企業(yè)經(jīng)營管理中法律實務(wù)

一、公法與私法公法：是以國家為本位，立法體現(xiàn)國家意志，代表國家利益與社會公共利益而制定的法律。私法：是以個人為本位，立法體現(xiàn)個人意志，代表個人利益而制定的法律。

法律作為調(diào)整社會關(guān)系的工具，法理上講所有的社會關(guān)系都應(yīng)當(dāng)由法律來調(diào)整，由行政最終上升為司法最終是社會法律文明的一大進(jìn)步。

社會關(guān)系從法律上區(qū)別可分為三類：公法：①刑事法律關(guān)系②行政法律關(guān)系私法：③民事法律關(guān)系

公法賦予法律關(guān)系的主體（國家職能部門）以公權(quán)力，公權(quán)力行使的目的是服務(wù)、管理于私權(quán)利，使私權(quán)利得以實現(xiàn)。公權(quán)力不以營利為目的。私法賦予民事主體私權(quán)利，該權(quán)利的行使能給權(quán)利人帶來利益，其本質(zhì)是獲利的可能性，是一種法律上之力。民事權(quán)利是權(quán)利主體實踐自主意志，通過自己為一定行為或不為一定行為，或要求他人為一定行為或不為一定行為，使自己獲得利益的界限或可能性。第一頁，共24頁。

從法律制度史上可以看出，私法是隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨商品交換的發(fā)展而發(fā)展。

羅馬法中優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》、《國法大全》、《學(xué)說匯纂》，最發(fā)達(dá)的立法部分是私法。西方資產(chǎn)階級法學(xué)在十九世紀(jì)確立的私法的三大原則，為后續(xù)各國立法確立了奠基作用：①所有權(quán)絕對原則②私法自治原則③過錯責(zé)任原則公權(quán)力未經(jīng)授予即禁止為行為。私權(quán)利未經(jīng)禁止（或限制）都能為。公法的法律規(guī)范從性質(zhì)上可分為：①強(qiáng)制性法律規(guī)范②管理性法律規(guī)范法律規(guī)范是法的最基本的單位，通常以法條的形式表現(xiàn)出來。第二頁，共24頁。

凡涉及到公法的強(qiáng)制性規(guī)范，則是命令與服從，管理與被管理，或領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。私權(quán)利與之相抵觸則私權(quán)利無效（已有的民事權(quán)利也要服從之）。凡涉及到公法的管理性規(guī)范，則不影響私權(quán)利之效力。公法按公權(quán)力執(zhí)行，私法以私權(quán)利處理，即通常所說刑（行）歸刑（行）、民歸民，一碼歸一碼。例如，企業(yè)超越經(jīng)營范圍所訂立的合同，只要內(nèi)容不違背公法禁止性規(guī)定或?qū)I專賣特別許可的準(zhǔn)入資格，則民事合同照樣有效，而行政職能部門可繼續(xù)認(rèn)定其違法而進(jìn)行行政處罰（合同法司法解釋（一）第10條）。我國公法的制定，強(qiáng)制性色彩較濃厚，干涉私權(quán)利的范圍較廣泛。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，還權(quán)予民，淡化或弱化公法的強(qiáng)制性規(guī)范和管理性規(guī)范，增強(qiáng)私法的效力性規(guī)范是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢。此外，公法往往強(qiáng)調(diào)的是實質(zhì)，而私法往往強(qiáng)調(diào)形式，一定的形式要件產(chǎn)生往往民事權(quán)利即獲得。第三頁，共24頁。

民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，除一部分屬于事件而發(fā)生外，大量的是行為人的行為，行為是否有效決定了民事法律關(guān)系的效力，決定了行為人是否享有該法律關(guān)系中的民事權(quán)利。

民事法律關(guān)系←法律事實：①事件②行為↓三要素：①主體②內(nèi)容（具體的民事權(quán)利和民事義務(wù)）③客體第四頁，共24頁。二、民事主體論

民事法律關(guān)系的參加者：自然人、法人、非法人的社會組織。

民事主體法律人格的取得：

自然人始于出生、終于死亡（民事權(quán)利能力取得和終止）

法人始于法人成立，終于法人解散。任何法人的成立都必須要有獨立的意志和獨立的財產(chǎn)，“無財產(chǎn)無法人”這是市場經(jīng)濟(jì)國家成立法人的必須要件。法人獨立的財產(chǎn)是法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)保障，一旦該項責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加，或不應(yīng)減少而減少，客觀上害及到債利人利益，法律賦予債權(quán)人以代位權(quán)和撤銷權(quán)（債的保全制度，《合同法》第73條、第74條）。第五頁，共24頁。1、

主體內(nèi)部的約定不發(fā)生對抗善意第三人之效力。認(rèn)識表見代表，表見代理制度在企業(yè)管理中的重要性。

表見代表行為：法人或法定代表人或其他組織的負(fù)責(zé)人超越授權(quán)范圍與相對人實施的行為，除了相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道的之外，該代表行為有效！（《合同法第50條》）。表見代理行為：無權(quán)代理人實施的代理行為，相對人有理由相信無權(quán)代理人是被代理人的代理人，該代理行為有效?。ā逗贤ā返?9條）。其構(gòu)成條件：①、客觀上無權(quán)代理人實施了符合有權(quán)代理表面特征的民事法律行為。

②、實質(zhì)上屬于無權(quán)代理③、主觀上相對人善意無過錯。第六頁，共24頁。2、有嚴(yán)格準(zhǔn)入資格的則必須具備該資格，行為才有效。例如擔(dān)保中法定資格，公法上的各類準(zhǔn)入資格?！稉?dān)保法》規(guī)定法人的分支機(jī)構(gòu)為擔(dān)保無效，《建筑法》規(guī)定不具有相應(yīng)資質(zhì)而簽訂的建筑施工合同無效。第七頁，共24頁。三、意思自治論民事法律行為以意思表示為要素，意思表示是意思自治的核心。意思表示：民事主體將內(nèi)容刻意追求的目的意思通過自己的表示行為讓相對人感知的行為過程。意思表示的構(gòu)成：意思：目的（結(jié)果、效果）意思表示表示行為口頭

表示書面表示意思默示

推定第八頁，共24頁。

合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為自主、真實、健全的意思表示，如果表示意思與目的意思不相吻合，則為意思表示的瑕疵，行為效力視瑕疵程度而認(rèn)定為無效、可撤銷或可變更。

意思表示的瑕疵：

重大誤解1、意思表示的不一致：顯失公平真意保留欺詐2、意思表示的不自由：脅迫乘人之危3、意思表示的歧義：①單方歧義②雙方歧義

第九頁，共24頁。目的意思統(tǒng)領(lǐng)著意思表示產(chǎn)生的效力，一旦合同目的落空，法律賦予權(quán)利人單方面的解除權(quán)：（合同法第94條）（一）因不可抗力致使合同目的落空（二）預(yù)期違約：①明示毀約②默示違約（三）根本違約（四）違約后經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不履行（五）其他①租賃合同中，承租人未經(jīng)出租方準(zhǔn)許擅自轉(zhuǎn)租或挪作他用；②承攬合同中，定作人享有法定解除權(quán)。理解：（一）不可抗力與情勢變更、意外事件的區(qū)別。（二）預(yù)期違約的法定事由：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金以逃避債務(wù)；③嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或可能喪失履約能力的其他情形。預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)行使的區(qū)別。（三）租賃合同法定解除權(quán)行使的操作技巧（四）擅于簽訂約定解除權(quán)的合同條款第十頁，共24頁。

意思表示不一致中對重大誤解的理解：重大誤解屬可撤銷的合同，未撤銷前合同繼續(xù)有效，一經(jīng)撤銷自始無效，撤銷權(quán)行使時間為自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起一年，向人民法院主張行使撤銷權(quán)。

重大誤解是指行為一方當(dāng)事人由于對對方當(dāng)事人或?qū)π袨樾再|(zhì)發(fā)生誤解，或?qū)?biāo)的物發(fā)生錯誤認(rèn)識而為意思表示致使自己有較大或重大損失。一般同行也認(rèn)為發(fā)生這樣的誤解或損失不應(yīng)該。法理依據(jù)：誠實信用原則。意思表示不一致中對訂立合同時顯失公平的理解：也屬可撤銷合同。行為一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢地位或欺對方?jīng)]有經(jīng)驗而訂合同，客觀上造成利益不平衡。意思表示的不自由：被欺詐、被脅迫所訂立的合同。欺詐、脅迫害及國家利益所訂合同無效，未害及國家利益屬可撤銷合同。第十一頁，共24頁。欺詐是指一方采取故意隱瞞事實真相或告知虛假情況，使相對人誤信后所為的意思表示。欺詐在合同領(lǐng)域的各種表現(xiàn)形式及防范。理解欺詐行為與重大誤解、顯失公平的區(qū)別。被脅迫所訂合同，害及國家利益無效，未害及國家利益也屬可撤銷合同。一方采取暴力方式要挾對方當(dāng)事人或非暴力（精神上）要挾合同當(dāng)事人而訂立的合同。掌握防范脅迫的技能。意思表示歧義：單方歧義采意思主義。合同文字、詞句有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出對提供意思表示一方不利的解釋。（理解《合同法》第41條）。第十二頁，共24頁。

意思表示雙方歧義：既要看文字、詞句，又要聯(lián)系上下文含義，還得追究當(dāng)事人真實意思及按照交易之習(xí)慣來確定（理解《合同法》第125條）。

例如：定金與訂金的區(qū)別，意向金、認(rèn)籌金、預(yù)付款等的性質(zhì)。關(guān)于合同的訂立：合同訂立的過程是當(dāng)事人意思表示趨向一致的過程，分為要約和承諾兩個階段。要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示中包含：（一）要有合同的具體內(nèi)容（二）要約方受該要約的拘束（表明受要約人一旦接受，該合同即能成立）。

承諾是受要約人對要約內(nèi)部全部接受的意思表示。如果對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更，則為新要約，原要約方的要約失效。遲到的承諾視為新要約。

凡是有承諾期限或明示屬不可撤銷之要約，或承諾方有理由認(rèn)為要約不可撤銷并已為履行合同作了準(zhǔn)備工作的要約，要約不得撤銷。

諾成合同，承諾達(dá)到要約方合同成立。實踐合同，要約承諾一致后合同尚未成立，需標(biāo)的物的交付或行為的履行合同才成立。例如定金、動產(chǎn)質(zhì)押及無償合同等。第十三頁，共24頁。

四、行為內(nèi)容論合同行為是民事法律行為，民事法律行為的內(nèi)容要求合法穩(wěn)妥。具體立法表現(xiàn)為：（一）惡意串通損害國家、集體、第三人利益的行為無效；如業(yè)務(wù)員收受回扣與相對人惡意串通損害本企業(yè)利益的合同無效。（二）規(guī)避法律的行為無效；規(guī)避法律通常是以合法的形式掩蓋非法的目的。例如簽訂陰陽合同以逃避稅款。（三）霸王性格式條款無效；格式條款是指為重復(fù)使用該條款，事先早就擬定好的，未跟對方協(xié)商的條款。因格式條款而制成的合同為格式合同。凡格式條款違背公平誠信原則，特別是提供格式條款一方有免除自己責(zé)任，加重對方主要義務(wù)，排斥對方主要權(quán)利的格式條款無效（四）行為內(nèi)容違背公序良俗原則的無效。公序良俗原則又稱權(quán)利不得濫用原則，要求行為人不得有損人不利己或損人利己的行為內(nèi)容。《合同法》規(guī)定的行為不得違反社會主義法律，遵守社會公德，尊重善良的風(fēng)俗習(xí)慣即是公序良俗原則的主要體現(xiàn)。第十四頁，共24頁。五、關(guān)于合同的擔(dān)保非即時清結(jié)的合同往往基于一定的信用，為保障先履行方的利益，避免風(fēng)險，要求后履行方提供擔(dān)保。我國現(xiàn)行立法規(guī)定的五大擔(dān)保形式：

①保證②定金③抵押④質(zhì)押⑤留置（1）“保證”是人的擔(dān)保，“抵押、質(zhì)押、留置”是物的擔(dān)保。在同一債的法律關(guān)系中，既存在人保又存在物保的情況下，債權(quán)人放棄對債務(wù)人物保的，則放棄物保范圍內(nèi)的人保責(zé)任免除。（2）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人沒過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。擔(dān)保人也有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任是債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

主合同有效但擔(dān)保合同無效，債權(quán)人沒過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人也有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。第十五頁，共24頁。

（一）保證：保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人未能履行債務(wù)時，由保證人來履行的制度。1、保證人的主體資格：①國家機(jī)關(guān)不能為保證；②學(xué)校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體不得為保證；③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門為保證無效。（法人承擔(dān)連帶責(zé)任）；④無民事行為能力人，限制民事行為能力人為保證無效。2、保證必須采取書面形式?？陬^保證無效。在主合同條款中無保證條款，但后面簽章處寫有“保證人”的，不應(yīng)以保證擔(dān)保處理。

3、保證的內(nèi)容：①范圍的約定：書面約定范圍的，保證人在該范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。無約定范圍的，保證人承擔(dān)全部責(zé)任，包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)主債權(quán)費用。②期限的約定：有約定期限的，保證人在該期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。沒約定期限的，保證人在債權(quán)屆期后六個月內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。約定不明二年。③保證的方式：一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。有約定從約定，無約定為連帶責(zé)任保證。第十六頁，共24頁。

一般保證的保證人有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)債權(quán)人未就主債權(quán)向債務(wù)人提起訴訟并經(jīng)判決或裁定后強(qiáng)制執(zhí)行前，無權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

連帶責(zé)任保證中，可同時向債務(wù)人或保證人主張債權(quán)并要求承擔(dān)連帶責(zé)任。只向債務(wù)人主張債權(quán)而未向保證人主張的，訴訟時效不中斷。

④保證期間，未經(jīng)保證人書面同意，債權(quán)人和債務(wù)人對主債權(quán)內(nèi)容作任何變更，凡增加保證人負(fù)擔(dān)的，保證人對增加部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

⑤保證期間，主債權(quán)減少的，保證人在減少后的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，未經(jīng)保證人書面同意事后又恢復(fù)或增加的，保證人對恢復(fù)或增加部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

⑥借新貸還舊貸的，新舊貸不屬于同一保證人的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

⑦債權(quán)人允許債務(wù)人將債務(wù)免責(zé)的由第三人承擔(dān)而未經(jīng)保證人書面同意的，保證人的責(zé)任免除。第十七頁，共24頁。（二）定金：為擔(dān)保合同義務(wù)之履行，一方事先給付另一方一定數(shù)額的貨幣。有：訂約定金、成約定金、證約定金、違約定金和解約定金五種形式。我國現(xiàn)行擔(dān)保法無訂約定金。1、定金必須采取書面方式；2、定金須實際支付才成立；3、定金不得超過主合同總標(biāo)的額20%；4、定金適用定金罰則：給付定金方違約喪失定金，接收定金方違約，雙倍還返定金；5、定金按未履行部分比例適用。（三）抵押擔(dān)保1、必須采取書面方式簽訂抵押協(xié)議；2、不動產(chǎn)抵押須登記，采“房隨地走，地隨房走”原則；動產(chǎn)抵押未登記，抵押合同有效，但不發(fā)生對抗善意第三人之效力；3、抵押物擔(dān)保主債權(quán)范圍，有約定從約定，無約定則擔(dān)保主債權(quán)全部，包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)主債權(quán)費用。書面約定范圍與登記不一致，以登記范圍為準(zhǔn)。第十八頁，共24頁。

4、抵押權(quán)的期限跟主債權(quán)訴訟時效期限一致，只要訴訟時效存在，抵押權(quán)一直存在。書面約定抵押期限與訴訟時效不一致，以訴訟時效期限為抵押權(quán)期限。5、抵押人主體資格要適格。國家機(jī)關(guān)不能成為抵押權(quán)主體；學(xué)校、醫(yī)院等不能將教學(xué)、醫(yī)療等公益設(shè)施作抵押；劃撥用地使用權(quán)不能抵押；宅基地使用權(quán)不能抵押；被查封、凍結(jié)、扣押的財產(chǎn)不能作抵押。6、重復(fù)抵押，后一抵押無效。7、先抵后租與先租后抵。先租后抵，行使抵押權(quán)趕不走承租人。8、違筑工程款（法定抵押權(quán)）優(yōu)先約定抵押權(quán)。（四）質(zhì)押擔(dān)保動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)押除書面形式外，需移轉(zhuǎn)動產(chǎn)之占有質(zhì)押合同才成立。質(zhì)押權(quán)人有權(quán)收益物質(zhì)之孳息清償主債權(quán)。權(quán)利質(zhì)押往往辦理登記才成立。如知識產(chǎn)權(quán)。該權(quán)力須在市場能流通兌現(xiàn)，林權(quán)證等只能抵押，不能質(zhì)押，企業(yè)應(yīng)收款等可質(zhì)押。第十九頁，共24頁。（五）留置擔(dān)保適用范圍：①運輸合同②保管合同③加工承攬合同④行紀(jì)合同留置權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)、事先無需書面約定，一旦債務(wù)人屆期未履行，即可對本次合同中有牽聯(lián)的財產(chǎn)予以相應(yīng)的置留，通知債權(quán)人后滿二個月行使留置權(quán)。留置權(quán)優(yōu)先質(zhì)押權(quán)和抵押權(quán)，登記過的抵押權(quán)優(yōu)先質(zhì)押權(quán)，未登記的質(zhì)押優(yōu)先于抵押。第二十頁，共24頁。六、關(guān)于訴訟時效

權(quán)利人的請求權(quán)能夠行使而不行使的狀態(tài)，經(jīng)法定期間，產(chǎn)生喪失勝訴權(quán)的法律后果為訴訟時效。

立法目的：維護(hù)已有的財產(chǎn)秩序，讓其不再發(fā)生多變。

性質(zhì)：訴訟時效屬抗辯權(quán)，債務(wù)人不主張人民法院不能主動適用。訴訟時效與除斥期間的區(qū)別：1、訴訟時效僅喪失勝訴權(quán)，實體債權(quán)仍存在，即使訴訟時效屆滿后債務(wù)人繼續(xù)為給付行為，債權(quán)人仍可受領(lǐng)，事后債務(wù)人反悔也沒用；而除斥期間消滅的是實體權(quán)利（形成權(quán)），期間屆滿后，債務(wù)人再作履行，債權(quán)人受領(lǐng)屬不當(dāng)?shù)美?，要返還的。2、訴訟時效為可變期間，有中止、中斷的規(guī)定，最長期限可二十年，而除斥期間為不變期間，無中止中斷之規(guī)定。3、訴訟時效為抗辯權(quán)，應(yīng)主動行使和主張，而除斥期間為權(quán)利的存續(xù)期，一旦期間屆滿，人民法院會主動適用。第二十一頁，共24頁。訴訟時效的種類：①普通時效期間：二年（民法通則135條）②特別時效期間：一年（民法通則136條）

③最長時效：二十年（民法通則137條）

訴訟時效的