企業(yè)法律風險防范和工商制度改革課件

企業(yè)法律風險防范和工商制度改革課件第一頁，共36頁。企業(yè)法律風險防范

2第二頁，共36頁。

前言

中國民營企業(yè)的平均壽命為2.9年，每年約有100萬家民企破產(chǎn)倒閉；60%的企業(yè)在五年內(nèi)破產(chǎn)，85%的企業(yè)在10年內(nèi)消亡。大型企業(yè)集團的平均壽命也就7－8年，其中40%的企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段就宣告破產(chǎn)。

3第三頁，共36頁。目錄1、企業(yè)法律風險的含義2、企業(yè)法律風險的主要類型3、如何構(gòu)建法律風險防范體系4、如何加強企業(yè)法律風險管理4第四頁，共36頁。

一、什么是風險？什么是企業(yè)法律風險？風險：

所謂風險就是預期結(jié)果與實際出現(xiàn)的結(jié)果之間發(fā)生差異所帶來的損失或損害的可能性。對于企業(yè)而言，如果企業(yè)預期結(jié)果與實際出現(xiàn)的結(jié)果可能發(fā)生差異，而這種差異又將給企業(yè)帶來損失或損害，這就是風險。企業(yè)法律風險：《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第一次正式提出了企業(yè)法律風險的概念。所謂企業(yè)法律風險，是指企業(yè)預期與實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負面影響的可能性。5第五頁，共36頁。

1、企業(yè)設立的法律風險企業(yè)設立是企業(yè)產(chǎn)生的起始，在此過程中會涉及到一系列的法律問題，如果沒有對涉及到的法律問題進行及時的解決，那么必會在企業(yè)設立之后長期存在并影響企業(yè)，成為潛在的法律風險。企業(yè)設立過程中的法律風險種類：(1)選擇出資類型所導致的法律風險具體來講，有兩個方面：一個方面是考慮公司的組織形式問題，是組建有限公司呢，還是股份公司或者組建合伙，是獨資企業(yè)呢，還是合資企業(yè)?每一種組織形式都有其相對的利弊之處。另一個方面，股東投資的出資形式?！豆痉ā芬?guī)定實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)及現(xiàn)金等都是合法的出資形式。對于合伙來說，勞務也是合法的出資形式。如果是某一個股東的出資出現(xiàn)違反了《公司法》或相關(guān)法律關(guān)于出資類型的規(guī)定，其他股東可能會因此而承擔某些不利的法律后果，比如對外的連帶責任等等。二、企業(yè)法律風險的主要類型6第六頁，共36頁。

(2)出資的法律風險

新公司法變實繳為認繳，減少了股東出資的很多風險（抽逃資金，虛假出資等均不存在了），但認繳出資的股東需要按照其認繳的出資額承擔有限責任，還是應值得注意。(3)合作伙伴帶來的法律風險合作伙伴的選擇非常重要，除了商業(yè)考量以外，合法性考量也是很重要的方面。有些企業(yè)為了短期利益的需要，在非國有化的農(nóng)村土地上建設或者租賃廠房，一旦所建設或者租賃的土地涉及到拆遷，或者當?shù)氐拇迕駛€人或組織主張無效，這些企業(yè)的投資方往往是費盡周折還難以解決后續(xù)的隱患。一旦土地的提供方因為合同的法律效力問題而提前終止或者解除合同，給投資者后續(xù)投資戰(zhàn)略的消極影響是非常之大的。7第七頁，共36頁。2、企業(yè)內(nèi)部權(quán)益糾紛法律風險

“潘石屹案”三名小股東將房地產(chǎn)界頗負盛名的潘石屹告上法庭，理由是，作為大股東的潘石屹，侵害了公司的合法財產(chǎn)，要求潘石石屹賠償公司1.05億元人民幣。股東代表訴訟提供一個標本案例在潘石屹主持紅石公司期間，既沒有按照章程就重大問題召開董事會或股東會作出決議，又沒有及時向股東通報情況和提供有關(guān)文件，使他們無法了解自己作為股東的公司的經(jīng)營及財務運轉(zhuǎn)情況。8第八頁，共36頁。

3、企業(yè)融資法律風險合法融資（特定）、非法吸收公眾存款罪（不特定）、集資詐騙罪（虛構(gòu)事實、非法占有為目的），僅一步之遙。案例：自2003年11月15日至2008年9月30日，曾成杰等人以邵陽市建筑安裝工程公司駐吉首開發(fā)部、三館公司的名義面向不特定社會公眾非法集資總金額34.52億余元，集資涉及人數(shù)24238人，集資累計57759人次，仍有17.71億余元的集資本金未歸還。集資總額減去還本付息的金額后，曾成杰集資詐騙金額為8.29億余元，造成集資戶經(jīng)濟損失共計6.2億元。

法院認為，罪犯曾成杰以非法占有為目的，以高額利息為誘餌，使用詐騙方法面向社會公眾非法集資，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪。在集資詐騙共同犯罪中，曾成杰起組織、指揮作用，系罪行為嚴重的主犯。曾成杰集資詐騙數(shù)額特別巨大、造成集資戶大量財產(chǎn)損失，既嚴重破壞國家金融管理秩序，又嚴重侵犯公民財產(chǎn)權(quán)，并且嚴重影響當?shù)厣鐣€(wěn)定，罪行極其嚴重，應依法懲處。

已經(jīng)被判處死刑。9第九頁，共36頁。4、企業(yè)投資法律風險可能面臨巨大風險：（1）企業(yè)間不能拆借的規(guī)定（法院做法）（2）借款超過訴訟時效（3）轉(zhuǎn)賬不規(guī)范（通過他人轉(zhuǎn)賬）（4）未做盡職調(diào)查，存在還能力不足的問題（空殼公司）（5）抵押不登記（抵押權(quán)不成立）（6）未約定利息及高利貸的問題（視為無息、銀行四倍）10第十頁，共36頁。

5、人力資源管理糾紛法律風險

案例：公司開除員工應慎行法律風險應防范付先生于2007年3月4日進入TR（上海）貿(mào)易有限公司從事銷售工作。12月4日，公司通知付先生解除勞動關(guān)系。付先生不服，申請仲裁要求公司支付違法解除勞動合同賠償金獲支持。TR公司不服起訴至法院，稱付先生不能完成銷售指標，排擠其他銷售人員，且在上班時間從事與工作無關(guān)的業(yè)務，故解除勞動關(guān)系。付先生辯稱，工作性質(zhì)需使用電腦上網(wǎng)交流，但其并未利用上班時間在網(wǎng)上從事其他業(yè)務，也沒有排擠其他銷售人員，要求按仲裁決履行。11第十一頁，共36頁。

[判決結(jié)果]

法院認為，雙方之間為事實勞動關(guān)系。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，應當訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關(guān)系，應當提前30日通知勞動者。本案中，公司未提供證據(jù)證明其已提前30日通知付先生解除勞動關(guān)系，亦未提供充分有效之證據(jù)證明付先生符合法律規(guī)定的可以隨時解除勞動關(guān)系的情形。

2008年4月16日，上海市閔行區(qū)人民法院認為該公司違法解除勞動合同關(guān)系，應支付賠償金。勞動用工方面的法律風險主要有：1、未簽訂合同的風險？2、解除勞動合同需按法律規(guī)定（實體和程序合法）？3、公司規(guī)章制度制定的程序須合法？4、農(nóng)民工工資特別保護問題？5、其他等等。12第十二頁，共36頁。6、合同風險企業(yè)合同法律風險：合同法律風險指在合同簽訂、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，企業(yè)作為合同因合同條款不利或履行不力或其他外部因致其合同目的落空或合同利益受損的可能性。企業(yè)合同法律風險類型：（1）合同條款不全面或簽訂不利于自身的合同條款，致無法有效追究違約方法律責任或因欺詐而使企業(yè)財產(chǎn)或經(jīng)營遭受損失；（商品房合同欺詐條款雙倍賠償、商品房合同完善小區(qū)環(huán)境退款案，承諾24小時熱水案）（2）合同條款違反法律法規(guī)的強行規(guī)定或因合同不符合生效要件致合同部分或全部無效，無法達到訂立書面合同的目的；（施工合同標前串通）13第十三頁，共36頁。（3）蓋有企業(yè)公章或合同專用章的空白合同被本企業(yè)或其他人員違規(guī)或違法使用，從而與善意第三方形成不符合本企業(yè)的合同；（閻良銷售代理合同案、欠款案、合作開發(fā)案）

(4）合同主體、合同相對方的實際履約情況未做合同審查，從而因欺詐或合同履行不能而致利益受損（鋼材供貨合同案）；（5）合同檔案管理不完善，致公司商業(yè)秘密外泄或無書面依據(jù)去追究合同相對方的違約責任；（泄露公司底價、客戶名單、技術(shù)資料等等）（6）法定代表人的風險及簽字效力。（公司犯罪時承擔責任，簽字需謹慎）（7）其他合同法律風險。14第十四頁，共36頁。7、訴訟與仲裁法律風險（1）對已方有利事實的證據(jù)材料風險；（2）時效與管轄風險；（3）法律法規(guī)依據(jù)不斷變化的風險；（4）法官或仲裁員素質(zhì)風險。8、其他法律風險：比如：知識產(chǎn)權(quán)法律風險、稅務法律風險、企業(yè)內(nèi)部人員失控法律風險等等，由于時間關(guān)系，以后再為大家講解。15第十五頁，共36頁。三、如何構(gòu)建法律風險防范體系第一步：開展風險識別

采取多種識別方法，大量深入工作，全景掃描企業(yè)所面臨的法律風險，風險識別的方法：1、調(diào)查問卷識別法2、訴訟案例梳理識別方法3、投訴案例梳理識別法4、訪談識別法5、流程梳理識別方法……16第十六頁，共36頁。第二步：開展風險測評

要考慮兩個因素，一個是風險發(fā)生的可能性，另一個是風險發(fā)生后所產(chǎn)生的損失度。17第十七頁，共36頁。第三步：開展定向分析

解析法律風險分布特點，明確控制重點，便于風險控制圍繞部門、分公司、法律主體、業(yè)務活動四個基本元素展開對四個元素進行分析。定向分析的范圍：1、總公司部門風險分析2、分公司部門風險分析3、法律主體角度分析4、業(yè)務活動角度分析5、部門－主體交叉角度分析18第十八頁，共36頁。四、如何加強企業(yè)法律風險管理1、教育為先，增強員工的法律意識，大力倡導依法經(jīng)營、依法治企的管理原則（定期培訓教育，提高員工素質(zhì)）2、建立完善的風險防范制度（用制度管理人）3、規(guī)范責任管理行為，強化和落實責任。4、要有一個法律管理執(zhí)行機制（機構(gòu)、人員、顧問、法務人員），積極調(diào)配資源、協(xié)調(diào)力量，為體系建設提供充分的人力、物力保障。樹立“請專業(yè)人員不是成本而是投資”的意識。5、建章立制，加強企業(yè)內(nèi)部法典的建設，實現(xiàn)企業(yè)規(guī)范化管理。6、建立重大事項法律風險的評估制度。

19第十九頁，共36頁。需要注意的幾個問題強化企業(yè)經(jīng)營中的法律風險意識強化業(yè)務流程中的程序與規(guī)則意識強化項目合法性事先論證審查意識強化事前證據(jù)意識強化借助法律專業(yè)人士審核把關(guān)意識20第二十頁，共36頁。結(jié)束語

企業(yè)法律風險防范體系的目標是把企業(yè)的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動納入法治化軌道，從而有效降低企業(yè)生產(chǎn)成本和交易成本，提高企業(yè)生產(chǎn)效率和交易效率，為企業(yè)業(yè)務創(chuàng)新提供制度保障，提高企業(yè)的經(jīng)濟效益。只有企業(yè)法律風險防范體系的各子系統(tǒng)都運轉(zhuǎn)良好，企業(yè)的法律風險才能得到有效控制，才能為經(jīng)濟高效增長和企業(yè)可持續(xù)發(fā)展提供強有力的法律保障。21第二十一頁，共36頁。公司法的修訂及工商制度改革有關(guān)問題22第二十二頁，共36頁。目錄1、實施工商制度改革的依據(jù)（涉及的幾個規(guī)范性法律文件）2、公司法修訂及工商制度改革其他規(guī)范性文件有關(guān)內(nèi)容解讀23第二十三頁，共36頁。一、工商制度改革涉及的幾個規(guī)范性法律文件1、2013年12月28日全國人大常委會頒布了經(jīng)修訂的《中華人民共和國公司法》，生效時間為2014年03月01日。2、2014年2月7日，國務院以國發(fā)〔2014〕7號印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》。3、2014年2月14日國家工商行政管理總局工商企字〔2014〕28號《關(guān)于停止企業(yè)年度檢驗工作的通知》。4、2013年12月30日西安市工商行政管理局關(guān)于貫徹落實省政府《關(guān)于改革工商登記制度促進市場主體發(fā)展的意見（試行）》的實施意見。以上文件構(gòu)成了現(xiàn)行實施的工商制度。24第二十四頁，共36頁。

二、公司法修訂及工商制度改革內(nèi)容解讀

（一）、公司法修訂的內(nèi)容及解讀（共修訂12處）1、刪去第七條第二款中的“實收資本”。解讀：實收資本不再是公司登記的記載事項。但是需要注意的是:有限公司的股東需要按照其認繳的出資額承擔有限責任，即注冊資本的大小依然從某個方面決定了這家公司的資金實力和可以對外承擔民事責任的能力。注冊資本越大，股東在其認繳注冊資本范圍內(nèi)承擔的責任也越大。所以不能因為有限公司注冊資本改為認繳制，就不切實際任意認繳。25第二十五頁，共36頁。2、將第二十三條第二項修改為：“（二）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額”解讀：有限公司不再設法定最低注冊資本。3、將第二十六條修改為：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。“法律、行政法規(guī)以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！苯庾x：除特殊行業(yè)，均無實繳及最低注冊資本的要求。特殊行業(yè)主要是證券法對證券公司最低注冊資本的規(guī)定、商業(yè)銀行法對設立商業(yè)銀行最低注冊資本的規(guī)定、保險法對保險公司最低注冊資本的要求、國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定有關(guān)設立國際貨運代理公司最低注冊資本的要求等。26第二十六頁，共36頁。4、刪去第二十七條第三款。解讀：因公司法本次修訂取消最低注冊資本的規(guī)定，貨幣出資百分三十也就沒有了意義。一些有技術(shù)背景的創(chuàng)業(yè)人士不再為拿技術(shù)出資但是礙于需要百分之三的現(xiàn)金配套而在設立公司上為難。全部用技術(shù)出資或者其他可以評估的實物出資成為現(xiàn)實。5、刪去第二十九條。解讀：公司設立出資必須經(jīng)過會計師驗資的規(guī)定將徹底成為歷史，設立公司的費用大大減少，除了登記費用外，設立公司基本沒什么其他費用。6、將第三十條改為第二十九條修改為：“股東認足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設立登記?！苯庾x：股東出資將依照其認繳的出資額和出資時間進行登記，股東依據(jù)公司章程繳足認繳的出資后，直接由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人申請登記即可，不需要進行驗資。繳納注冊資本不需開戶、驗資，程序更為簡單。27第二十七頁，共36頁。7、第三十三條，刪除了：公司應當將股東的姓名或者名稱“及其出資額”向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。解讀：公司登記不再登記出資額。8、刪除了第五十九條一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。解讀：一人有限責任公司也不需要注冊資本最低限額及實繳出資。9、第七十七條(二)發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額;修訂為：修改為：“（二）有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額”。解讀：股份公司與有限公司原來主要區(qū)別之一是最低注冊資本的不同，公司法修訂后，有限公司和股份公司最主要的區(qū)別為有限公司為人合性，股份公司為資合性。另外一個區(qū)別是人數(shù)的不同以及設立方式上。28第二十八頁，共36頁。10、將第八十一條改為第八十條，并將第一款修改為：“股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。在發(fā)起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份。”第三款修改為：“法律、行政法規(guī)以及國務院決定對股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。解讀：股份有限公司的股份也采取認購的方式，但股份公司發(fā)起設立時需要考慮后續(xù)融資的可能性，在發(fā)起人未繳足前不得再次募資。即不能引入其他股東。這是一個新的規(guī)定。11、將第八十四條改為第八十三條，并將第一款修改為：“以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份，并按照公司章程規(guī)定繳納出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。解讀：股東按照公司章程的約定繳納出資（不是法律規(guī)定），否則要向其他已經(jīng)出資的股東承擔違約責任。12、刪去第一百七十八條第三款“公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額”。此外，對條文順序作相應調(diào)整。解讀：前面已經(jīng)取消注冊最低限額的規(guī)定，因此，減資后也沒有最低限額的限制，為保證法律的完整性。29第二十九頁，共36頁。（二）總結(jié)：公司法修改主要涉及三個方面：

一、將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制。也就是，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對公司注冊資本實繳有另行規(guī)定的以外，取消了關(guān)于公司股東（發(fā)起人）應自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資，投資公司在五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定；取消了一人有限責任公司股東應一次足額繳納出資的規(guī)定。轉(zhuǎn)而采取公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程的方式。

二、放寬注冊資本登記條件。除對公司注冊資本最低限額有另行規(guī)定的以外，取消了有限責任公司、一人有限責任公司、股份有限公司最低注冊資本分別應達3萬元、10萬元、500萬元的限制；不再限制公司設立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例以及貨幣出資比例。

三、簡化登記事項和登記文件。有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為登記事項。公司登記時，不需要提交驗資報告。此次修法為推進注冊資本登記制度改革提供了法制基礎和保障。下一步，工商總局將研究并提出修改公司登記管理條例等行政法規(guī)的建議，同時積極構(gòu)建市場主體信用信息公示體系，并完善文書格式規(guī)范和登記管理信息化系統(tǒng)。30第三十頁，共36頁。（三）其他工商制度改革的主要內(nèi)容1、2014年2月7日，國務院以國發(fā)〔2014〕7號印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》該方案為國務院的行政法規(guī)，對全國工商行政管理部門的工作具有指導作用，內(nèi)容為工商登記制度改革的原則性、指導性規(guī)定。全國各地工商行政管理部門以此為依據(jù)，紛紛出臺了相應的政策及實施意見。31第三十一頁，共36頁。3、2014年2月14日國家工商行政管理總局工商企字〔2014〕28號《關(guān)于停止企業(yè)年度檢驗工作的通知》具體內(nèi)容是：自2014年3月1日起停止對領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的有限責任公司、股份有限公司、非公司企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)及其分支機構(gòu)、來華從事經(jīng)營活動的外國(地區(qū))企業(yè)，以及其他經(jīng)營單位的企業(yè)年度檢驗工作。32第三十二頁，共36頁。4、西安市工商行政管理局關(guān)《關(guān)于改革工商登記制度促進市場主體發(fā)展的意見（試行）》的實施意見主要內(nèi)容：

（一）放寬名稱登記條件（二）放寬集團登記條件（三）簡化住所和經(jīng)營場所登記手續(xù)（1）由房產(chǎn)管理部門、物業(yè)管理部門、有形市場開辦方、街道辦事處、居委會、村委會或者開發(fā)區(qū)（工業(yè)園區(qū)）管理機構(gòu)等出具使用證明均可予以登記。（2）各分縣局可以將同一地址登記為多個市場主體的住所或經(jīng)營場所。（3）市場主體在住所外設立不具備法人資格的分支機構(gòu)，其地址與住所在同一分縣局管轄區(qū)域內(nèi)的，可不再辦理分支機構(gòu)登記注冊，但應向所在地分縣局備案。（四）放寬公司注冊資本登記條件。（五）實行注冊資本認繳登記制度，33第三十三頁，共36頁。

（六）對公司已登記實收資本的處理辦法

（1）《意見》實施前已設立分期出資未到位的公司，登記機關(guān)不再要求按期實繳到位，按認繳登記辦法予以登記，原登記的實收資本數(shù)額可以予以保留；企業(yè)要求繳足注冊資本的，應予受理，按原登記辦法進