知名大學(xué)清單規(guī)范下承包人違約致使合同解除后應(yīng)扣除金額計算問題

13清單規(guī)范下承包人違約致使合同解除后應(yīng)扣除金額計算問題研究

ResearchontheCalculationofDeductedExpensesafterContractRescissioncausedbyContractorDefaultBasedonCodeofBillsofQuantitiesandValuationforConstructionWorks(2013)2015年6月14日一、問題提出二、文獻綜述第二部分主要內(nèi)容一、承包人違約致使合同解除三、承包人違約致使合同解除后違約金的計算二、承包人違約致使合同解除后損害賠償?shù)挠嬎愕谌糠纸Y(jié)論與展望三、技術(shù)路線第一部分提出問題序號項目名稱年份承包人違約事實結(jié)果合同未解除合同解除1大型商場工程2013違法分包、擅自停工、延誤工期

√2天一綠水別墅區(qū)工程2012無法按約定的工期和質(zhì)量完成裝飾工程

√3石家莊現(xiàn)在城工程2012承包人為求利益，以次充好√

4北海道88號2區(qū)工程2012承包人無辜停工，催告后仍未復(fù)工

√5坪頭水電廠樞紐工程2012承包人未能按進度計劃及時完成合同規(guī)定工程√

6廣場綜合樓工程2009非法轉(zhuǎn)包

√7急診樓與宿舍樓工程2007承包人違反合同私自轉(zhuǎn)包√

8碧霞小區(qū)開發(fā)工程2003承包人資源有限，導(dǎo)致停工，催告未復(fù)工

√問題提出一、問題提出文獻綜述技術(shù)路線

緒論

主要內(nèi)容結(jié)論3承包人與發(fā)包人在合同履行過程中可能發(fā)生種種問題，從而打破了承發(fā)包雙方原有的利益關(guān)系，這種情況下，一方當事人可以實行法定解除權(quán)。工程建設(shè)中承包人違約致使合同解除的現(xiàn)象普遍存在。1、我國建筑市場承包人違約致使合同解除的現(xiàn)象普遍存在文件條款號相關(guān)內(nèi)容計算方式建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范GB50500-201312.0.3按合同約定核算承包人應(yīng)支付的違約金——造成損失的索賠金額建設(shè)工程施工合同（示范文本）GF-2013-020116.2.4違約金——因解除合同給發(fā)包人造成的損失簡明合同格式（FIDIC綠皮書）12.1————建設(shè)工程施工合同（示范文本）GF-1999-020135.2因違約給發(fā)包人造成的損失雙方在專用條款中約定違約金問題提出一、問題提出文獻綜述技術(shù)路線

緒論

主要內(nèi)容結(jié)論4因此在實際建設(shè)工程中，由于工程價款而引發(fā)的糾紛占建設(shè)工程合同糾紛的重要部分。文獻中尚未發(fā)現(xiàn)對合同解除后應(yīng)扣除金額計算問題進行研究。相關(guān)文件也只對應(yīng)扣應(yīng)除金額的范圍做出規(guī)定，而對其具體的計算方式尚無定論。本文對于承包人違約致使合同解除后的應(yīng)扣除金額的計算問題進行研究。2、承發(fā)包雙方就合同解除后應(yīng)扣除金額很難達成一致問題提出技術(shù)路線緒論

主要內(nèi)容結(jié)論二、文獻綜述文獻綜述1、合同解除原因的分析2、承包人違約致使合同解除的分析文獻綜述＋13清單規(guī)范承包人違約發(fā)包人違約不可抗力研究熱點文獻綜述合同解除后價款計算發(fā)包人應(yīng)支付金額發(fā)包人應(yīng)扣除金額意見一致研究少3、承包人違約致使合同解除后應(yīng)扣除金額計算的分析合同解除后應(yīng)扣除金額損害賠償?shù)姆秶`約金的確定研究啟示損害賠償、違約金在眾多文獻是研究的關(guān)鍵，本文將對此進行研究。研究啟示承包人違約是研究熱點，可對此研究。研究啟示發(fā)包人應(yīng)扣除金額是研究少，可對此研究。很少研究計算意見不一致文獻綜述問題提出

緒論

主要內(nèi)容

結(jié)論三、技術(shù)路線技術(shù)路線主要內(nèi)容

緒論

結(jié)論研究過程及結(jié)果損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算1、致使承包人違約事實分析

分類明確表示或以行為表明不履行合同的主要義務(wù)；在合同約定的期限內(nèi)未完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未工；已完成的工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)的；將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。（1）明確表示或以行為表明不履行合同的主要義務(wù)

在實際工程中，存在著承包人明確表示或以自己的行為表明不履行合同的主要義務(wù)，主要表現(xiàn)為擅自停工，以致合同解除的現(xiàn)象。主要內(nèi)容

緒論

結(jié)論損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算（2）在合同約定的期限內(nèi)未完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未工；規(guī)定中的未按期完工的“期”并不是施工過程中的某一階段，而是指竣工日期；對于“完工”的含義并不是指完成全部工程，只需要承包人完成工程的主體部分，若承包人在合同約定的期限內(nèi)未完工的，發(fā)包人基于承包人已經(jīng)投入一定的財力、人力和物力，對施工情況較為熟悉的基礎(chǔ)上，由其繼續(xù)完成剩余工程，能一定程度上提高效率、節(jié)約成本；而對于何謂“合理期限”，是指應(yīng)在承包雙方能接受的基礎(chǔ)上，根據(jù)工程完成的情況和發(fā)包人的利益，確定一個合理的期間。承包人違約事實分析

關(guān)鍵詞匯解讀主要內(nèi)容

緒論

結(jié)論損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算（3）已完成的工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)的承包人違約事實分析

工程質(zhì)量的處理方式（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包“分包”與“轉(zhuǎn)包”已然成為建筑工程施工過程中普遍存在的現(xiàn)象，建設(shè)工程的承包人為了追求不正當?shù)睦妫鶎⒊邪墓こ谭欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包，由此導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同糾紛，引發(fā)安全質(zhì)量問題。主要內(nèi)容

緒論

結(jié)論損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算2、合同解除后價款計算程序在合同解除后關(guān)于合同價款計算糾紛的問題是建設(shè)工程領(lǐng)域比較普遍的現(xiàn)象。對合同解除后價款計算程序進行分析，以期達到減少糾紛的目的。3、合同解除后應(yīng)扣除金額通過對相關(guān)文件和13清單規(guī)范的規(guī)定總結(jié)可知，合同解除后價款計算從發(fā)包人應(yīng)支付價款與發(fā)包人應(yīng)扣除金額兩部分，而合同解除后的應(yīng)扣除金額鎖定為違約金和損害賠償兩大項價款。主要內(nèi)容容緒論結(jié)論損害賠償償范圍及計計算應(yīng)扣除金金額范圍違約金確定及計計算研究思路路主要內(nèi)容容緒論結(jié)論損害賠償償?shù)膬?nèi)容容1、發(fā)包包人獲得得損害賠賠償?shù)臋?quán)權(quán)利承包人違違約導(dǎo)致致合同解解除時，，發(fā)包人人可向承承包人索索要由此此造成的的損失，，以此來來維護自自己的權(quán)權(quán)益。發(fā)發(fā)包人要要求損害害賠償?shù)牡囊饬x是是為了填填補承包包人所造造成的損損害，承承包人應(yīng)應(yīng)填補發(fā)發(fā)包人因因合同解解除所承承受的損損失類似似于合同同正常履履行的情情形。通過對我我國現(xiàn)行行的法律律法規(guī)等等相關(guān)文文件分析析可知，，當因承承包人違違約致使使合同解解除時，，發(fā)包人人有權(quán)要要求承包包人對其其造成的的損失作作出賠償償。序號文件條款號可要求賠償賠償?shù)膬?nèi)容107標準施工招標文件22.1.4發(fā)包人可以向承包人索要由于合同解除而給發(fā)包人造成的損失索賠金額延長缺陷責任期

詳細文件匯總見論文正文第25頁413清單計價規(guī)范9.13.8發(fā)包人可向承包人索要造成損失的索賠金額發(fā)包人可以延長工程質(zhì)量修復(fù)的期限發(fā)包人可要求承包人支付實際發(fā)生的額外費用發(fā)包人要求承包人按合同約定支付違約金損害賠償償范圍及計計算應(yīng)扣除金金額范圍違約金確定及計計算主要內(nèi)容容緒論結(jié)論損害賠償償?shù)膬?nèi)容容2、損害害賠償?shù)牡臉?gòu)成實際情形形中國內(nèi)內(nèi)是沿用用大陸法法系的規(guī)規(guī)定將合合同解除除后的損損害賠償償劃分為為實際損損失和可可得利益益損失兩兩方面。。文獻中對于合同同解除后后損害賠賠償?shù)臉?gòu)構(gòu)成有不不同的見見解，但但也可以以看出大大部分人人是支持持合同解解除后的的損害賠賠償可以以從實際際發(fā)生和和潛在發(fā)發(fā)生兩個個層次進進行分析析。而本本文將損損害賠償償界定為為實際發(fā)生生的損害害賠償與潛在發(fā)生生的損害害賠償兩方面。。實際發(fā)生生的損失失實際發(fā)生生的損失失是指承承包人違違約致使使合同解解除時在在實際情情況下發(fā)發(fā)生的損損失，包包括：管管理、維維修工程程和準備備繼續(xù)建建設(shè)工程程的費用用。潛在發(fā)生生的損失失潛在發(fā)生生的損失失是指承承包人違違約致使使合同解解除時在在可能發(fā)發(fā)生的損損失，包包括：利利益方面面的損失失。損害賠償償范圍及計計算應(yīng)扣除金金額范圍違約金確定及計計算分類主要內(nèi)容容緒論結(jié)論實際發(fā)生生損失的的構(gòu)成序號發(fā)包人額外實際多發(fā)生的費用費用名稱1工程招標費與新的承包人簽訂施工合同所花費的費用2修復(fù)不合格工程的人工費、材料工程設(shè)備費、施工機械使用費承包人進場后對以前不合格的工程進行修復(fù)審核修復(fù)不合格工程的監(jiān)理費3大型機械設(shè)備進出場及安拆費新的承包人完成后續(xù)工作的準備費用臨時設(shè)施費在合同解解除后承承包人退退場時施施工人員員和自有有設(shè)備甚甚至一些些大型的的機械和和臨時設(shè)設(shè)施也要要退出施施工現(xiàn)場場，然后后，發(fā)包包人會通通過重新新招標的的方式選選取新的的承包人人進場施施工完成成該項目目剩余的的工程，，新的承承包人在在進場后后要監(jiān)測測已完工工程是否否合格并并繼續(xù)完完成后續(xù)續(xù)工程。。對于這這部分的的損失理理應(yīng)由承承包人承承擔。發(fā)包人實實際發(fā)生生的額外外性花費費損害賠償償范圍及計計算應(yīng)扣除金金額范圍違約金確定及計計算主要內(nèi)容容緒論結(jié)論一、與新新的承包包人簽訂訂施工合合同的費費用發(fā)包人尋尋找新的的承包人人不僅在在時間上上是一種種浪費，，而且發(fā)發(fā)包人還還會提供供給另一一個承包包人比原原來更高高的工程程價格。。發(fā)包人人通過招標代理理尋找新的的承包人人，期間間發(fā)生的的費用均均由違約約方承包包人承擔擔。招標代理服服務(wù)費編制招標標文件審查投標標人資格格組織投標標人現(xiàn)場場踏勘并并答疑組織開標標、評標標、定標標投標前咨咨詢、協(xié)協(xié)調(diào)合同同簽訂差額定律律累計計計費方法法單獨提供供編制招招標文件件（有標標底的含含標底））服務(wù)的的，可按按規(guī)定標標準的30%計計算并收收取費用用。單位：萬萬元損害賠償償范圍及計計算應(yīng)扣除金金額范圍違約金確定及計計算主要內(nèi)容容緒論結(jié)論二、承包包人進場場后修復(fù)復(fù)不合格格工程的的費用分類費用項目內(nèi)容備注修復(fù)過程發(fā)生的費用人工費人工用工量增加的用工量×人工單價增加的用工量根據(jù)工人出勤記錄、工人人數(shù)等證明計算得到，人工單價根據(jù)投標文件得到材料和工程設(shè)備費材料和工程設(shè)備用量材料用量增加值×材料單價材料和工程設(shè)備用量用量增加量根據(jù)建筑材料的領(lǐng)料、退料方面的記錄、憑證和報表得到，材料單價取自投標文件材料和和工程設(shè)備運費材料運量×運費單價增加材料和工程設(shè)備運量根據(jù)修復(fù)期間建筑材料進出場、使用方面的記錄、憑證和報表的記錄得到，運費單價增加則參照合同中綜合單價分析表中材料和工程設(shè)備單價材料和工程設(shè)備保管費倉儲時間×倉儲材料量×單位倉儲材料成本材料和工程設(shè)備的倉儲時間和倉儲材料量根據(jù)倉儲記錄得到，單位倉儲材料成本根據(jù)企業(yè)財務(wù)會計得到施工機具使用費機械臺班用量機械臺班量×臺班單價臺班量根據(jù)工程量增加值及定額計算得到，臺版單價根據(jù)投標文件得到檢驗過程發(fā)生的費用工程監(jiān)理費審核修復(fù)費用發(fā)包人檢查和記錄工程質(zhì)量問題，對于質(zhì)量問題進行調(diào)查分析并確定責任歸屬，審核修復(fù)方案，監(jiān)督修復(fù)過程，審核修復(fù)費用——損害賠償償范圍及計計算應(yīng)扣除金金額范圍違約金確定及計計算由于項目工程質(zhì)量量不合格且拒絕修修復(fù)，發(fā)包人雇傭傭另一承包人完成成修復(fù)的工程，由由此增加一部分人人工費、材料和工工程設(shè)備費、施工工機具使用費檢驗修復(fù)過程的工工程監(jiān)理費應(yīng)有違約方承包人人支付。主要內(nèi)容緒論結(jié)論三、承包人完成后后續(xù)工作的準備費費用類別費用名稱內(nèi)容準備后續(xù)工作需要的費用安全文明施工及其他措施項目安全文明施工費環(huán)境保護費為達到環(huán)保部門要求所需的各項費用

文明施工費施工現(xiàn)場文明施工所需要的費用

安全施工費施工現(xiàn)場安全施工所需要的費用

臨時設(shè)施費施工企業(yè)為進行建設(shè)工程施工必須搭設(shè)的生活和生產(chǎn)的臨時建筑物、構(gòu)筑物和其他臨時設(shè)施費詳細文件匯總見論文正文第32頁大型機械設(shè)備進出場及安拆費機械整體或分體自停放地運至施工現(xiàn)場或由一個施工地點運至另一個施工地點，所發(fā)生的費用通過對房屋建筑與與裝飾工程為例進進行分析，承包人人進場后需要完成成后續(xù)工作時需對對臨時設(shè)施費和大型機械設(shè)備進出出場及安拆費需要發(fā)包人再支付付一次。這部分費費用理應(yīng)由違約方方承包人承擔。承包人準備后續(xù)工工作的費用損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算主要內(nèi)容緒論結(jié)論潛在發(fā)生損失的構(gòu)構(gòu)成在承包人違約致使使合同解除的情況況下，承包人不僅僅要賠償合同解除除會導(dǎo)致實際多發(fā)發(fā)生費用的損失，，還要賠償一些在在合同解除后不會會立即發(fā)現(xiàn)的影響響，也就是本文所界定的潛在在的損失。在承包人違約致致使合同解除，發(fā)發(fā)包人選取另一個個承包人繼續(xù)完成成工程，新的承包包人對于該項目工工程的施工圖紙、、施工進度計劃、、設(shè)計方案等不熟熟悉，致使工程運運行緩慢，工期上可能不能按按照與原來承包人人所簽訂的工期完完工，對于由此發(fā)生的潛潛在損失，本文認認為主要發(fā)生在以以下三個方面：損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算對于一些工業(yè)性或或者是經(jīng)營性項目目晚于合同所規(guī)定定的日期投產(chǎn)使用用，導(dǎo)致其經(jīng)濟方方面的損失；在延誤的工期期間間可能會有人工價價或機械乃至臺班班費上漲等情況，，致使發(fā)包人多花花費額外的費用工期延誤期間需要要多支付超出合同同約定的監(jiān)理服務(wù)務(wù)期的監(jiān)理費用主要內(nèi)容緒論結(jié)論一、延誤期間監(jiān)理理服務(wù)期延長的費費用損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算在實際工程中，若承承包人已完成工程程的絕大部分，但但在此時承包人由由于違約，致使合合同的目的無法實實現(xiàn)，發(fā)包人解除除合同，導(dǎo)致工程程暫停，這是發(fā)包包人會立即選擇另另一承包人繼續(xù)完完成剩余的工程，，但在新選的承包包人進場后，盡管管該承包人的能力力資質(zhì)都與原承包包人相類似，但由由于對該工程不是是很熟悉，與監(jiān)理理人的工作需要一一定的磨合期，可可能會使工程不能能如期完工，監(jiān)理理服務(wù)期相應(yīng)延長長，因此發(fā)包人需需要多花費一部分分的監(jiān)理費，對于于由此造成的潛在在可能發(fā)生的損失失也應(yīng)由違約方承承包人承擔。主要內(nèi)容緒論結(jié)論一、延誤期間物價價上漲的或有損失失損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算在實際工程中，若承承包人已完成工程程的絕大部分，但但在此時承包人由由于違約，致使合合同的目的無法實實現(xiàn)，發(fā)包人解除除合同，導(dǎo)致工程程暫停，這是發(fā)包包人會立即選擇另另一承包人繼續(xù)完完成剩余的工程，，但在新選的承包包人進場后，盡管管該承包人的能力力資質(zhì)都與原承包包人相類似，但由由于對該工程不是是很熟悉，與監(jiān)理理人的工作需要一一定的磨合期，可可能會使工程不能能如期完工，監(jiān)理理服務(wù)期相應(yīng)延長長，因此發(fā)包人需需要多花費一部分分的監(jiān)理費，對于于由此造成的潛在在可能發(fā)生的損失失也應(yīng)由違約方承承包人承擔。需要精確的計算工期的的延誤引起的潛在在的工資上漲、材材料和工程設(shè)備價價格上漲乃至機械械臺班價格上漲對對發(fā)包人造成的損損失。計算延誤之后的全全部工程量與新的的單價的乘積；計算在沒有延誤發(fā)發(fā)生時的實際成本本；取兩者之差得到。因此主要內(nèi)容緒論結(jié)論二、延誤投產(chǎn)的收收益損失損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算在實際項目中，發(fā)發(fā)包人的商業(yè)機會會方面的損失是很很難確定的，某些些延誤工期的損失失使發(fā)包人無法避避免一些商業(yè)機會會方面的損失，發(fā)發(fā)包人為了減少這這方面的損失，往往往會利用自己在在合同談判時的優(yōu)優(yōu)勢地位，增加賠賠償?shù)馁M用額度。。對于延誤投產(chǎn)的的損失，可以按照照以下這個模型進進行分析計算。以某個項目為例1、無工期延誤2、有工期延誤無工期延誤與有工工期延誤之間的差差額即為延誤投產(chǎn)產(chǎn)的損失。應(yīng)賠償主要內(nèi)容緒論結(jié)論損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算研究思路主要內(nèi)容緒論結(jié)論違約金性質(zhì)的確定定及分析違約金補償性違約金懲罰性違約金當事人雙方事預(yù)先先估計的損害賠償償總額，又叫損害害賠償?shù)念A(yù)定又稱固有意義上的的違約金，是當事事人對于違約所約約定的一種“私””的制裁，故又稱稱為違約罰損害賠償1、違約金性質(zhì)的的文獻分析2、承包人違約致致使合同解除時違違約金性質(zhì)的確定定懲罰性違約金是指指為了確保合同的的履行而事先約定定的對違約方進行行懲罰的違約金，，然而目前我國也也沒有對懲罰性違違約金的認定標準準進行確切的分析析。大多是站在合同同中已對違約金進進行約定的基礎(chǔ)上上，少數(shù)對合同中中未約定違約金進進行分析。分類損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算合同中約定違約金金合同中未約定違約約金序號學(xué)者年份違約金調(diào)整的標準可調(diào)整的情況1蔡瑩[]2013將“超過實際損失的

30%”的標準和“超過合同未履行部分的總值”的標準相結(jié)合違約金過高與實際損失違約金低于實際損失詳細文獻匯總見論文正文第44頁2李文省[]2011在合同標的的20%或者違約額的30%為標準進行調(diào)這個均可違約金高于損失違約金低于損失主要內(nèi)容緒論結(jié)論合同中約定違約金金的計算違約金過分高于實際損失不違反法律和明顯顯不公平的情況下下，遵循約定違約金一般以不超超過合同履行部分分的總額為限可向人民法院或仲仲裁機構(gòu)請求予以以適當減少違約金低于實際損失損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算1、違約金過分高高于實際損失2、違約金低于實實際損失合同中對于“低于于”沒加限制，違違約金與當事人進進行限則的功能相相沖突實踐中違約金調(diào)高高沒有必要性從立法的角度，宜宜排除違約金增高高的請求權(quán)不可調(diào)高違約金主要內(nèi)容緒論結(jié)論合同中未約定違約約金的計算損害賠償范圍及計算應(yīng)扣除金額范圍違約金確定及計算違約金不可超過造造成損失的30%以中國人民銀行規(guī)規(guī)定的金融機構(gòu)計計收逾期貸款利息息的標準計算逾期期付款違約金為下下限額，以銀行同同類貸款利率的四四倍為上限額予以以調(diào)整違約金數(shù)額額承包雙方可根據(jù)實實際情況選擇適用用方式1、合同中未約定定違約金的處理原原則對《合同法》條款的分析可知，，大部分條款均遵遵循：“有約定時從約定，，無約定時從法定定”的原則。因此，可可以借鑒這種原則則，在建設(shè)工程中中對于違約金未約約定時可以按照規(guī)規(guī)范性文件中的規(guī)規(guī)范執(zhí)行。2、合同中未約定定違約金的處理方方案文件中對于未約定違約金金的處理大多數(shù)是是按照利息進行計計算的。而對于違違約金的上限在上上文中以對此進行行論述，違約金上上限為30%。實