淺析水權理論的發(fā)展及對我國水權制度權建的意義

淺析水權理論的發(fā)展及對我國水權制度權建的意義摘要：水是人類生存之本，也是最有價值的自然資源之一。從水被作為公共物品到水成為有價值的經濟物品，人們對水資源的認識發(fā)生了很大的變化。水權制度的變遷就是這種變化的反映。分析水權制度的變遷及在世界不同國家和地區(qū)的實踐情況，有助于我們更好地構建和完善我國的水權制度，建立我國的水資源市場。關鍵字：水權理論水權制度構建意義

一般而言言，水權是指指對水資源使使用的權利，即即在特定的地地點和時間內內，經濟主體體根據(jù)需要而而使用水資源源的權利。[1]隨著人類經經濟活動的擴擴大，在世界界的許多國家家和地區(qū)都出出現(xiàn)了水資源源短缺現(xiàn)象，為為了有效地利利用稀缺的水水資源和解決決水事糾紛，各各國都加強了了對水權理論論的研究并在在此基礎上根根據(jù)不同情況況實行了不同同的水權法律律制度。我國國從整體上講講屬于水資源源短缺國家，這這在北方干旱旱和半干旱地地區(qū)尤為嚴重重。隨著我國國社會經濟的的發(fā)展和人口口的增長，水水資源的供需需矛盾將更為為尖銳。面對對水資源日益益短缺的嚴峻峻形勢，水資資源的使用和和管理必須從從開發(fā)利用型型向節(jié)水效率率型轉型，而而轉變的關鍵鍵則在于水權權制度的創(chuàng)新新。而我們也也已經看到，中中國現(xiàn)行的水水權管理體制制以《水法》及及國務院發(fā)布布的《取水許許可證實施辦辦法》作為主主要的法律框框架，水資源源所有權為國國家專有，取取水權則為國國家政府部門門委授，因此此，中國的水水權制度發(fā)育育顯得特別慢慢，成為中國國現(xiàn)行自然資資源法中體現(xiàn)現(xiàn)計劃經濟思思路，特別是是政府供給自自然資源思路路最為充分的的制度安排。所所以，比較、分分析和研究世世界上幾種基基本的水權理理論和水權制制度，對我國國水權制度的的構建具有重重要的意義。

一、沿沿岸所有權

沿岸所有有權是指土地地所有人根據(jù)據(jù)與其土地相相毗鄰的河岸岸自然地享有有水權。沿岸岸所有權的水水權理論是關關于對水資源源權利和責任任的一系列原原則，最初源源于英國的普普通法和1804年的拿破侖侖法典，后在在美國的東部部地區(qū)得到發(fā)發(fā)展，成為國國際上現(xiàn)行水水法的基礎理理論之一。在在我國現(xiàn)行法法中當然不會會規(guī)定沿岸所所有權制度，但但也未明確規(guī)規(guī)定依河岸權權取得水權的的制度，這與與我國一直未未形成完整的的水權制度、水水資源所有者者用行政手段段用水的現(xiàn)象象十分普遍有有很大的關系系?！安贿^這幾十十年來，我國國在實物上一一直存在著基基于河岸權取取得水權的事事實，并已經經形成了習慣慣，農村用水水排水的糾紛紛大多數(shù)據(jù)此此習慣獲得了了調解?！盵2]目前，沿岸岸所有權仍是是英國、法國國、加拿大以以及美國東部部等水資源豐豐富的國家和和地區(qū)水法規(guī)規(guī)和水管理政政策的基礎。

理解沿岸岸所有權理論論必須了解該該理論形成的的地理背景和和歷史背景。從從地理上看，沿沿岸所有水權權理論是在水水資源豐富的的地區(qū)（主要要是英國）形形成的。從歷歷史上看，沿沿岸所有水權權理論主要是是在19世紀中發(fā)展展起來的，當當時經濟社會會并不發(fā)達，水水資源的使用用主要限于人人畜的生活用用水和航運，大大規(guī)模的農田田灌溉和工業(yè)業(yè)用水尚未開開始，城市少少而且規(guī)模不不大。顯而易易見，相對于于人類需求來來說，水資源源的供給是充充裕的。因此此，當時法院院的案例大多多是解決鄰里里之間的水權權糾紛，沿岸岸所有權理論論就是在這種種背景下形成成并發(fā)展起來來的。

由于沿岸岸所有水權理理論是各國根根據(jù)不同的水水權糾紛案例例判決逐步發(fā)發(fā)展的，因此此在解釋上有有一些區(qū)別甚甚至爭論。盡盡管如此，各各國在沿岸所所有水權理論論的兩個基本本原則上仍然然保持一致。一一是持續(xù)水流流理論。根據(jù)據(jù)這種理論，凡凡是擁有持續(xù)續(xù)不斷的水流流穿過或沿一一邊經過的土土地所有者自自然擁有了沿沿岸所有水權權，只要水權權所有者對水水資源的使用用不會影響下下游的持續(xù)水水流，那么對對水量的使用用就沒有限制制。二是合理理用水理論，這這實際上是對對持續(xù)水流理理論的補充和和修正。根據(jù)據(jù)持續(xù)水流理理論，對水權權所有者使用用水的限制主主要取決于是是否影響下游游的持續(xù)水流流，而合理用用水理論在持持續(xù)水流理論論的基礎上更更強調用水的的合理性，即即所有水權擁擁有者的用水水權利是平等等的，任何人人對水資源的的使用不能損損害其他水權權所有者的用用水權利。

根據(jù)以上上理論，在實實踐中實行沿沿岸所有水權權制度的國家家從以下幾個個方面界定水水權：

1、水權權的獲得。擁擁有持續(xù)水流流經過的土地地并合理用水水是獲得水權權的兩個必備備條件，這意意味著不擁有有河流相鄰的的土地所有者者不擁有水的的所有權和使使用權。根據(jù)據(jù)傳統(tǒng)的沿岸岸所有水權制制度，不具有有沿岸所有水水權的土地所所有者，即使使是需要和合合理使用，由由于不擁有水水權，開渠引引水也是不允允許的。

2、在理理論上，不論論是上游或是是下游，沿岸岸所有水權的的權利是平等等的，不存在在用水的先后后順利權，但但在實踐中，上上游用水總是是先于下游。由由此而引起的的水權糾紛，在在司法實踐中中各國根據(jù)情情況有所區(qū)別別。例如：美美國的法院一一般認為下游游用水者干涉涉上游的合理理用水權利是是不能成立的的。

3、水權權轉移。根據(jù)據(jù)沿岸所有水水權理論，水水權是和土地地所有權聯(lián)系系在一起的，當當有河流經過過的土地所有有權轉移時，水水權也隨土地地所有權自動動轉移。但是是，如果所有有權轉移的土土地僅為原有有土地的一部部分并且不與與河流相鄰，那那么，這塊土土地并不擁有有沿岸所有水水權。

4、水權權的限制和喪喪失。如果水水權所有者被被證明是不合合理使用水資資源或利用自自己的土地幫幫助別人不合合理使用水資資源，例如給給不擁有沿岸岸所有水權的的人提供開渠渠引水的便利利，那么，該該水權所有者者的權利就會會受到限制甚甚至完全喪失失。

隨著社會會經濟的發(fā)展展和人口的增增長，人類對對水資源的需需求日益曾加加。即使在水水資源豐富的的地區(qū)，傳統(tǒng)統(tǒng)的沿岸所有有水權制度已已經不能適應應新的情況。例例如，由于沿沿岸所有的限限制，使與河河流不相鄰的的工業(yè)和城市市的用水也受受到了限制，造造成水資源的的浪費。正是是由于如此，在在司法實踐中中沿岸所有水水權制度也發(fā)發(fā)生了一些改改革和變化。例例如，美國東東部地區(qū)仍然然采用沿岸所所有水權制度度，但對非沿沿岸的用水者者實行了許可可證制度。非非沿岸的用水水者通過程序序申請用水，州州政府經過審審查后頒發(fā)用用水許可證，用用水許可證中中規(guī)定了用水水的條件和限限制以及期限限，按照規(guī)定定用水者期滿滿后可繼續(xù)申申請用水，違違反規(guī)定者撤撤銷用水許可可證。這樣，用用水許可證制制度就成為沿沿岸所有水權權制度的補充充，有效地解解決了非沿岸岸用水者的用用水問題。

雖然沿岸岸所有水權制制度隨著經濟濟社會的發(fā)展展發(fā)生了一些些實用性的變變化，但是實實踐證明這種種法律制度僅僅僅適用于水水資源豐富的的地區(qū)和國家家，對于水資資源短缺的干干旱和半干旱旱地區(qū)，沿岸岸所有水權制制度存在著種種種問題。這這樣，伴隨著著美國對干旱旱的西部地區(qū)區(qū)的開發(fā)，產產生了第二種種基本的水權權理論和水權權法律制度。正正如新經濟學學的著名代表表人物諾思所所說：“人們過去作作出的選擇決決定了他們現(xiàn)現(xiàn)在可能的選選擇”。[3]

二、優(yōu)優(yōu)先占用權

優(yōu)先占用用權的水權理理化和與之相相適應的水權權法律制度源源于19世紀中期美美國西部地區(qū)區(qū)開發(fā)中的用用水實踐。[4]眾所周知，美美國西部干旱旱少雨，水資資源缺乏，當當時到西部的的拓荒者大部部分從事金礦礦開采和農業(yè)業(yè)生產，對水水資源的需求求最較大，但但僅有少數(shù)人人擁有沿河流流經過的土地地，大部分與與河流相鄰的的土地歸聯(lián)邦邦政府所為。為為了在干旱少少雨的地區(qū)維維持生產的順順利進行，不不擁有與河流流相鄰土地所所有權的采礦礦者和農場主主必須在聯(lián)邦邦政府所有的的土地上開渠渠引水。實踐踐中產生的問問題使法院無無法按照沿岸岸所有水權的的理論行事，久久而久之，在在司法實踐中中法院開始采采用“誰先開渠引引水誰就擁有有水權”的方法來解解決水事糾紛紛，并通過大大量的案例判判決逐步形成成了“占用水權理理論”。

占用水權權理論源于民民法理論中的的占有制度。占占有制度是一一項與所有權權制度和他物物權制度存在在很大區(qū)別的的制度：在所所有權制度和和各種他物權權制度中，各各種物權的概概念是邏輯的的起點，法律律在這里總是是先為各種物物權定名稱、下下定義，然后后再對它的主主體、客體、內內容及取得方方式、消滅原原因等進行規(guī)規(guī)定。換言之之，所有權制制度和各種其其他物權制度度的關鍵是，民民事主體必須須以法定的方方式取得某種種物權后，才才能按照物權權法定的內容容對標的物進進行實際的支支配。而占有有制度的邏輯輯起點正好相相反，關鍵不不是各種物權權的概念，而而是民事主體體對物的現(xiàn)實實支配，即占占有。占有制制度從推定一一切現(xiàn)實的占占有為適法占占有出發(fā)，首首先宣布給占占有以普遍的的法律保護，然然后再根據(jù)占占有的不同情情況，對一些些缺乏本權的的占有加以適適當?shù)恼{整。在在資本主義的的發(fā)展史中，占有制度對于維護經濟社會秩序，促進商品交換起了重要的作用，因此，自羅馬法以來，許多國家的民法都對占有制度有明確而縝密的規(guī)定，德國民法典和日本民法典還把占有制度置于物權編的編首。

根據(jù)占有有制度的基本本原理，占有有水權理論認認為，河流中中的水資源處處于公共領域域，沒有所有有者，因此，誰誰先開渠引水水并對水資源源進行有益使使用，誰就占占有了水資源源的優(yōu)先使用用權。其基本本原理如下：：

1、占有有水權的獲得得不以是否擁擁有與河流相相鄰的土地所所有權為根據(jù)據(jù)，而是以占占有并對水資資源進行有益益使用和河流流有水可用為為標準。

2、占有有水權不是平平等的權利，服服從先占原則則，即誰先開開渠引水，誰誰就擁有了使使用水的優(yōu)先先權。在干旱旱缺水地區(qū)，這這意味著后開開渠引水者水水權的實現(xiàn)依依賴于先引水水者如何使用用和使用多少少水資源。

3、只要要是有益使用用，水資源不不僅可用于家家庭生活用水水，而且可用用于農田灌溉溉、工業(yè)和城城市用水等方方面。但用水水者必須就水水量的使用、用用水季節(jié)和用用水目的等方方面向水行政政管理部門登登記并以此作作為水權糾紛紛裁定的基礎礎。

占有水權權理論的實踐踐，一般認為為源于美國的的西部地區(qū)。由由于美國西部部干旱少雨，水水資源的合理理利用成為西西部開發(fā)中的的關鍵問題。在在用水實踐中中，法院按照照原有的“沿岸所有”法理無法解解決大量出現(xiàn)現(xiàn)的水權糾紛紛，隨著占有有水權理論被被廣泛接受和和承認，美國國西部逐漸形形成了優(yōu)先占占用水權的法法律制度，并并將占有水權權理論應用到到司法實踐中中。

三、公共共水權

原始意義義上的公共水水權古已有之之，但現(xiàn)代意意義上的公共共水權理論及及法律制度源源于前蘇聯(lián)的的水管理理論論和實踐，我我國目前實行行的也是公共共水權法律制制度。一般認認為，公共水水權理論包括括三個基本原原則：一是所所有權與使用用權分離，即即水資源屬國國家所有，但但個人和單位位可以擁有水水資源的使用用權；二是水水資源的開發(fā)發(fā)和利用必須須服從國家的的經濟計劃和和發(fā)展規(guī)劃；；三是水資源源配置和水量量的分配一般般是通過行政政手段進行的的。

顯然，公公共水權制度度與前兩種水水權制度有較較大的區(qū)別。沿沿岸所有權和和優(yōu)先占有權權以私有產權權制度為基礎礎，注重私有有水權的界定定，目的是為為解決水權糾糾紛提供法律律依據(jù)。而公公共水權制度度規(guī)定國家是是水資源的所所有權主體，實實際上為將水水資源的使用用納入國家的的經濟計劃和和發(fā)展規(guī)劃提提供了法律基基礎。

四、新的的趨勢——可交易水權權

可交易水水權制度最早早出現(xiàn)在美國國西部的部分分地區(qū)，具體體做法是允許許優(yōu)先占有水水權者在市場場上出售富余余水量，即水水權交易。近近年來，由于于可交易水權權的理論逐漸漸被廣泛接受受，越來越多多的國家已經經開始實行可可交易水權制制度，可交易易水權理論和和制度的形成成反映了世界界水資源管理理的新趨勢。

可交易水水權制度的產產生和發(fā)展是是有其深刻原原因的。二戰(zhàn)戰(zhàn)以后，世界界經濟中的一一個重要現(xiàn)象象是經濟快速速增長的同時時伴隨著人口口的迅速增長長，而人口的的迅速增長意意味著在人類類對水資源需需求日益增長長的同時人均均水資源占有有量卻在減少少，全球水資資源供需矛盾盾日益突出。目目前，隨著人人類經濟活動動的擴大，在在世界的許多多地區(qū)都出現(xiàn)現(xiàn)了水資源短短缺現(xiàn)象，特特別是在干旱旱和半干旱地地區(qū)，水資源源短缺已經成成為國民經濟濟可持續(xù)發(fā)展展的“瓶頸”，即使是在在水資源較為為富裕的地區(qū)區(qū)，缺水現(xiàn)象象和由此而引引發(fā)的水權糾糾紛也時有發(fā)發(fā)生。

日益嚴重重的、普遍發(fā)發(fā)生的水資源源短缺現(xiàn)象迫迫使人類對資資源的性質重重新認識。傳傳統(tǒng)觀念認為為，水資源是是人類生存之之本，是大自自然賦予人類類的可再生的的、循環(huán)往復復川流不息的的自然資源，水水資源不屬于于經濟物品，不不大量使用也也是一種浪費費。隨著水資資源短缺日益益嚴重和全球球生態(tài)環(huán)境日日益惡化，人人類對水資源源的認識也發(fā)發(fā)生了根本性性的變化。在在1992年都柏林召召開的“21世紀水資源源和環(huán)境發(fā)展展”的國際會議議上，與會代代表取得共識識，即水不僅僅是自然資源源，而且更重重要的是一種種經濟物品。1995年世界銀行行發(fā)言人也再再次重申了水水資源是經濟濟物品這一重重要觀點。

承認水資資源是經濟物物品，就意味味著水資源的的配置的使用用必須服從市市場效率原則則，即不僅要要提高水資源源的利用效率率，而且要達達到水資源的的優(yōu)化配置。正正是在這一方方面，原有的的水權制度存存在著明顯的的缺陷。例如如，沿岸所有有權制度強調調水資源的合合理使用；優(yōu)優(yōu)先占用權制制度則強調水水資源的有益益使用，但二二者都缺乏引引導提高水資資源配置效率率和使用效率率的制度結構構。而公共水水權制度把水水資源的使用用與計劃、規(guī)規(guī)劃聯(lián)系在一一起，但大量量的事實表明明，在微觀層層次上，計劃劃對資源的配配置效率存在在著明顯不足足。因此，為為了提高水資資源的配置效效率和使用效效率，必須尋尋找一種新的的水權制度。由由此導致了實實踐中可交易易水權制度的的產生。

可交易水水權的理論可可以追溯到諾諾貝爾經濟學學得主，新制制度經濟學和和法律經濟學學的主要代表表人物科斯關關于市場效率率的思想。1960年科斯在美美國著名的經經濟學和法學學雜志《法律律經濟學》上上發(fā)表了《論論社會成本》一一文，其中關關于市場效率率的思想后來來被概括成“科斯定理”，即如果交交易成本為零零，只要初始始產權的界定定是清楚的，即即使這種界定定在經濟上是是低效率的，通通過市場的產產權交易可以以校正這種低低效率并達到到資源的有效效配置?？扑顾苟ɡ聿粌H對對經濟科學，而而且對法學和和法律研究都都產生了重要要和深遠的影影響。

將“科斯斯定理”應用到水資資源的管理中中，就形成了了可交易水權權制度，即通通過市場的水水權交易提高高水資源的利利用效率和配配置效率。可可交易水權制制度運行取決決于三個重要要環(huán)節(jié)，即水水權的界定、水水價和水權交交易管理。從從水權的界定定來說看，其其關鍵是清晰晰、明確。

沒有清晰晰的水權界定定，水權交易易是不可能的的。水權的界界定不僅包括括水資源的所所有權、使用用權，更重要要的是水使用用量權，因為為在各國的實實踐中，水權權交易主要指指的是水使用用量權的交易易，通過水量量的確定，使使節(jié)約用水的的人有富余的的水量賣出，需需要用水的人人有水可買，引引導人們節(jié)約約用水，提高高水資源的使使用效率。水水權的界定是是一個復雜的的過程，在這這個過程中，政政府的作用是是至關重要的的，特別是在在水權界定不不清，實行公公共水權制度度的國家，政政府在界定水水權中的作用用就更加明顯顯。

承認水資資源是經濟物物品，水就必必須有價格。正正如英國皇家家學會會員艾艾倫科特雷爾爾教授指出：：“無論什么樣樣的社會形式式，都必須承承認有限的、會會枯竭的自然然資源都有價價值。因此必必須從這樣或或那樣的形式式給資源制定定價格，以便便限制消耗和和給予保護和和關心”。[5]確定價格的的基本原則是是，水價不僅僅要反映水資資源的開發(fā)成成本，更重要要的是反映水水資源的稀缺缺程度。因為為只有能反映映水資源的稀稀缺程度的水水價才能起到到刺激節(jié)約水水的激勵作用用，引導水資資源從效率低低的地區(qū)流向向效率高的地地區(qū)，從而提提高水資源的的整體配置效效率。

在清晰界界定水權和形形成水價的基基礎上，要使使水權交易得得以正常進行行，政府還必必須加強對水水資源市場的的管理，其目目的是為了規(guī)規(guī)范水資源市市場的交易行行為，降低交交易成本。這這主要包括三三個方面的內內容：一是建建立健全水資資源市場交易易法規(guī)，為水水權的清晰界界定和水權交交易提供法律律基礎；二是是制定水資源源市場交易規(guī)規(guī)則，使水權權交易有序進進行；三是成成立全流域水水管理機構，以以水權管理為為核心，組織織水權交易，對對水權交易進進行監(jiān)督并實實行申報制度度和登記制度度等。

通過以上上分析我們不不難得知，可可交易水權制制度實際上是是一種政府和和市場相結合合的水資源管管理制度，即即政府為水權權交易提供一一個清晰、明明確的法律框框架和法律環(huán)環(huán)境，而把提提高水資源的的使用效率和和配置效率留留給市場去解解決。這樣做做不僅避免了了水資源利用用中的“市場失靈”和“政府失靈”，而且發(fā)揮揮了市場和政政府各自的比比較優(yōu)勢，是是一種比較成成熟和可行的的水權制度，確確實起到了節(jié)節(jié)約用水和優(yōu)優(yōu)化水資源配配置的作用，因因此可以說，可可交易水權制制度代表了水水資源管理的的發(fā)展方向。

我國現(xiàn)行行水權制度是是一種計劃配配置水資源的的公共水權制制度，從法律律安排看，中中國水資源沒沒有私水，都都是公水，政政府借助法律律和其強大的的權威對水資資源的利用進進行規(guī)劃、安安排、實施，控控制了水資源源的供給與配配置。特別是是中國長期實實行計劃經濟濟，法律禁止止水資源交易易，這在客觀觀上已經摒棄棄了水資源市市場供給的機機會。因而“中國水權的的發(fā)育顯得特特別慢，成為為中國現(xiàn)行自自然資源法中中體現(xiàn)計劃經經濟思路，特特別是政府供供給自然資源源思路最為充充分的制度安安排”。[6]因此，以上上對水權理論論和水權法律律制度的比較較分析，對構構建適合我國國國情的水權權制度有著重重要的意義：：

第一、水水權理論的形形成和發(fā)展來來自于人類對對水資源使用用和管理的實實踐，在實踐踐中形成的理理論又構成了了現(xiàn)存水權法法律制度的基基礎，因此，加加強對水權理理論的研究對對建立有中國國特色的水權權法律制度具具有十分重要要的意義。

第二、從從沿岸所有到到可交易水權權制度說明水水權法律制度度的變遷是一一個隨著經濟濟發(fā)展變化的的演講過程。經經濟發(fā)展中水水資源供需狀狀況的改變導導致水權法律律制度的變遷遷，而水權法法律制度的變變遷又為人類類開發(fā)利用水水資源提供了了新的發(fā)展空空間。

第三、水水權法律制度度變遷的主線線是提高水資資源的配置效效率和使用效效率。沿岸所所有水權制度度將水資源的的使用與此同同時沿岸土地地所有權聯(lián)系系在一起，限限制了非沿岸岸土地所有者者的用水權利利，在水資源源豐富地區(qū)造造成水資源的的浪費。優(yōu)先先占用水權制制度雖然彌補補了沿岸所有有水權制度的的缺陷，但重重點是強調水水資源的有益益使用和用