》第170條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)因以下各種情形而成立：……(7)無(wú)法律根據(jù)，但誠(chéng)信、連續(xù)、公開(kāi)并且符合本法典第247條第1款關(guān)于時(shí)效之規(guī)定的財(cái)產(chǎn)占有。(26)3.2004年的《烏克蘭民法典》第344條第1款規(guī)定：并非財(cái)產(chǎn)所有人，但誠(chéng)信占有不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的自然人和法律實(shí)體，公開(kāi)持續(xù)占有不動(dòng)產(chǎn)15年，動(dòng)產(chǎn)5年，把此等財(cái)產(chǎn)當(dāng)作他自己的財(cái)產(chǎn)的，取得此等財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但本法典的規(guī)則明確排除的情形除外。(27)這一規(guī)定與下文將列舉的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第234條第1款、《哈薩克斯坦民法典》第240條第1款、《亞美尼亞民法典》第187條第1款和《烏茲別克斯坦民法典》第187條第1款如出一轍，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》顯然是它們的藍(lán)本。4.2002年的《格魯吉亞民法典》第187條規(guī)定：(1)盡管轉(zhuǎn)讓人并非所有人，以取得人就這一事實(shí)為誠(chéng)信為限，他成為物的所有人。如果他知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人并非所有人，取得人被認(rèn)為不構(gòu)成誠(chéng)信。(2)如果所有人遺失了物，或物是贓物，或是違背所有人的意志從他奪走的物，動(dòng)產(chǎn)取得人不構(gòu)成誠(chéng)信，在他無(wú)償取得此等物的情況下也是如此。這些限制不適用于金錢、證券或通過(guò)拍賣轉(zhuǎn)讓的物。(28)5.2000年的《立陶宛民法典》第4.70條規(guī)定：(1)以取得時(shí)效取得財(cái)產(chǎn)的人不僅要誠(chéng)信行事，也就是說(shuō)，他必須確信除他之外沒(méi)有任何人對(duì)標(biāo)的物享有權(quán)利，而且他在整個(gè)取得時(shí)效期間須保持為誠(chéng)信占有人，甚至在他取得物的所有權(quán)之時(shí)也必須不知道有妨礙他取得上述所有權(quán)的障礙之存在，如果存在此等障礙的話。(2)惡信占有物的一部分或幾個(gè)部分不阻止占有人以時(shí)效取得以誠(chéng)信占有的物的其他部分。(3)如果占有權(quán)是通過(guò)代理取得的，則代理人和本人都須誠(chéng)信。(29)這個(gè)規(guī)定非常道德化，因?yàn)橥ǔ５牧⒎ɡ灰笳加腥嗽陂_(kāi)始占有時(shí)為誠(chéng)信即可，而本條卻要求他在整個(gè)占有期間始終維持誠(chéng)信狀態(tài)。6.1999年的《亞美尼亞民法典》第187條第1款規(guī)定：并非不動(dòng)產(chǎn)所有人，但誠(chéng)信、公開(kāi)持續(xù)占有此等財(cái)產(chǎn)以為已有達(dá)10年的公民或法人，取得此等財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。(30)7.1999年的《土庫(kù)曼斯坦民法典》第186條規(guī)定：(1)連續(xù)作為所有人占有動(dòng)產(chǎn)達(dá)5年的人，取得所有權(quán)。(2)取得人在取得占有時(shí)非為誠(chéng)信，或后來(lái)獲悉物并不屬于自己的，則不得取得所有權(quán)。(31)8.1997年的《烏茲別克斯坦民法典》第187條第1款規(guī)定：并非財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的人，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)在15年內(nèi)，對(duì)其他財(cái)產(chǎn)在5年內(nèi)，誠(chéng)信地、公開(kāi)地、連續(xù)地作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有的，取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。(32)9.1994-2006年的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第234條第1款規(guī)定：公民或法人，雖不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)在15年內(nèi)，對(duì)其他財(cái)產(chǎn)在5年內(nèi)，誠(chéng)信地(33)、公開(kāi)地、連續(xù)地作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有，則取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。(34)10.1994年的《哈薩克斯坦民法典》第240條第1款規(guī)定：公民或法人，雖不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)在15年內(nèi)，對(duì)其他財(cái)產(chǎn)在5年內(nèi)，誠(chéng)信地、公開(kāi)地、連續(xù)地作為自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有，則取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。(35)11.1992年重新啟用的1938年《拉脫維亞民法典》第999條規(guī)定：以取得時(shí)效取得所有權(quán)，須滿足以下要件：(1)標(biāo)的可通過(guò)時(shí)效取得；(2)有法律依據(jù)；(3)占有人為誠(chéng)信；(4)連續(xù)進(jìn)行的占有；(5)規(guī)定期間的經(jīng)過(guò)；(6)財(cái)產(chǎn)的所有人能依法行使其財(cái)產(chǎn)權(quán)。(36)12.1987年的《古巴民法典》第186條規(guī)定：(1)都市不動(dòng)產(chǎn)可因連續(xù)5年的有合法原因的和誠(chéng)信的占有取得，單純?yōu)樗腥巳萑痰恼加幸约懊孛苋〉玫恼加泻筒粸楹戏ㄕ加腥怂恼加?、以暴力取得的占有，都無(wú)取得所有權(quán)的效力。(2)鄉(xiāng)村不動(dòng)產(chǎn)不能以取得時(shí)效取得其所有權(quán)。第187條規(guī)定：在動(dòng)產(chǎn)的情形，誠(chéng)信占有人因3年期間的經(jīng)過(guò)取得其所有權(quán)。(37)13.1906年的《洪都拉斯民法典》第2281條規(guī)定：本法典第二編第七題第一章要求占有具有的誠(chéng)信和正當(dāng)權(quán)源，也為確定自物權(quán)和他物權(quán)的取得時(shí)效要件時(shí)所必要。(38)14.1904年的《尼加拉瓜民法典》第888條規(guī)定：為完成取得時(shí)效所必要的占有必須具備以下要件：(1)有正當(dāng)權(quán)源作為依據(jù)；(2)誠(chéng)信；(3)和平；(4)持續(xù)、(5)公開(kāi)。(39)15.1886年的《哥斯達(dá)黎加民法典》第853條規(guī)定：(1)可以取得時(shí)效取得一物的所有權(quán)。(2)取得時(shí)效要求以下要件：所有權(quán)轉(zhuǎn)讓證書、誠(chéng)信、占有。(40)上述民法典分屬15個(gè)國(guó)家，它們大致可被歸為兩個(gè)系統(tǒng)，其一是前社會(huì)主義國(guó)家和現(xiàn)社會(huì)主義國(guó)家系統(tǒng)，俄羅斯、烏克蘭、格魯吉亞、亞美尼亞、哈薩克斯坦、土庫(kù)曼斯坦、烏茲別克斯坦、立陶宛、拉脫維亞、越南、古巴等11國(guó)屬之；其二是拉美法系系統(tǒng)，危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、哥斯達(dá)黎加等4國(guó)屬之?？磥?lái)，意識(shí)形態(tài)方面的考慮或其殘跡是在取得時(shí)效制度中維持誠(chéng)信要件的原因之一。特別要指出的是，俄羅斯在前蘇聯(lián)時(shí)期不承認(rèn)取得時(shí)效制度，1989年的東歐劇變后才承認(rèn)這一制度，這一制度對(duì)于俄羅斯及其影響國(guó)來(lái)說(shuō)屬于新事物，所以對(duì)其要件設(shè)定采取比較傳統(tǒng)的立場(chǎng)，立法趨于保守。至于堅(jiān)持取得時(shí)效誠(chéng)信要件的拉美四國(guó)，都是篤信天主教的國(guó)家，固守天主教道德可能是它們作出上述選擇的原因。確實(shí)，誠(chéng)信是控制取得時(shí)效制度的“私氣”的一個(gè)閥門，可以據(jù)以縮減追求公益的取得時(shí)效制度對(duì)私人利益的損害程度，維持法律應(yīng)是最低限度的道德的原則。上述17個(gè)國(guó)家——加上了設(shè)定誠(chéng)信為普通取得時(shí)效要件的西班牙和菲律賓——分處歐洲、拉丁美洲和亞洲，有大量國(guó)民，其中的俄羅斯和西班牙都屬于文化大國(guó)，各有自己廣泛的法律文化輻射區(qū)，它們卻不被王立爭(zhēng)先生認(rèn)為是大陸法系的代表性國(guó)家，也不被他認(rèn)為是多數(shù)國(guó)家（“不以善意為取得時(shí)效構(gòu)成要件的立法例在大陸法系代表性國(guó)家居絕對(duì)多數(shù)”），他認(rèn)為的代表性國(guó)家和地區(qū)是瑞士、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、法國(guó)、意大利，說(shuō)白了，這些國(guó)家和地區(qū)的特點(diǎn)是其民法典的中譯本在中國(guó)問(wèn)世較早或本來(lái)就是用中文寫就的，被中國(guó)學(xué)者閱讀的時(shí)期比較長(zhǎng)，這些民法典的內(nèi)容比較為中國(guó)學(xué)者所熟悉，故它們就被只懂英文且只能依賴中譯本了解外國(guó)民法典的一部分人認(rèn)定為大陸法系的代表性國(guó)家和地區(qū)。為了改變我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)只能利用“老五典”（《蘇俄民法典》、《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》）的局面，筆者主編了民法典譯叢，集十余年之力，已出版《阿爾及利亞民法典》、《越南舊民法典》、《越南新民法典》、《智利民法典》、《巴西新民法典》、《埃塞俄比亞民法典》、《魁北克民法典》、《埃及民法典》、《蒙古民法典》、《路易斯安那民法典》，意在向同仁展示地中海以外的世界，看來(lái)效果尚未彰顯。同理，王立爭(zhēng)先生認(rèn)為的“絕對(duì)多數(shù)”國(guó)家也不過(guò)是他由于教育傳統(tǒng)常讀涉及它們的書的國(guó)家。事實(shí)上，不論是按國(guó)家的數(shù)目算，還是按有關(guān)國(guó)家擁有的人口算，或它們擁有的領(lǐng)土算，他認(rèn)為的“絕對(duì)多數(shù)”國(guó)家實(shí)際上是少數(shù)國(guó)家。三、對(duì)于“取得時(shí)效制度消亡論”的回應(yīng)“取得時(shí)效制度消亡論”也并非完全無(wú)據(jù)。確實(shí)，有一些國(guó)家的民法已全部或部分不規(guī)定取得時(shí)效。全部不規(guī)定的國(guó)家如中國(guó)。從《民法通則》到2010年12月出臺(tái)的《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》，中國(guó)民法沒(méi)有一個(gè)條文規(guī)定取得時(shí)效。這種做法的合理性如何，后文將作評(píng)論。1994年《蒙古民法典》也未規(guī)定取得時(shí)效。只規(guī)定取得時(shí)效的某些分支性的制度而不規(guī)定取得時(shí)效制度之全部的國(guó)家也有一些。例如，1936年《伊朗民法典》（第27條、第153條）只規(guī)定了荒地的時(shí)效取得，沒(méi)有規(guī)定任何其他客體的取得時(shí)效(41)。盡管如此，在王立爭(zhēng)先生提到的、孫憲忠教授援引的德國(guó)學(xué)者鮑爾(Bauer)和斯蒂爾納(Stürner)的1992年版的把取得時(shí)效定性為“歷史的殘留物”的《物權(quán)法教科書》之后，仍然有新民法典規(guī)定這一“殘留物”。它們是1992年的《荷蘭民法典》（第105條）(42)、1994年-2006年的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第234條）、1999年的《澳門民法典》（第1212條－第1225條）、2001年的《阿可爾巴尼亞民法典》（第168條）、2002年的《格魯吉亞民法典》（第187條）、2002年的《巴西新民法典》（第1242條、第1238條）、2003年6月的《波多黎各民法典草案》（第3編第82條－第100條）(43)、2009年的《羅馬尼亞新民法典》（第930條及以次）(44)。在中國(guó)，3部由學(xué)者起草的民法典草案，均規(guī)定了取得時(shí)效制度：梁慧星教授主持的2003年《中國(guó)民法典草案建議稿》（第275條－第296條）(45)、王利明教授主持的2005年的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》（第717條－第721條）(46)、筆者主持的2004年的《綠色民法典草案》（第五分編第251條－第266條）(47)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在1992年之后，有8部民法典、3部民法典草案規(guī)定了取得時(shí)效制度。也許在王立爭(zhēng)先生看來(lái)，它們都是逆歷史的潮流而動(dòng)，不過(guò)，也許王先生未料到的是，逆歷史潮流而動(dòng)的人還不少。看來(lái)，取得時(shí)效制度并非什么“歷史殘留物”。羅馬斗獸場(chǎng)是“歷史殘留物”，它過(guò)去用來(lái)人獸相斗、人人相斗，有違人道，在基督教時(shí)代被取締，不再用作斗獸了，現(xiàn)用作景點(diǎn)，雖然沒(méi)有廢棄，但用法迥然不同。假若羅馬斗獸場(chǎng)現(xiàn)在仍被用作足球賽場(chǎng)，就不能說(shuō)它是“歷史殘留物”，而是壽命超長(zhǎng)的吉祥老人——取得時(shí)效制度恰恰是這樣的角色。中國(guó)沒(méi)有規(guī)定取得時(shí)效制度，是因?yàn)榱⒎ㄕ甙堰@一制度的負(fù)面影響（犧牲個(gè)人權(quán)利）看得大于其正面價(jià)值（盤活社會(huì)財(cái)富），甚至可能未看到這一正面價(jià)值，或者只看到這一制度的證據(jù)學(xué)上的正面價(jià)值。值得注意的是，不少前社會(huì)主義國(guó)家也曾如此看待取得時(shí)效制度，但東歐劇變后，至少有相當(dāng)一部分的東歐國(guó)家轉(zhuǎn)而采用了這一制度。這種轉(zhuǎn)向值得中國(guó)注意。王立爭(zhēng)先生的文章提到善意取得、登記制度、占有等民法制度對(duì)取得時(shí)效制度存在空間的侵奪導(dǎo)致該制度成為歷史的遺留物。此言差矣！首先，所謂的善意取得制度和占有制度跟取得時(shí)效制度是“橋歸橋、路歸路”的關(guān)系，它們不存在擠占對(duì)方空間的問(wèn)題。其次，即使有了登記制度，取得時(shí)效制度也沒(méi)有喪失存在的空間。先說(shuō)善意取得制度與取得時(shí)效制度的關(guān)系。善意取得又稱即時(shí)取得，指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，在不法將他占有的他人動(dòng)產(chǎn)交付給買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則他取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。(48)從這一定義可見(jiàn)，所謂的善意取得制度只適用于動(dòng)產(chǎn)，(49)其目的在于保障交易安全，而取得時(shí)效制度兼適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，其目的主要在于保障閑置的社會(huì)財(cái)富得到充分利用。善意取得是從無(wú)權(quán)利人處取得，取得時(shí)效是從有權(quán)利人處取得，所以兩者極為不同，說(shuō)善意取得制度會(huì)取代取得時(shí)效制度是毫無(wú)根據(jù)的。事實(shí)上，物權(quán)法教材通常既談善意取得又談取得時(shí)效。以王立爭(zhēng)先生間接引述的鮑爾和斯蒂納的《德國(guó)物權(quán)法》一書為例，該書下冊(cè)第52章“從無(wú)權(quán)利人處取得”研究了善意取得制度，第53章第8節(jié)研究了時(shí)效取得。再說(shuō)占有制度與取得時(shí)效制度的關(guān)系。占有是在交易實(shí)踐中得到承認(rèn)的主體對(duì)物的事實(shí)上的控制，它如同一種對(duì)物的暫時(shí)的權(quán)利。(50)占有就其本身而言，是人們利用外在物的一種方式。它既可以是合作性的，例如通過(guò)合同關(guān)系占有他人的物，也可以是侵犯性的，例如明知物為他人的而仍占有的情形。無(wú)論占有以何種方式達(dá)成，法律為了和平與穩(wěn)定的目的保護(hù)現(xiàn)狀。這就是占有制度的本質(zhì)。占有制度與取得時(shí)效制度相關(guān)而不等同。確切地說(shuō)，占有只是取得時(shí)效的要件之一，也可以說(shuō)，占有是取得時(shí)效的前提性制度，取得時(shí)效是占有的衍生性制度。而且，并非任何占有都可導(dǎo)致取得時(shí)效，例如，在把誠(chéng)信確定為取得時(shí)效要件的國(guó)家，惡信占有不能導(dǎo)致取得時(shí)效。所以，在典型的大陸法系國(guó)家的民法典中，都同時(shí)規(guī)定占有制度和取得時(shí)效制度，前者作為物權(quán)的一種形態(tài)規(guī)定，后者作為所有權(quán)的取得方式之一規(guī)定。(51)可見(jiàn)，說(shuō)占有制度會(huì)取代取得時(shí)效制度也毫無(wú)根據(jù)。事實(shí)上，王立爭(zhēng)先生提到的三大制度中，只有登記制度可能剝奪取得時(shí)效制度的存在空間。但他說(shuō)的“登記制度”太過(guò)寬泛，因?yàn)檫@一術(shù)語(yǔ)既包括人身關(guān)系的登記，例如婚姻登記，也包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系的登記，只有后者與本文的論題相關(guān)。(52)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的登記又包括不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)登記，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，只有前者可能影響取得時(shí)效制度的存在空間。因?yàn)樵谝粋€(gè)不動(dòng)產(chǎn)登記完善的國(guó)家，循著客體的線索，可以查出任何一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)的所有人為誰(shuí)。循著主體的線索，也可查出任何人到底擁有哪些不動(dòng)產(chǎn)。在這樣的條件下，要想誠(chéng)信占有他人的不動(dòng)產(chǎn)，確實(shí)很難，但并非不可能。茲以《羅馬尼亞新民法典》第930條的規(guī)定為例說(shuō)明之。該條在不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得的框架內(nèi)規(guī)定了非登記的取得時(shí)效(Uzucapiuneaextratabular)，適用于已登記的所有人死亡或解散（在法人的情形）、登記簿上登記了放棄所有權(quán)的聲明、不動(dòng)產(chǎn)未登記于任何登記簿等3種情形，此時(shí)，對(duì)相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)及其他物權(quán)占有達(dá)10年的，在占有人在時(shí)效期間完成前先于第三人將其請(qǐng)求登記于登記簿并有正當(dāng)原因的情形，他取得此等不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。(53)由此看來(lái)，在不動(dòng)產(chǎn)登記制度的背景下，被登記的所有人可能死亡或解散、可能放棄權(quán)利，這些可能性仍然為取得時(shí)效制度保留了地盤。非獨(dú)此也，在登記制度的背景下，取得時(shí)效制度甚至可以獲得新的生命。首先，它可以恢復(fù)其在《十二表法》時(shí)期的療救法律行為形式要件缺陷的功能。(54)其次，它可以負(fù)載消除真實(shí)與臆想的法律狀況之間的不一致的功能。前者體現(xiàn)在《羅馬尼亞新民法典》第931條規(guī)定的登記取得時(shí)效制度(Uzucapiuneatabular)上；后者體現(xiàn)為《德國(guó)民法典》第900條規(guī)定的登記取得時(shí)效制度上。按《羅馬尼亞新民法典》第931條，無(wú)正當(dāng)原因在登記簿上把自己登記為所有權(quán)人或他物權(quán)人的人，自要求登記之日起誠(chéng)信占有不動(dòng)產(chǎn)5年的，如果其占有沒(méi)有瑕疵，不得就他經(jīng)登記的權(quán)利提出爭(zhēng)議。(55)這樣，無(wú)正當(dāng)原因的缺陷因?yàn)闀r(shí)效之完成得到滌清。按《德國(guó)民法典》第900條，在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中被登記為土地所有人的人未取得此等土地所有權(quán)的，如登記已存在30年且該人在這一期間內(nèi)一直自主占有土地，他取得土地所有權(quán)。(56)這樣，隨著時(shí)效期間的經(jīng)過(guò)，登記的所有權(quán)人與現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)人之間的不一致可以消除。(57)而且，即使在登記制度下，也存在權(quán)利人躺在權(quán)利上睡大覺(jué)的問(wèn)題，這恰恰是取得時(shí)效制度要克服的，于是《德國(guó)民法典》第927條又有占有取得時(shí)效制度之設(shè)，要旨為尚未在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記為所有權(quán)人的人，自主占有土地達(dá)到30年的，可通過(guò)公示催告程序排除經(jīng)登記的所有權(quán)人，而把自己登記為所有權(quán)人。通過(guò)這樣的安排，現(xiàn)實(shí)的權(quán)利運(yùn)用人排除睡眠者，由此實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的充分利用。需要指出的是，財(cái)產(chǎn)登記并不普遍適用于動(dòng)產(chǎn)，(58)因?yàn)檫@是非常困難的，動(dòng)產(chǎn)的種類太多，其權(quán)利變動(dòng)過(guò)于頻繁，其價(jià)值相差過(guò)于巨大，價(jià)值低微的動(dòng)產(chǎn)是不值得登記的，這樣推論下來(lái)，登記制度也不能擠占動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得制度的存在空間。所以，在各國(guó)民法典中，動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得制度面目依舊，沒(méi)有受到?jīng)_擊。綜上所述，登記制度并未消滅取得時(shí)效制度的存在空間，在登記制度的背景下，取得時(shí)效制度完全能繼續(xù)運(yùn)作，不過(guò)形式更加多樣而已。四、對(duì)于“主觀誠(chéng)信與善意不相干論”的回應(yīng)按王立爭(zhēng)先生的說(shuō)法，取得時(shí)效中的善意的含義依情形不同而不同，在繼受取得的情形下，指對(duì)他人具有真實(shí)權(quán)利的信任，在原始占有的情形下，則指占有人相信自己有所有權(quán)，而筆者介紹的主觀誠(chéng)信是一種毋害他人的內(nèi)心意識(shí)，與善意不相干。真的如此嗎？非也！王先生之所以說(shuō)上述不實(shí)之語(yǔ)，原因在于他偷換了概念，把筆者用于占有和物權(quán)關(guān)系中的誠(chéng)信概念縮減適用于取得時(shí)效，而對(duì)筆者適用于取得時(shí)效的誠(chéng)信概念視而不見(jiàn)。這要從王先生對(duì)主觀誠(chéng)信說(shuō)的基本定位說(shuō)起。王立爭(zhēng)先生為了擊破主觀誠(chéng)信說(shuō)，首先一口咬定這一學(xué)說(shuō)主要是以取得時(shí)效為展開(kāi)途徑的，果真如此嗎？請(qǐng)看筆者的原話：“主觀誠(chéng)信更多地表現(xiàn)在物的占有制度中”；(59)主觀誠(chéng)信“主要適用于物權(quán)關(guān)系，尤其適用于以完成取得時(shí)效為目的的占有”。(60)顯然，無(wú)論是占有制度還是物權(quán)關(guān)系，其范圍都比取得時(shí)效大得多。占有制度的范圍怎么個(gè)“大”法？用薩維尼的《論占有》的英譯者ErskinePerry的話來(lái)說(shuō)，它大到“任何對(duì)于一個(gè)人來(lái)說(shuō)最彌為珍貴的事物——他的財(cái)產(chǎn)，他的自由，他的榮譽(yù)，甚至于他的生命——都可能取決于這個(gè)問(wèn)題”(61)的程度?？梢?jiàn)，王先生對(duì)筆者學(xué)說(shuō)的描述與筆者實(shí)際上的表述并不一致。由于主觀誠(chéng)信是一個(gè)涵蓋很大領(lǐng)域的概念，在以占有制度或物權(quán)關(guān)系為參照系對(duì)它下定義時(shí)，必須作比較寬泛的描述，以便它能包羅主觀誠(chéng)信的各種情形。所以，筆者把它界定為“一種毋害他人的內(nèi)心意識(shí)”，(62)而在把這一概念適用于其領(lǐng)域小得多的取得時(shí)效制度時(shí)，則可以把它描述得比較細(xì)致。正是出于這種考慮，論者要么把它界定為“確信”（法國(guó)學(xué)者格斯當(dāng)如此(63)），要么把它界定為“錯(cuò)誤”（德國(guó)學(xué)者威希特和布農(nóng)斯如此(64)），這兩種情形都能為“毋害他人的內(nèi)心意識(shí)”所涵蓋。由此可見(jiàn)，筆者對(duì)主觀誠(chéng)信給出了寬泛的和狹窄的兩種解釋。令筆者驚異的是，王立爭(zhēng)先生只援引前一種解釋而置后一種解釋于不見(jiàn)，如果他見(jiàn)到了后者，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“確信”說(shuō)與他對(duì)“善意”的解釋是一致的，而且，筆者主持的《綠色民法典草案》序編第10條關(guān)于主觀誠(chéng)信的定義是“自以為未侵害他人權(quán)利而實(shí)際上作了這種侵害的人，具備主觀誠(chéng)信”，這完全是確信說(shuō)的表達(dá)。所以，并不存在取得時(shí)效制度中的“善意”與主觀誠(chéng)信概念不相干的問(wèn)題。王先生沒(méi)有援引筆者論著中的確信說(shuō)和錯(cuò)誤說(shuō)，也許因?yàn)樗J(rèn)為那是筆者介紹他人的觀點(diǎn)而已，但他似乎并不知道，他援引的筆者的寬泛意義上的誠(chéng)信定義，也是筆者介紹的他人觀點(diǎn)（秘魯學(xué)者德拉普恩德的觀點(diǎn)(65)）。筆者只不過(guò)是將主觀誠(chéng)信概念引入中國(guó)的人，并未把自己打扮成創(chuàng)造者，兩種定義都是介紹他人觀點(diǎn)。王先生用一種棄一種，顯然是因?yàn)樗蛔x過(guò)筆者的《民法基本原則解釋——以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心》和《誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，未讀過(guò)筆者的《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問(wèn)題——以羅馬法為中心》一文以及筆者的《民法總論》和《綠色民法典草案》。如果他認(rèn)真讀完了筆者的全部主觀誠(chéng)信論述，就可發(fā)現(xiàn)筆者把“毋害他人”戒條的涵蓋范圍設(shè)定得更廣，以至于包括了客觀誠(chéng)信，無(wú)論是主觀誠(chéng)信還是客觀誠(chéng)信的踐行，都是對(duì)社會(huì)契約中的保護(hù)契約的遵守，(66)這一契約的要旨就是毋害他人?！拔愫λ恕钡慕錀l盡管泛泛了一些，但泛泛并非沒(méi)有意義。民法基本原則都是泛泛的，正因?yàn)榉悍?，它們才能成為基本原則，才能作為立法和司法的基本出發(fā)點(diǎn)。五、結(jié)論綜上所述，王立爭(zhēng)先生對(duì)于筆者介紹的主觀誠(chéng)信理論的“主觀誠(chéng)信不復(fù)為取得時(shí)效要件論”、“取得時(shí)效制度消亡論”、“主觀誠(chéng)信與善意不相干論”的批評(píng)皆不成立，此等批評(píng)在很大程度上基于他對(duì)于筆者關(guān)于主觀誠(chéng)信的學(xué)說(shuō)的不完全閱讀以及由此產(chǎn)生的誤解，由此，他把筆者以物權(quán)關(guān)系或占有制度為參照系提出的大的主觀誠(chéng)信理論篡改成依附于取得時(shí)效制度的小理論，采取否定取得時(shí)效制度的路徑來(lái)達(dá)到否定主觀誠(chéng)信理論的目的。但從筆者在本文中考察的大量“非代表性”國(guó)家的立法例來(lái)看，取得時(shí)效制度仍具有旺盛的生命力，即使在登記制度的背景下，這種生命力也并未消減，相應(yīng)地，主觀誠(chéng)信理論也有旺盛的生命力，而且，這一理論也并非與德國(guó)法族中的所謂“善意”概念無(wú)干。盡管如此，王先生的批評(píng)仍具有一定的價(jià)值。例如，他提醒我們注意主觀誠(chéng)信在不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得中重要性減小乃至式微的事實(shí)，以及登記制度的推行對(duì)于占有人主觀誠(chéng)信要件的沖擊。在法律重新道德化的浪潮——這表現(xiàn)為見(jiàn)死不救的犯罪化或見(jiàn)義勇為的法律義務(wù)化(67)——中，這種去道德化的安排將喚起人們?nèi)绾卫斫膺@種矛盾的思考。注釋：①其第一章“法例”第2條規(guī)定：“行使權(quán)利履行義務(wù)，依誠(chéng)實(shí)及信用方法?！雹谛靽?guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第2卷），中國(guó)法制出版社2001年版。③徐國(guó)棟：《誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。④題名中有“主觀誠(chéng)信”的文章有4篇，其中除了筆者的《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問(wèn)題——以羅馬法為中心》一文外，還包括常立飛、常東帥的《論主觀誠(chéng)信在物權(quán)法中的適用》；劉建賢、樸正哲的《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信在立法中統(tǒng)一的問(wèn)題探析》；王立爭(zhēng)的《“主觀誠(chéng)信說(shuō)”若干觀點(diǎn)質(zhì)疑——以取得時(shí)效制度驗(yàn)證主觀誠(chéng)信的相關(guān)理論》3篇文章（詳下）。另外，以主觀誠(chéng)信作為關(guān)鍵詞的論文有下列7篇文章（筆者寫的除外）：《論誠(chéng)實(shí)信用原則的主客觀統(tǒng)一》，《長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第2期；《論誠(chéng)信原則的民法適用》，《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第4期；《論誠(chéng)實(shí)信用原則在物權(quán)法中的應(yīng)用》，《甘肅農(nóng)業(yè)》2005年第12期；《在新誠(chéng)信觀下對(duì)“最大誠(chéng)信”的反思》，《珠江水運(yùn)》2007年第6期；《論物權(quán)關(guān)系中的誠(chéng)信原則》，《山東省青年管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期；《淺談民法的誠(chéng)實(shí)信用原則》，《法制與社會(huì)》2009年第5期；《民事法律關(guān)系中的誠(chéng)實(shí)信用原則——讀〈誠(chéng)實(shí)信用原則研究〉》，《法制與社會(huì)》2010年第14期。還有2篇優(yōu)