侵權法專題(法碩2016年3月)

侵權責任法《中華人民共和國侵權責任法》于2009年12月26日通過,自2010年7月1日起施行。

第一頁，共225頁。侵權責任法的制定背景和重大意義侵權責任法——向民法典邁進的重要一步

《民法通則》于1986年頒布《合同法》于1999年頒布《物權法》于2007年頒布第二頁，共225頁。作為《民法》九編中的一編，侵權責任法草案曾于2002年12月在九屆全國人大常委會第31次會議上初審。由于內(nèi)容復雜，十屆全國人大常委會對民法草案采取了分編審議的方式。此后，侵權責任法立法進程提速，于2008年12月和2009年10月、12月又進行了三次審議。

第三頁，共225頁。侵權法的功能定位核心功能在于救濟和填補損害次要功能包括預防、教育和懲罰

如《侵權責任法》第21條：“侵權行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任?！钡谒捻?，共225頁。法治的核心是規(guī)范公權、保障私權。侵權責任法就是一部全面保護私權的法，就是一部對民事主體的各項民事權利或者說基本人權在受到侵害提出救濟的法。第五頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返谒臈l：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵權責任。”體現(xiàn)了“私權優(yōu)先”的理念。第六頁，共225頁。一、大數(shù)據(jù)時代下侵權法的發(fā)展（一）我國的侵權法律體系我國的侵權立法模式是非常特殊的。世界上沒有國家有專門的侵權責任法。美國縱然有侵權法重述，甚至第二次侵權責任法重述有將近1000條之多，但美國仍然沒有這樣一部法律，成文法國家如德國、法國、日本以及我國臺灣地區(qū)也都沒有類似的單獨立法。只有中國大陸地區(qū)有這樣一部法律。雖然《侵權責任法》總的條文量少，但是也建立了一個完整的體系，有總則、有分則。第七頁，共225頁。1、侵權基本法：《侵權責任法》。2、侵權特別法：《產(chǎn)品質量法》、《消費者權益保護法》、《道路交通安全法》（道交法76條確立了歸責原則、構成要件和免責事由，反而我國侵權法雖然有交通事故專章，但是規(guī)定非常不完善的，僅僅講了責任主體的問題，例如出租、出借、盜搶等情形下如何處理。）第八頁，共225頁。3、司法解釋：《人身損害賠償解釋》、《精神損害賠償解釋》、《鐵路人身損害賠償解釋》、《道路交通事故賠償解釋》、《利用網(wǎng)絡侵害人身權益規(guī)定》、《環(huán)境侵權責任解釋》等。4、最高法院的指導性案例(?)第九頁，共225頁。（二）侵權行為規(guī)范體系的特點我國民法學界關于侵權責任法的制定，有兩種立法模式。第一種立法模式，強調(diào)借鑒英美法的經(jīng)驗，制定“涵蓋社會生活中的全部損害類型”、甚至包括物權請求權在內(nèi)的所謂“大侵權法”。此所謂“大侵權法”模式，近年進一步發(fā)展成為所謂“類型化”立法模式，主張“盡可能窮盡社會生活中的一切侵權行為類型”。第十頁，共225頁。第二種立法模式，即“一般條款＋特別列舉”模式。主張借鑒歐盟民法典侵權行為編的經(jīng)驗，設立一項一般條款作為統(tǒng)一的侵權責任請求權基礎，然后列舉規(guī)定社會生活中最主要、最常見的侵權行為類型和準侵權行為類型。這些列舉性規(guī)定，不重復規(guī)定侵權責任請求權基礎的共性問題，僅著重解決各類侵權行為或準侵權行為在歸責原則、免責事由、損害賠償或者責任承擔等方面的特殊問題。

第十一頁，共225頁。現(xiàn)行《侵權責任法》的邏輯結構第一層次：“一般條款＋特別規(guī)則”第2條“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”即為一般條款，其他均屬特別規(guī)則第二層次：“總分結構”第一章至第三章屬于總則，第四至第十一章屬于分則，主要是各種最常見、最重要的侵權行為的“類型化”規(guī)定。第十二頁，共225頁。

第三層次：過錯責任和無過錯責任的“二分結構”這是我國侵權法與發(fā)達國家和地區(qū)侵權法最大的不同之處。德國、日本及我國臺灣的侵權法，只規(guī)定過錯責任（含過錯推定），它們的無過錯責任通常由特別法規(guī)定。＋第十三頁，共225頁。

(三)判例在侵權法中的意義

判例，是指法院判決中包含的對本級和下級法院的審判具有拘束力的法律原則或規(guī)則。判例制度的建立必須具備幾個條件：1、公開原則，即法院作出的裁判文書應當公開，社會公眾能夠獲取，否則不可能建立判例制度（以前是匯編公開，當前是網(wǎng)絡公開）大數(shù)據(jù)背景下已經(jīng)提供了公開的可能性。第十四頁，共225頁。2、區(qū)分原則，即要明確區(qū)分裁判文書中哪些是法律原則，哪些是法官意見。法律原則是判決理由，構成判例規(guī)范，對法官的審判具有約束力。法官意見是附帶意見，僅具有說服的價值，不具有約束力。第十五頁，共225頁。2010年最高人民法院發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，該規(guī)定明確規(guī)定，今后最高人民法院將統(tǒng)一發(fā)布對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導作用的指導性案例。所謂指導性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下任一條件的案例：（1）社會廣泛關注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復雜或者新類型的；（5）其他具有指導作用的案例。依據(jù)《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。第十六頁，共225頁。我國的指導性案例制度與普通法的判例制度的不同在于：1、功能不同。普通法的判例制度在于確定具有約束力的法律規(guī)則或法律原則，即遵循先例，判例中確定的法律規(guī)則屬于重要的法律淵源，主要是解決同樣案件同樣處理的問題。我國的指導性案例不僅在于為今后法院審判類似案件確定法律原則或規(guī)則，更重要的是發(fā)揮教育、引導或啟示的功能。第十七頁，共225頁。2、普通法的判例可以是最高法院的，也可以是高級法院或其他下級法院的，當然法院級別越高，判例的適用范圍越廣，級別越低適用范圍約束面越低。但是，我國的指導性案例雖然來自各級法院的生效法律文書，但必須通過相應的程序遴選、審查后由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布。不是一經(jīng)做出成為指導性案例，而是有特殊的報送審查程序。第十八頁，共225頁。判例對于侵權法的總體性作用表現(xiàn)在：1、判例有利于確保侵權法律規(guī)范適用上的一致性，最終實現(xiàn)法律規(guī)則的可預期性。我國現(xiàn)行司法制度中最大的一個問題就是：法律適用的不統(tǒng)一，同案不同判，損害司法公信力。除了枉法裁判等因素外，一個重要的原因就是缺乏判例制度。第十九頁，共225頁。2、大數(shù)據(jù)時代下，一方面裁判規(guī)則的提供將更加及時化；另一方面，海量的數(shù)據(jù)也可以更好地對立法效果進行實證化研究，從而推動成文法的科學化與合理化。第二十頁，共225頁。二、侵權責任法立法中的爭議熱點問題1、關于侵權法保障的權利范圍按照我國民法理論和實踐，侵權法保護客體并不以“民事權利”為限，還包括民事權利之外的“合法利益”。無論侵害民事權利，或者侵害民事權利之外的合法利益，均可成立侵權責任。第二十一頁，共225頁。

在傳統(tǒng)侵權法理論和立法，侵權法保護的對象限于權利，侵犯了權利才追究侵權責任，如果受侵害的不是權利，就不成立侵權行為，不能追究加害人的侵權責任。特別是在早期，法院審理侵權案件查明受侵害的不是權利而是權利之外的利益，就會駁回原告的請求。

第二十二頁，共225頁。但隨著社會的進步，發(fā)達國家和地區(qū)的法官注意到有一些利益是合法的，雖然法律沒有規(guī)定為權利，這樣的利益受侵害不給予保護既不公正也不合理。因此發(fā)達國家和地區(qū)的法院在裁判實踐當中，就逐漸擴張了侵權法的保護對象，擴大到包含合法利益。第二十三頁，共225頁。我國民法通則第106條第2款規(guī)定“侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的”，既不說“財產(chǎn)權”，也不說“人身權”，實際上涵蓋了法律沒有規(guī)定為權利的財產(chǎn)利益和人身利益。這就使法院裁判實踐比較靈活，侵害合法利益也可以成立侵權責任。第二十四頁，共225頁。

故《侵權責任法》第2條第1款明文規(guī)定侵權法之保護客體為“民事權益”，包括“民事權利”和尚未被法律規(guī)定為“民事權利”的“合法利益”。民事權利之外的“合法利益”，應包括人格利益（如死者名譽）和財產(chǎn)利益（如純經(jīng)濟損失—是指除了對人身的損害和對財產(chǎn)的有形損害而造成的損失以外的其他經(jīng)濟損失）。第二十五頁，共225頁。從侵權法第2條第2款所列舉規(guī)定的18種民事權利可知，作為該法保護客體的“民事權利”，應以“絕對權”為限，不包括“相對權”。國外學說判例所謂“第三人侵害債權”，應屬于例外。第二十六頁，共225頁。關于第三人侵害債權侵害債權的概念只是在大陸法系國家使用。在英美法國家，建立的是“interferencewithcontractrelationship”（干涉合同關系）理論，是從“inducementofbreachofcontract”（引誘違約）發(fā)展起來的?！癷nducementofbreachofcontract”是英美法國家較早的一種侵權行為，合同當事人之外的第三人引誘合同一方當事人不履行或者不適當履行合同義務時，引誘人應當對合同另一方當事人承擔侵權責任。

第二十七頁，共225頁。

大陸法國家出于對合同關系相對性原則的堅持，侵害債權僅為學者提出的一種學理概念，各國民法典中并沒有明確的規(guī)定。法國學者拉魯（lalou）提出以法國民法典第1382為侵害債權的法律依據(jù)。該法條實則為侵權法的一般規(guī)則，并沒有侵害債權的意思在內(nèi)。在日本、德國及我國臺灣地區(qū)，立法中只有關于一般侵權的規(guī)定，也沒有對侵害債權的規(guī)定，也不過是學者對此的概括。

第二十八頁，共225頁。我國現(xiàn)存法律中也沒有關于侵害債權的規(guī)定。在統(tǒng)一合同法制訂過程中，學者們也主張將侵害債權制度規(guī)定在合同法中，在最早的學者建議稿的第157條規(guī)定有：“第三人故意違背善良風俗侵害他人債權的，應負賠償損害的責任?！泵鞔_將本條定為第三人侵害債權的規(guī)定。此后的數(shù)個合同法草案中也均有第三人侵害債權的規(guī)定。第二十九頁，共225頁。《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任?！睆姆梢?guī)定來看，我國立法采取了嚴格的合同相對性原則，合同只約束當事人，不及于第三人。第三十頁，共225頁。第三人侵害債權的構成各國學說大多認為侵害債權行為非一般侵權行為，其成立要件與一般侵權行為成立要件不同。英國普通法理論認為，引誘違約成立要件有：(1)故意致人損害；(2)明知他人合同的存在；(3)發(fā)生合同的違反；(4)不正當引誘行為；(5)因果關系；(6)無正當理由。不當侵害合同關系成立要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行為的實施、因果關系。第三十一頁，共225頁。2、關于死亡賠償金的規(guī)定首先，就是死亡賠償金與精神損害賠償究竟是什么關系其次，就是死亡賠償金在性質上究竟是撫養(yǎng)的賠償還是收入的賠償再次，就是這個死亡賠償金的賠償標準第三十二頁，共225頁?！蛾P于確定民事侵權精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚?001年3月）第九條精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金（二）致人死亡的，為死亡賠償金（三）其他損害情形的精神撫慰金。第三十三頁，共225頁?！度松頁p害賠償司法解釋》第33條將死亡賠償金納入財產(chǎn)賠償?shù)姆懂牭谌龡l賠償義務人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的，應當提供相應的擔保。人民法院可以根據(jù)賠償義務人的給付能力和提供擔保的情況，確定以定期金方式給付相關費用。但一審法庭辯論終結前已經(jīng)發(fā)生的費用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金，應當一次性給付。第三十四頁，共225頁。死亡賠償金的賠償標準和性質《人身損害賠償司法解釋》第29條“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算?！?/p>

第三十五頁，共225頁。《人身損害賠償司法解釋》第十七條受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。

受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

第三十六頁，共225頁。受害人死亡的，賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。第三十七頁，共225頁。但《侵權責任法》刪除了“被撫養(yǎng)人生活費”《侵權責任法》第十六條規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活自助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”

第三十八頁，共225頁。最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通知（2010年7月1日起施行）四、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。第三十九頁，共225頁。3、關于免責事由首先，要否規(guī)定“自甘冒險”問題其次，要否規(guī)定“自助

”第四十頁，共225頁。關于“自甘冒險”（assumptionoftherisk)它是普通法上有關過失原則的一項主要抗辯。其條件是：1、意識到某種危險的存在2、自愿選擇去面對此項危險3、表明免除被告的注意義務第四十一頁，共225頁。關于“自助”草案原有規(guī)定：“當合法權益受到侵害，不立即采取措施難以維護合法權益的，權利人可以采取合理的自助措施，對侵權人的人身予以必要限制，或者對侵權人占有的財產(chǎn)予以扣留。對侵權人的人身予以必要限制的應當及時通知有關部門。自助措施不當應當承擔賠償責任。”值得注意的是：應區(qū)別對人身的強制和對財產(chǎn)的強制第四十二頁，共225頁。4、關于網(wǎng)絡侵權《侵權責任法》第36條規(guī)定了兩個規(guī)則：一個是提示規(guī)則（“通知”與“取下”）一個是知道規(guī)則這兩個規(guī)則借鑒的是《美國千禧年數(shù)據(jù)版權法》（DMCA）規(guī)定的“避風港”原則和“紅旗原則”。

第四十三頁，共225頁。第三十六條網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。第四十四頁，共225頁。

本條規(guī)定的適用范圍是民事權益，不僅包括著作權，還包括名譽權、肖像權、隱私權等人身權益及財產(chǎn)權益。沒有如美國和我國臺灣地區(qū)那樣，將適用范圍僅限于著作權，但與歐盟和日本的做法類似。第四十五頁，共225頁。5、關于懲罰性賠償?shù)膯栴}我國民法理論和立法，沿襲德國民法理論，堅持民法責任與公法責任的嚴格區(qū)分，因而現(xiàn)行民法通則未規(guī)定懲罰性損害賠償。第四十六頁，共225頁。2008年，我國發(fā)生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”，當年頒布的《食品安全法》第96條規(guī)定“價款十倍”的懲罰性賠償金。

《侵權責任法》將懲罰性損害賠償制度的適用限制在“產(chǎn)品責任”，其立法目的值得重視。但該條未規(guī)定懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”，實務中易被濫用。第四十七頁，共225頁。《侵權責任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人生命、健康損害的，被侵權人有權依法請求懲罰性賠償?！?/p>

由此可見，懲罰性賠償?shù)倪m用應限制在1、僅適用于人身損害2、加害人一方須有故意或重大過失第四十八頁，共225頁。6、關于高空拋物的問題最高院反對規(guī)定立法機關堅持規(guī)定全國人大法工委起草的《民法草案·侵權責任法編》第56條表述的規(guī)則是：（1）從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，不能確定具體的侵權人的，由該建筑物的全體使用人承擔侵權責任；（2）使用人能夠證明自己不是具體侵權人的除外。

第四十九頁，共225頁。

中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中國民法典草案·侵權行為法編》第153條表述的規(guī)則是：（1）從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔民事責任；（2）不能確定誰為拋擲人的，由建筑物的所有人或者全體使用人承擔民事責任；（3）能夠證明沒有拋擲該物品的人不承擔責任。

第五十頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返诎耸邨l：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！钡谖迨豁?，共225頁。高空拋物侵權的學理分析（一）肯定說1．分擔責任說。理由：損失分擔理論、損害預防理論和公共安全理論。2．連帶責任說。理由基本同上3．區(qū)分說。即區(qū)分“供不特定人進出和非供不特定人進出”的高層建筑物而承擔不同的責任。第五十二頁，共225頁。（二）否定說理由：自己責任、不能“有罪推定”等。（三）高空拋物侵權責任的正當性1．有助于受害人的救濟2．有助于發(fā)現(xiàn)真正的行為人3．有助于預防高空拋物行為

第五十三頁，共225頁。三、侵權責任的歸責原則

歸責的含義，是指行為人因其行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應依何種根據(jù)使其負責。此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發(fā)生的損害結果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權責任。第五十四頁，共225頁。

我國民法學界關于侵權責任的歸責原則一直存在分歧。有所謂“四原則說”、“三原則說”、“二原則說”和“一原則說”。所謂“四原則說”，認為我國侵權責任法并存過錯責任、過錯推定、無過錯責任和公平責任四項歸責原則。

第五十五頁，共225頁。所謂“三原則說”，認為我國侵權責任法并存過錯責任、無過錯責任和公平責任三項歸責原則。所謂“二原則說”，認為我國侵權責任法只有過錯責任和無過錯責任兩項歸責原則。所謂“公平責任”，實質是在極特殊情形，法律第五十六頁，共225頁。

規(guī)定由雙方當事人分擔意外事故所造成的損害，屬于“特殊救濟措施”，并非歸責原則。所謂“一原則說”，認為我國侵權責任法僅有過錯責任一項歸責原則，法律規(guī)定不以過錯為承擔責任的要件，亦屬于“例外規(guī)定”，不得稱為歸責原則。

第五十七頁，共225頁。

特別應注意的是，在第十一屆全國人大常委會第六次會議上，法律委員會就《侵權責任法草案（第二次審議稿）》所作說明，明確指出“我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則”。第六條是關于過錯責任原則的規(guī)定（含過錯推定）；第七條是關于無過錯責任原則的規(guī)定?？梢娗謾嘭熑畏ú扇　岸瓌t說”，應無疑義。

第五十八頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。

根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！?/p>

第7條規(guī)定：“行為人侵害他人民事權益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！?/p>

第五十九頁，共225頁。

按照《侵權責任法》第6條第一款關于過錯責任原則的規(guī)定，凡屬于適用過錯責任原則的案件，原則上須由原告（受害人）證明被告（加害人）有過錯；按照該條第二款的規(guī)定，如果屬于“法律規(guī)定推定行為人有過錯”的案型，則不要求原告就被告有過錯舉證，而是要求被告就自己“沒有過錯”舉證；如果被告“不能證明自己沒有過錯”，法庭即應認定被告有過錯，而判決被告承擔侵權責任。

第六十頁，共225頁?？傊?，屬于法律規(guī)定“推定過錯”的案型，適用該條第二款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由被告（加害人）負擔；屬于法律未規(guī)定“推定過錯”的案型，則應適用本條第一款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由原告（受害人）負擔。

第六十一頁，共225頁。關于過錯推定民法上的過錯推定，是指如原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。第六十二頁，共225頁。

如《民法通則》第126條：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！钡诹?，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返?5條建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。第六十四頁，共225頁?！斗▏穹ǖ洹返?384條關于行為人對其負責的他人的行為或在其管理之下的物件所致的損害的責任的規(guī)定、第1385條對動物所有人因動物造成的損害的責任的規(guī)定、第1386條對建筑物所有人因建筑物的保管或建筑不善而造成的損害的責任的規(guī)定，都是根據(jù)過錯推定原則所確立的。第六十五頁，共225頁?！兜聡穹ǖ洹逢P于對雇傭人（第831條）、動物監(jiān)護人（第834條）、房屋或地面工作物占有人（第836條）的責任等，都采用了過錯推定原則日本法院在醫(yī)療事故、交通事故等案件中，也廣泛采取了過錯推定。第六十六頁，共225頁。注意：過錯推定最終以過錯為歸責要件，故仍然沒有與過錯責任完全分離。我國民法通則、侵權責任法所規(guī)定的各種特殊侵權行為責任，許多為過錯推定責任。第六十七頁，共225頁。

關于公平責任（也稱衡平責任）（公平責任能否作為一項歸責原則，目前學界多持否定態(tài)度）公平責任作為一般原則，是由1911年的《瑞士債法典》加以確定的。德國民法放棄了公平責任原則的規(guī)定，僅在未成年人致人損害案件中規(guī)定了公平責任第六十八頁，共225頁。我國《民通》第132條，“當事人對造成的損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”《民通意見》第157條：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。第六十九頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返?4條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！惫截熑尾煌跓o過錯責任。無過錯責任只對法律有特別規(guī)定的特殊侵權行為適用。而公平責任是針對一般侵權行為，在雙方均無過錯不能按照過錯責任原則追究責任時才適用。第七十頁，共225頁。關于無過錯責任民法從羅馬法一直到法國民法典，均堅持絕對的過錯責任原則。到了19世紀下半期，由于大規(guī)模工業(yè)交通事業(yè)的發(fā)展，工業(yè)事故已造成了十分嚴重的社會問題，無過錯責任原則才得以逐步確立。第七十一頁，共225頁。從各國關于無過錯責任的立法和實踐來看，無過錯責任是指當損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在于補償受害人所受的損失。其法律特征在于：第七十二頁，共225頁。1、不考慮雙方當事人的過失（如不考慮加害人的過失而要考慮受害人的過失，則并未超出過失責任的范圍）2、不能推定加害人有過錯（例如某些高度危險活動本身是合法的，是社會所應允許甚至鼓勵的行為，不能用過錯標準來衡量，因此不能推定行為人有過錯）第七十三頁，共225頁。3、因果關系是決定責任的基本要件無過錯責任情況下，行為人有無責任，不取決于他是否有過錯，而取決于損害結果與其行為及其物件之間是否有因果關系。第七十四頁，共225頁。4、有法律的特別規(guī)定《民法通則》第106條第三款，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條：行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。

第七十五頁，共225頁。無過錯責任法定化的原因在于，此種責任在性質上根本不同于一般的法律責任，在法無明文規(guī)定時給加害人施加這種責任，是苛刻的、不公平的。第七十六頁，共225頁。四、侵權責任的構成要件和責任方式傳統(tǒng)四要件：1、過錯；2、違法性；3、損害；4、因果關系。但是，行為的違法性應否作為責任的構成要件之一，在大陸法系各國有兩種不同看法：第七十七頁，共225頁。

以法國和法國法系國家為代表的國家法律，認為過錯是責任的一般的、基本的要件，過錯的概念本身包括了違法行為，因而違法行為不應作為獨立的責任構成要件。第七十八頁，共225頁。

而以德國和德國法系國家為代表的法律，則認為過錯和行為的違法性是兩個不同的概念，均為侵權責任的重要構成要件。第七十九頁，共225頁。

按《侵權責任法》第2條，關于侵權責任之成立，無所謂“違法性”要件，凡“侵害”他人民事權益，均可成立侵權責任。這就使我國民法理論和實踐避免了糾纏于“違法性要件之要否”的爭論。此與德國民法（第823條）及我國臺灣民法（第184條）關于侵權行為之規(guī)定明示“不法侵害”不同。

第八十頁，共225頁?！兜聡穹ǖ洹返?23條：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務。違反以保護他人為目的之法律者，負相同的義務。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。第八十一頁，共225頁?！杜_灣民法》第184條：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限?！钡诎耸?，共225頁。責任方式（一）人身損害賠償

《侵權責任法》第十六條規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活自助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?！?/p>

第八十三頁，共225頁。

按照最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉專瑹o論死亡賠償金或者殘疾賠償金，均不扣除“生活費”、“中間利息”和“稅金”，且受害人或者其遺屬在獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之外，還可以請求賠償“被扶養(yǎng)人生活費”（撫恤金）。第八十四頁，共225頁。

第十七條：“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！痹撘?guī)定避免了所謂“同命不同價”的不合理結果

第八十五頁，共225頁。

（二）財產(chǎn)損失的賠償

第十九條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他標準計算?！?/p>

第二十條侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。

第八十六頁，共225頁。（三）精神損害賠償

第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！?/p>

現(xiàn)行《民法通則》第一百二十條規(guī)定姓名權、肖像權、名譽權等人格權受侵害，可以判決精神損害賠償。而未規(guī)定生命、身體、健康權受侵害，可否請求精神損害賠償。第八十七頁，共225頁。

為彌補此項漏洞，最高人民法院解釋說，生命權、身體權、健康權、人格尊嚴權、人身自由權及其他人格利益受侵害，受害人均可請求精神損害賠償。立法肯定最高人民法院的解釋，設立本條規(guī)定，凡人身權受侵害，受害人可請求精神損害賠償。第八十八頁，共225頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年3月起施行）第一條自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

第八十九頁，共225頁。（一）生命權、健康權、身體權；

（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。

第九十頁，共225頁。第三條自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；第九十一頁，共225頁。（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。第九十二頁，共225頁。第四條具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。第九十三頁，共225頁。（四）停止侵害等請求權

第二十一條規(guī)定：“侵權行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權責任?！?/p>

我國民法理論和實踐，認可對于進行中的侵權行為，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危險請求權?，F(xiàn)行民法通則第一百三十四條規(guī)定的承擔民事責任的方式，包括“停止侵害、排除妨害、消除危險”。第九十四頁，共225頁。（五）雙方均無過錯時的損失分擔

第二十四條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！?/p>

民法通則第一百三十二條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！贝藯l被不少學者、法官解釋為“公平責任原則”。一段時間，裁判實踐甚至出現(xiàn)濫用“公平責任原則”的傾向。

第九十五頁，共225頁。五、多數(shù)人侵權（一）共同侵權行為

《侵權責任法》第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！?/p>

（與《民通》第130條規(guī)定一致，具有“意思聯(lián)絡）

第十一條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！?/p>

（具有行為的關聯(lián)性）第九十六頁，共225頁。

民法理論和實踐，關于共同侵權行為之成立，是否以各行為人間存在“意思聯(lián)絡”為要件，存在分歧意見。多數(shù)學者主張，不要求“意思聯(lián)絡”，只要有“行為上的關聯(lián)性”和“結果的統(tǒng)一性”，即可成立共同侵權行為。第九十七頁，共225頁。

由于符合“二人以上分別實施”侵權行為造成“同一損害后果”的，并不都構成共同侵權行為，還可能構成所謂“原因競合”。因此，第十一條在“二人以上分別實施”和“造成同一損害”兩項要件之外，特別增加第三項要件：“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”。

第九十八頁，共225頁。如果每個人的侵權行為都不足以造成全部損害，須相互結合才可能造成全部損害，則不構成共同侵權行為，而構成所謂“原因競合”。

即《侵權責任法》第12條的規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。第九十九頁，共225頁。最高院《人身損害賠償司法解釋》第三條二人以上共同故意或者共同過失致人損害（具意思聯(lián)絡），或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的（行為關聯(lián)），構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。

二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。（原因競合）

第一百頁，共225頁。共同侵權的責任—連帶責任《侵權責任法》第八條：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”

第十三條：“法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！钡谝话倭阋豁?，共225頁。最高院《人身損害賠償司法解釋》第五條：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。”

該規(guī)定是否合理？

第一百零二頁，共225頁。（二）原因競合侵權法上所謂“原因競合”，是指多個原因造成同一損害而不能按照共同侵權行為處理的損害類型。既可能是二人以上分別實施的加害行為發(fā)生“競合”，也可能是一個或者多個加害行為與危險物發(fā)生“競合”。第一百零三頁，共225頁。

“原因競合”，是“共同侵權行為”之外的獨立“類型”，其侵權責任之承擔，不能采取“連帶責任”形式，而是按照各個原因行為（或者“物”）對于損害后果的發(fā)生所起“作用力”（“原因力”），以確定各個原因行為（或者“物”）所應分擔的侵權責任份額。第一百零四頁，共225頁。最高人民法院關于人身損害賠償?shù)慕忉尩谌龡l第二款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！?/p>

（原因競合）第一百零五頁，共225頁。構成“原因競合”的要件一是二人以上分別實施侵權行為二是造成同一損害三是各個原因都不足以造成全部損害

第一百零六頁，共225頁。構成“原因競合”的法律效果能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任第一百零七頁，共225頁。（三）教唆和幫助《侵權責任法》第九條：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任?！钡谝话倭惆隧?，共225頁。各國民法典均有“教唆人和幫助人視為共同侵權行為人”的規(guī)定，如德國民法第830條第2款、日本民法第719條第2款及我國臺灣民法第185條第2款。但我國未采取“視為”這一立法技術，而是在共同侵權行為概念之外，將“教唆、幫助”規(guī)定為一種獨立的侵權行為類型，并且以教唆、幫助的對象之屬于成年人或者未成年人，而分設兩款規(guī)定。第一百零九頁，共225頁。（四）共同危險行為民法理論和實踐上有所謂“共同危險行為”，指二人以上實施加害行為，各加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的情形。德國民法典第830條、日本民法典第719條及我國臺灣民法第185條均規(guī)定準用關于共同侵權行為的規(guī)定，使各行為人對受害人承擔連帶責任，因此也稱為“準共同侵權行為”。第一百一十頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返谑畻l規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權責任；不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任。”

第一百一十一頁，共225頁。最高院《人身損害賠償司法解釋》

第四條：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任?！?/p>

第一百一十二頁，共225頁。

構成共同危險行為的要件：一是行為人為多數(shù)；二是行為具有危險性，即條文所謂“危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為”；三是“不能確定具體加害人”。只須符合這三項要件，即應成立“共同危險行為”，而由各行為人對受害人承擔連帶責任。至于究竟屬于“共同實施”或者“分別實施”及有無“意思聯(lián)絡”，均不在考慮之列。

第一百一十三頁，共225頁。六、侵權責任主體的特殊規(guī)定(一）替代責任替代責任，也稱轉承責任，是侵權行為的特殊責任形式。在此種責任中，存在著三種主體：行為人、受害人和責任人。當行為人致他人損害時，并非由行為人而是由責任人承擔損害賠償?shù)呢熑?。第一百一十四頁，?25頁。所謂雇主的替代責任，是指雇員在履行職務時造成他人損害的，由雇主對其雇員的損害承擔賠償責任。替代責任的法理基礎1、雇主選擇雇員的過失2、合理分攤損失的公共政策3、危險控制理論第一百一十五頁，共225頁。我國侵權法規(guī)定的替代責任主要在兩方面：一是監(jiān)護人責任二是使用人責任第一百一十六頁，共225頁。1、監(jiān)護人責任第三十二條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。第一百一十七頁，共225頁。另見《侵權責任法》第38條、39條，將未成年人作為被害人單獨規(guī)定，在比較法上也是無先例。第一百一十八頁，共225頁。2、使用人責任

現(xiàn)代民法所謂“使用人責任”，是由“雇用人責任”發(fā)展而來。民法通則未規(guī)定“使用人責任”。為彌補這一漏洞，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，專門規(guī)定了雇用人責任。

第一百一十九頁，共225頁?！度松頁p害賠償司法解釋》第八條法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。

屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。

第一百二十頁，共225頁。第九條雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。第一百二十一頁，共225頁。第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。

第十一條雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。

第一百二十二頁，共225頁。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。

屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。

第一百二十三頁，共225頁。

《侵權責任法》第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！?/p>

第一百二十四頁，共225頁。第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”

第一百二十五頁，共225頁。

值得注意的是，無論何種使用關系，我國侵權責任法均采取英美侵權法關于雇主責任的“替代責任”構成，而不考慮使用人有無“選任、監(jiān)督過失”，此與德國民法第八百三十一條及我國臺灣民法第一百八十八條不同。

第一百二十六頁，共225頁。《臺灣民法》（2002年修正）

受雇人因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負賠償責任。

如被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。

雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人，有求償權。第一百二十七頁，共225頁?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十一條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！?/p>

《侵權責任法》頒行后，第三十四條第一款將取代現(xiàn)行民法通則第一百二十一條，成為國家機關工作人員侵權行為之一般法，而行政訴訟法關于行政機關工作人員侵權責任的規(guī)定，及國家賠償法，均應屬于第三十四條第一款的特別法。

第一百二十八頁，共225頁。（二）安全保障義務者的責任我國民法理論和裁判實踐，引進德國法院判例形成的“交易安全注意義務”理論，以解決某些公共場所發(fā)生的損害賠償案型。

一般安全注意義務始于德國法，由民庭法官通過判例而創(chuàng)設。該判例形成于1397年：因土地所有權人未管理土地致翻車事故發(fā)生，則土地所有權人應負損害賠償責任。第一百二十九頁，共225頁。19世紀，德國的民法判例認為，不作為責任只在法律有規(guī)定、契約約定或者有先危險行為時，才能追究其不作為的責任。后來法院擴大了先危險行為的不作為責任，將其視為一種一般安全義務。第一百三十頁，共225頁。一般安全注意義務的主要含義：行為人因特定的先危險行為，對一般人即負有防止危險發(fā)生的義務。如果先危險行為人應作為而不作為，導致?lián)p害的發(fā)生，則應承擔相應的責任。第一百三十一頁，共225頁。德國司法實務上的一般安全注意義務始于交通安全注意義務，以后逐漸應用到侵權行為領域中。三個代表性的判例：

1、枯樹案（帝國法院1902年判決）2、撒鹽案（帝國法院1903年判決）3、獸醫(yī)案（帝國法院1921年判決）第一百三十二頁，共225頁。王澤鑒教授將一般安全義務分為三種類型：1、因自己行為致發(fā)生一定結果的危險而負有防范義務；2、開啟或維持某種交通或交往；3、因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務。第一百三十三頁，共225頁。一般安全注意義務的類型依適用領域的分類交通安全義務職業(yè)上的一般安全義務（1969年臺灣地區(qū)“應召女郎案”）商品生產(chǎn)與銷售及廢棄物處理的一般安全義務第一百三十四頁，共225頁。危險的技術裝置或危險物質的一般安全義務大眾集會、體育活動以及業(yè)余活動依注意義務的分類通過自己行為使受潛在危險威脅者有回避該危險可能性的一般安全義務警告義務指示義務第一百三十五頁，共225頁。發(fā)動危險源后的一般安全義務危險管理義務選任義務與監(jiān)督義務組織義務調(diào)查義務及通知義務保管義務及保護義務第一百三十六頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā?/p>

第三十七條賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。第一百三十七頁，共225頁。最高院《人身損害司法解釋》第六條從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

第一百三十八頁，共225頁。

因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。第一百三十九頁，共225頁。問題：1、安全保障義務是否應限定在“公共場所”？2、有權依據(jù)安全保障義務主張損害賠償?shù)闹黧w范圍應否有所限制？3、未盡安全保障義務的補充責任能否向第三人追償？第一百四十頁，共225頁。七、侵權責任法特別規(guī)定的侵權類型（一）產(chǎn)品責任

產(chǎn)品責任的歸責原則關于產(chǎn)品責任的歸責原則，各國都經(jīng)歷了從合同責任到過失責任再到現(xiàn)在的無過錯責任的過程。無過錯責任中，受害人無需就侵權人的過錯進行舉證，侵權人也不得以其沒有過錯為由主張免責或減責。免責及減責情形由法律明確規(guī)定。第一百四十一頁，共225頁。侵權法立法過程中的爭議1、主張采無過錯責任原則（多數(shù)說）2、主張采過錯責任原則3、過錯推定原則4、二元歸責原則（即生產(chǎn)者為無過錯責任，銷售者為過錯責任）第一百四十二頁，共225頁?！睹穹ㄍ▌t》第122條：“因產(chǎn)品質量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者倉儲者對此負有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權要求賠償損失。第一百四十三頁，共225頁。《產(chǎn)品質量法》第41條:“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應當承擔賠償責任。

第一百四十四頁，共225頁。產(chǎn)品責任的構成條件1、產(chǎn)品有缺陷2、須有缺陷產(chǎn)品造成受害人損害的事實3、缺陷產(chǎn)品與損害事實之間存在因果關系第一百四十五頁，共225頁。關于責任主體何謂生產(chǎn)者？1、最終成品的生產(chǎn)者與原材料零部件的生產(chǎn)者（EC關于產(chǎn)品責任的指令）2、在產(chǎn)品上標注商標或其他標識的人【我國最高院法釋（2002）22號】第一百四十六頁，共225頁。關于產(chǎn)品缺陷何謂產(chǎn)品？依照《產(chǎn)品質量法》第2條，本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設工程不適用本法規(guī)定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定。

第一百四十七頁，共225頁。爭論：輸血用血液是否屬于產(chǎn)品？1999年河南省南陽市中級法院在一個輸血感染艾滋病的案件中，認定輸血用血液不是“產(chǎn)品”，不適用嚴格責任的規(guī)定，而應適用民通第106條的過錯責任。第一百四十八頁，共225頁。產(chǎn)品缺陷從國外不同國家及相關公約看，關于產(chǎn)品缺陷定義雖然表述不同，其意思都與產(chǎn)品的“不安全性”或“危險性”相關，基本都將產(chǎn)品缺陷的定義建立在產(chǎn)品欠缺安全性的基礎上。

第一百四十九頁，共225頁。缺陷或瑕癡(defects)《美國侵權法重述》──指產(chǎn)品含有對使用者或消費者的人身或財產(chǎn)有不合理危險。第一百五十頁，共225頁。按照美國侵權法，產(chǎn)品缺陷分三種：（1）設計缺陷（designdefects)（2）制造缺陷（manufacturingdefects)（3）指示和警告缺陷（instruction&warningdefects)第一百五十一頁，共225頁?！兜聡a(chǎn)品責任法》第3條“考慮到下列所有情況，產(chǎn)品不能提供人們有權期待的安全性，就是存在缺陷的產(chǎn)品：（1）產(chǎn)品的說明；（2）能夠投入合理期待的使用；（3）投放流通的時間。不得僅以后來投入流通的產(chǎn)品更好為理由，認為以前的產(chǎn)品有缺陷?！钡谝话傥迨?，共225頁。

我國《產(chǎn)品質量法》關于產(chǎn)品缺陷的規(guī)定與其他國家的規(guī)定不同在于，其他各國法律在產(chǎn)品上只確定了一個標準，即不合理危險標準。而我國對產(chǎn)品缺陷規(guī)定了兩個標準，一是不合理的危險；二是國家標準和行業(yè)標準。（該法第46條）第一百五十三頁，共225頁。《產(chǎn)品質量法》第四十六條本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。第一百五十四頁，共225頁。關于損害損害包括人身損害和財產(chǎn)損害財產(chǎn)損害主要指缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)的損失（《產(chǎn)品質量法》第41條），是否包括缺陷產(chǎn)品本身的損失，在立法中爭論很大。第一百五十五頁，共225頁。生產(chǎn)者免責情形產(chǎn)品責任雖為無過錯責任，但不是絕對責任。生產(chǎn)者仍有減輕或者免除責任的情形，國外許多國家的法律及一些條約也對生產(chǎn)者免責情形作出規(guī)定。第一百五十六頁，共225頁。1、非正常使用或錯誤使用（例如超量服藥等）2、未投入流通3、不能發(fā)現(xiàn)的潛在危險4、用舊的產(chǎn)品（《斯特拉斯堡公約》與《歐洲共同體產(chǎn)品責任指示修正案》均規(guī)定，對于投入流通已滿10年的產(chǎn)品，不得提起訴訟。）第一百五十七頁，共225頁?！度毡局圃煳镓熑畏ā返?條

制造業(yè)者證明以下事項之一時，不承擔同條規(guī)定的賠償責任：（一）依其制造業(yè)者交付該制造物時的科學技術水準，尚不能認識到該制造物存在該缺陷；（二）在該制造物作為其他制造物的部件或原材料使用的情形，該缺陷之發(fā)生是遵從該其他制造物的制造業(yè)者關于設計所作指示的結果，且就該缺陷之發(fā)生并無過失第一百五十八頁，共225頁。我國《產(chǎn)品質量法》第41條第2款生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：

1、未將產(chǎn)品投入流通的；

2、產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；

3、將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。

第一百五十九頁，共225頁。責任主體《侵權責任法》第41條因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權責任。第42條因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任。第一百六十頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返?3條因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權向銷售者追償。第44條因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權向第三人追償。第一百六十一頁，共225頁?！睹绹謾嘈袨榉ㄖ厥?第三次.產(chǎn)品責任》第1條從事產(chǎn)品銷售或產(chǎn)品其他形式的經(jīng)營者，對其銷售或經(jīng)營的缺陷產(chǎn)品因該缺陷造成的人身或財產(chǎn)損害，應當承擔侵權責任。第一百六十二頁，共225頁?！睹绹謾嘈袨榉ㄖ厥?第三次.產(chǎn)品責任》第5條凡從事產(chǎn)品零件銷售行業(yè)或者分銷業(yè)經(jīng)營活動，銷售或者分銷產(chǎn)品零件，應對包含該零件的產(chǎn)品造成的人身或財產(chǎn)損害承擔責任。第一百六十三頁，共225頁。警示和召回《侵權責任法》第46條產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。第一百六十四頁，共225頁。其他法律和規(guī)定食品安全法第53條食品召回管理規(guī)定兒童玩具召回管理規(guī)定缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定第一百六十五頁，共225頁。懲罰性賠償

《侵權責任法》第四十七條明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

第一百六十六頁，共225頁。（二）機動車交通事故責任1、道路交通事故的歸責原則

英美法國家通常為過失責任原則大陸法國家一般為嚴格責任原則

第一百六十七頁，共225頁。

我國—過錯與無過錯相結合《侵權責任法》第四十八條：“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任?！薄兜缆方煌ò踩ā?2004年5月施行）修改前第七十六條：機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，按照下列方式承擔賠償責任：第一百六十八頁，共225頁。（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經(jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。第一百六十九頁，共225頁。2007年12月修改后《道路交通安全法》第七十六條：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔賠償責任：

第一百七十頁，共225頁。（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（過錯責任）（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；（過失相抵）機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。（無過錯責任）交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任。（相對人故意條件下免責）第一百七十一頁，共225頁。適用無過錯責任的法理依據(jù)一是報償理論“誰享受利益誰承擔風險”二是危險控制理論“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”三是危險分擔理論“利益均衡說”第一百七十二頁，共225頁。二、道路交通事故中的過失相抵問題《侵權責任法》第26條：“被侵權人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減侵權人的責任?！薄睹穹ㄍ▌t》第131條：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減侵害人的民事責任?！钡谝话倨呤?，共225頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。第一百七十四頁，共225頁。三、承擔責任的主體——機動車車主還是實際控制人？第四十九條因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。第一百七十五頁，共225頁。最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2012年12月21日起施行）第一條

機動車發(fā)生交通事故造成損害，機動車所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院應當認定其對損害的發(fā)生有過錯，并適用侵權責任法第四十九條的規(guī)定確定其相應的賠償責任：（一）知道或者應當知道機動車存在缺陷，且該缺陷是交通事故發(fā)生原因之一的；（二）知道或者應當知道駕駛人無駕駛資格或者未取得相應駕駛資格的；

第一百七十六頁，共225頁。（三）知道或者應當知道駕駛人因飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車的；（四）其它應當認定機動車所有人或者管理人有過錯的。第一百七十七頁，共225頁。第二條

未經(jīng)允許駕駛他人機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人依照侵權責任法第四十九條的規(guī)定請求由機動車駕駛人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。機動車所有人或者管理人有過錯的，承擔相應的賠償責任，但具有侵權責任法第五十二條規(guī)定情形的除外。第一百七十八頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨畻l當事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉讓并交付機動車但未辦理所有權轉移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。第五十一條以買賣等方式轉讓拼裝或者已達到報廢標準的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉讓人和受讓人承擔連帶責任。第一百七十九頁，共225頁。《侵權責任法》第五十二條盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用的，有權向交通事故責任人追償。第一百八十頁，共225頁?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨龡l機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償。第一百八十一頁，共225頁。最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2012年12月21日起施行）

第十七條有下列情形之一導致第三人人身損害，當事人請求保險公司在交強險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，人民法院應予支持：（一）駕駛人未取得駕駛資格或者未取得相應駕駛資格的；（二）醉酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品后駕駛機動車發(fā)生交通事故的；

第一百八十二頁，共225頁。（三）駕駛人故意制造交通事故的。保險公司在賠償范圍內(nèi)向侵權人主張追償權的，人民法院應予支持。追償權的訴訟時效期間自保險公司實際賠償之日起計算。第一百八十三頁，共225頁。（三）醫(yī)療損害責任

1、醫(yī)療事故與醫(yī)療侵權的聯(lián)系和區(qū)別

醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。

第一百八十四頁，共225頁。醫(yī)療侵權（或醫(yī)療過錯）的范圍要廣些，對于不構成醫(yī)療事故的損害但存在過錯的仍應負賠償責任。第一百八十五頁，共225頁。2、醫(yī)療損害的性質醫(yī)療關系——非典型契約關系當出現(xiàn)責任競合時，應從有利于受害人進行選擇的原則，應當選擇侵權責任作為請求權的基礎。第一百八十六頁，共225頁。3、醫(yī)療損害責任（1）過錯責任原則第五十四條患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。

按照我國民法理論，醫(yī)療損害屬于一般侵權行為，應當適用過錯責任原則（民法通則第106條第2款）。但2002年國務院頒布《醫(yī)療事故處理條例》，其中規(guī)定了醫(yī)療事故鑒定制度。第一百八十七頁，共225頁。