論用益物權的效力

論用益物權的效力房紹坤煙臺大學教授上傳時間:2006-12-17瀏覽次數(shù)：5693字體大?。捍笾行￡P鍵詞：用益物權/物權效力/排他效力/優(yōu)先效力/物權請求權效力內(nèi)容提要：用益物權的效力是用益物權的基本問題之一，目前理論上還缺乏深入的研究。本文從物權效力的一般理論入手，認為物權效力應包括物權效力、排他效力、優(yōu)先效力、物權請求權效力，并在此基礎上，具體分析了這四種效力在用益物權中的體現(xiàn)，探討了用益物權效力的特殊性和存在的諸多問題。一、物權效力概說物權的效力是法律賦予物權的作用力與保障力，是由物權的內(nèi)容和性質所決定的，反映著物權的權能和特性，也是物權依法成立后所發(fā)生的法律效果。物權是一個復雜的權利系統(tǒng)，不同的物權各有其獨特的效力。但由物權的直接支配性這一共同的本質所決定，不同的物權之間又具有某些共同的效力。因此，通常所稱物權效力僅指物權的共同效力而言。關于物權的效力，理論上主要有二效力說、三效力說、四效力說等不同的觀點。二效力說認為，物權的效力包括物權的優(yōu)先效力和物上請求權效力；三效力說又有不同的主張，有學者主張包括優(yōu)先權、追及權和物上請求權，有學者主張包括物權的排他效力、優(yōu)先效力和物權請求權，還有學者主張包括物權對標的物的支配力、對債權的優(yōu)先力和對妨害的排除力；四效力說也有不同的主張，有學者主張包括排他效力、優(yōu)先效力、追及效力和物上請求權，也有學者主張包括支配效力、排他效力、優(yōu)先效力和物權請求權。我認為，確定物權的效力應把握以下幾個方面的要求：第一，應區(qū)分物權的內(nèi)容、性質與物權的效力。物權是以物的直接支配為內(nèi)容的權利，支配或支配力是物權的內(nèi)容，從權利特性的角度講，也是物權區(qū)別于債權的質的規(guī)定性。因此，支配力應屬物權的內(nèi)容和物權的性質范疇，與物權的效力是兩個層面的概念。物權效力應是物權內(nèi)容或性質的體現(xiàn)并由物權的性質和內(nèi)容決定，將支配力作為物權的效力在邏輯上是有問題的。第二，物權的效力應能反映物權的權能和特性。換言之，物權的效力要與債權的效力區(qū)分開。物權與債權區(qū)分的結果，是使物權效力與債權效力必須區(qū)分開。據(jù)此要求，要將某一法律效力作為物權的一種獨立效力，必須考慮這一效力與債權效力的區(qū)分問題。如果其能區(qū)別于債權的效力，或者其是物權所獨有的效力，則可將其單列為物權的效力之一，反之則否。第三，構造物權的效力體系應選取一個相對較為科學合理的標準。確立這樣一種標準的要求應包括邏輯清晰、周延，各單獨效力間銜接緊密、重疊最小，并且該種效力體系能最充分地體現(xiàn)物權的作用力與保障力。對物權效力體系的構造可以有不同的角度或線索，但我認為其中有兩個角度最為重要：一是以物權從產(chǎn)生到消滅的不同階段為線索，物權在不同階段應有不同的效力。如此標準，使得不同的物權效力前后連貫銜接，邏輯周延清晰，而又不致相互沖突或重疊。二是嚴格限定不同的物權效力在發(fā)生上的條件。物權的所有效力都來自于物權為支配權的根本屬性，物權效力的同源性決定了它們之間是緊密聯(lián)系的一個整體，如果對各不同效力的適用條件不作嚴格限定，而給予過于寬泛的解釋，則將導致各不同物權效力之間相互包含、重疊或沖突。基于以上考慮，一個科學合理的物權效力體系應包括物權的排他效力、優(yōu)先效力、追及效力和物權請求權效力四個方面。首先，物權的支配力乃物權的內(nèi)容和本質，物權的效力由其決定或派生，與物權效力不是一個層面的概念，因此不應列入物權的效力體系之中。其次，物權的排他效力不能納入物權的優(yōu)先效力之中，其理由有二：一是物權的排他效力所要解決的是物權在成立上的沖突問題，即已成立的物權排斥在性質或內(nèi)容上與其不相容的物權再為成立；而物權的優(yōu)先效力要解決的是既存數(shù)個物權在實現(xiàn)（或行使）上的沖突問題，二者分別發(fā)生于物權發(fā)生發(fā)展的不同階段，有分別獨立的必要性。二是物權的排他效力側重的是比較兩種以上的物權間性質可否相容，是否為沖突排斥的關系；而物權的優(yōu)先效力則是在上述范疇之外，對于兩種以上物權之間可相容和性質不對立的前提下，分析何者效力強弱的問題，或者在物權與債權之間，如何確定其先后行使順序問題。再次，物權的追及效力不能包含于物權的優(yōu)先效力與物權請求權效力之中，其理由有二:一是物權效力應反映物權的本質特性，將追及效力單列為物權的一項獨立效力，將更有助于理解物權的本質，更有助于理解物權與債權的區(qū)別。二是物權的優(yōu)先效力、物權請求權效力與物權的追及效力各自有其不同的適用范圍和適用條件。優(yōu)先效力適用于數(shù)個在性質和內(nèi)容上相容物權在依法正常實現(xiàn)或者物權與債權發(fā)生沖突時，何者效力優(yōu)先實現(xiàn)的問題；物權請求權適用于物權之圓滿狀態(tài)受到不法侵害或有侵害之虞時，為恢復物之圓滿狀態(tài)而行使的返還請求權、排除妨害請求權和妨害防止請求權。而追及效力與以上二者都不同，追及效力適用于物權在正常實現(xiàn)時，不論物因非法的（如違法轉讓、被盜）或合法的（如被依法轉讓與第三人）原因而歸于他人之手，物權人都可追及物之所在行使物權。因此，不可將追及效力歸于優(yōu)先效力或物權請求權效力之中。用益物權屬于物權的一種具體形態(tài)，因此，用益物權也具有排他效力、優(yōu)先效力、追及效力和物權請求權效力。二、用益物權的排他效力物權的排他效力，是指在同一物上不能同時并存二個以上內(nèi)容及性質互不相容的物權。換言之，在同一物上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內(nèi)容及性質相互沖突的物權的效力。物權的排他效力是物權在內(nèi)容上具有支配性的表現(xiàn)，無排他性則物權的支配力無法實現(xiàn)。排他效力是物權共有的效力，但各種物權的排他效力的強弱程度有所不同。所有權具有最強的排他效力，在一物之上只能有一個所有權；以占有標的物為內(nèi)容的他物權的排他效力僅次于所有權，其可與所有權并存于一物之上，也可以與不以占有為內(nèi)容的定限物權并存，但在同一標的物上不能同時存在二個以上以占有為內(nèi)容的定限物權；不以占有為內(nèi)容的定限物權的排他效力最弱，在同一物上僅不能同時存在內(nèi)容完全相同的此類物權，但可存在數(shù)個同種類的物權。就用益物權而言，因其系以占有標的物為內(nèi)容的定限物權，因此，用益物權具有較強的排他效力，具體表現(xiàn)在：同一物上不得并存兩個同時以直接占有為內(nèi)容的用益物權，如同一塊土地上不能并存兩個以上土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等。當然，用益物權相互之間的排他效力并非絕對，這主要表現(xiàn)為異時占有和非皆為直接占有的兩個用益物權可以并存于一個標的物上。例如，典權與轉典權可并存于一個典物之上而互不排斥。這是因為，典權人與轉典權人所享有的兩個典權，雖存于一個標的物上，并且都以占有為其內(nèi)容，但兩個典權之占有卻并非“同時”發(fā)生，于轉典后，原典權人對典物的占有是間接占有，而轉典權人取得了對典物的直接占有，間接占有與直接占有可并存于一個物上，此乃物權規(guī)則之常理。再如，二個以上內(nèi)容不同的地役權（如用水地役與通行地役）或內(nèi)容相同但互不排斥的地役權（如不作為地役），也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范圍的數(shù)個地上權，如建筑房屋的地上權和地下停車場的地上權。［①］二、用益物權的優(yōu)先效力物權的優(yōu)先效力，是指同一物上并存有兩個內(nèi)容及性質相容之物權或該物同時亦為債權給付之標的物時，依不同物權之性質定其實現(xiàn)上之優(yōu)劣或物權優(yōu)先于債權實現(xiàn)的效力。物權之優(yōu)先效力，亦為物權在內(nèi)容上具有直接支配性的表現(xiàn)。通說認為，物權的優(yōu)先效力包括物權之間的優(yōu)先效力和物權優(yōu)先于債權的問題。（一）物權之間的優(yōu)先效力物權之間的優(yōu)先效力是指在同一個標的物上存在兩個以上不同內(nèi)容或性質的物權時，哪種物權優(yōu)先實現(xiàn)的效力。根據(jù)物權的排他效力，用益物權與所有權可以并存于同一標的物之上，用益物權與抵押權可以并存于同一標的物之上，數(shù)個用益物權在特定情形下也可以并存于同一標的物之上。在上述三種情況下，都會發(fā)生物權的優(yōu)先效力問題。用益物權與所有權之間的優(yōu)先效力用益物權是以所有權為基礎而成立的物權，因此，用益物權設定后，在用益物上，必然會存在用益物權與所有權兩種權利并存。在這種情況下，用益物權應優(yōu)先于所有權。即使用益物權標的物的所有權發(fā)生轉移，也不影響用益物權的存在，用益物權人仍可以對抗新的所有權人。用益物權的優(yōu)先性是根據(jù)物權的性質所作出的判定，亦即一物之上設定限制性物權時，該限制性物權優(yōu)先于其所賴以設定的基礎性權利。［②］例如，當?shù)匾蹤嗳说睦门c供役地所有人的利用相沖突時，原則上應依雙方當事人原約定的內(nèi)容確定。如果不能確定的，應認為地役權人有優(yōu)先使用的權利，這就是學者所稱的地役權人利用優(yōu)先的原則。［③］用益物權的效力之所以優(yōu)先，其原因在于用益物權是基于所有權人的自主意志而設定的，所有權人必須承受此等自我約束與限制的后果，乃當然之理。當然，在用益物權設定后，所有權人仍享有標的物的所有權。因此，用益物權人在優(yōu)先行使權利時，也必須對所有權人的所有權予以尊重，即不得濫用用益物權而損害標的物所有人的所有權?？梢?，所有權與用益物權二者間彼此構成對對方的一種限制。就我國現(xiàn)行財產(chǎn)歸屬秩序和物權體系而言，用益物權絕大多數(shù)只能設定于公有（國有與集體所有）土地和自然資源之上，只有少部分可存于私人房產(chǎn)上（如居住權）。因此，用益物權效力優(yōu)先規(guī)則的確立，不僅具有確定物權效力位序的功能，還包含有另一層更深的含義，即對私人財產(chǎn)權的尊重。因此，在立法上和法律解釋上，我們必須著重強調用益物權的優(yōu)先性，當土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權等用益物權設定后，土地和自然資源的所有權人（國家和集體）必須尊重已設定的上述用益物權，而不得以自己為標的物的所有權人為由，隨意撤銷或無視用益物權的存在而濫用處分權。當用益物權與所有權發(fā)生不可調和的沖突時，國家可以通過征收等法定方式取消用益物權，但征收等公權的行使必須受極嚴格的法律控制。用益物權與抵押權之間的優(yōu)先效力用益物權的享有與行使一般以占有標的物為前提，而抵押權的享有與行使不必占有抵押物，因此，用益物權與抵押權之間不存在一方排斥另一方的排他性問題，二者可并存于一個客體物上。在這種情況下，先成立的物權應優(yōu)于后成立的物權。這是根據(jù)物權成立時間之先后所作的判定，此即“時間在先，權利在先”，或者“先來后到”規(guī)則。依此規(guī)則，先設定的權利優(yōu)先于后設定的權利實現(xiàn)，后設定的權利不得損害在先的物權。具體而言，如果用益物權設定在先，則在抵押權實現(xiàn)時，抵押權不能對抗用益物權，用益物權將繼續(xù)存在；如果用益物權設定在后，則在抵押權實現(xiàn)時，抵押權可以對抗用益物權。數(shù)個用益物權之間的優(yōu)先效力因用益物權系以占有標的物為實現(xiàn)權利前提的，因此，在一般情況下，用益物權之間不能并存于同一標的物之上。但在特殊情況下，數(shù)個用益物權之間也可以并存。例如，同一宗土地上先設定有一個通行地役權而后又設定一個汲水地役權。此時，數(shù)個地役權之間的行使順序應依“時間在先，權利在先”的規(guī)則處理，即先設定之通行地役優(yōu)先于后設定之汲水地役。（二）物權優(yōu)先于債權的效力物權優(yōu)先于債權的效力，是在一物之上存在物權時，而該物同時亦為債權給付之標的物時，物權有優(yōu)先于債權實現(xiàn)的效力。一般地說，物權優(yōu)先于債權的效力主要表現(xiàn)為所有權的優(yōu)先效力、定限物權的優(yōu)先效力、物權優(yōu)先于一般債權三個方面。[④]就用益物權而言，物權優(yōu)先于債權的效力主要體現(xiàn)在定限物權的優(yōu)先效力上。就是說，如果在某物上存在有某一用益物權，而該物又成為債權給付的標的物時，用益物權無論設定于債權成立之前或之后，用益物權都優(yōu)先于債權。例如，某房屋被借于他人使用，借用人在該房屋上享有借用權的債權。之后，房屋所有權人又在該房屋上為他人設定了居住權。則在借用權與居住權的實現(xiàn)上，盡管居住權設定在后，亦優(yōu)先于借用權而得到實現(xiàn)。再如，在強制執(zhí)行程序中，若被執(zhí)行財產(chǎn)上于執(zhí)行程序開始前先行設定了用益物權，則該用益物權優(yōu)先于參與分配的債權，亦即參與分配并不當然滌除用益物權。當然，對于租賃權與用益物權之間而言，基于“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃權具有一定的物權效力，可以對抗第三人。因此，在租賃權與用益物權之間，它們的權利順位應當按照設定先后而定。三、用益物權的追及效力物權的追及效力又稱為物權的追及權，是指物權成立后，其標的物無論輾轉歸于何人之手，物權人均得追及之所在而直接支配該物。當然，物權的追及效力應當受善意取得的限制。物權的追及效力對于保持物權人對物之圓滿狀態(tài)具有非常重要的意義，尤其是當他物權之標的物的所有人合法處分其所有權時，對于他物權之行使和實現(xiàn)意義重大。這是因為，一物之上他物權的設定，并不能限制或剝奪所有權人對物的處分自由，而所有權人的處分行為必將影響到他物權的實現(xiàn)。若沒有物權的追及效力以增強他物權的實現(xiàn)力，則他物權將會因標的物的移轉而落空。物權的追及效力不僅表現(xiàn)為所有權和擔保物權的追及效力，也表現(xiàn)為用益物權的追及效力。用益物權的追及效力表現(xiàn)為兩個方面：一方面，當用益物權標的物的所有權發(fā)生變動時，對用益物權不發(fā)生影響。例如，《物權法草案》第185條規(guī)定：“居住權設定后，住房所有權人變更的，不影響居住權?！痹偃?，當供役地所有權人將供役地所有權讓與他人時，地役權仍存于供役地上。當然，這也屬于地役權的從屬性問題。另一方面，當用益物權的標的物被他人侵占時，用益物權人基于其所享有的用益物權得追及標的物，請求侵占人返還。四、用益物權的物權請求權效力物權請求權又稱物上請求權，［⑤］屬于物權的妨害排除效力，是指物權的圓滿狀態(tài)受到妨害或有被妨害的危險時，物權人為回復其物權的圓滿狀態(tài)，得請求侵害人為一定行為或不為一定行為的權利。一般認為，物權請求權包括返還請求權、妨害排除請求權、妨害防止請求權三種。物權請求權是物權在保護方面的效力，因為物權是對標的物的一種直接支配權，為絕對權，具有排他性，任何人都負有不得侵害權利人權利的義務，因而為保障物權人對標的物的支配，以排除他人的非法干涉或侵害，確保物權的圓滿狀態(tài)，法律自應賦予物權以妨害排除效力。關于用益物權的物權請求權效力，主要有如下問題值得討論：（一）用益物權能否適用基于物權的物權請求權物權請求權最初是為保護所有權而設的，因此，所有權具有物權請求權效力自無疑義。但是，用益物權是否具有基于物權的物權請求權的效力，理論上存在著不同的看法，有肯定與否定兩種不同的觀點。否定說認為，用益物權不適用物權請求權，只能適用有關占有請求權（占有人物上請求權）。例如，我國臺灣地區(qū)學者姚瑞光先生認為：“基于所有權而生之第767條（即所有權人之物上請求權）所定各種請求權，除第858條有明文規(guī)定準用外（即物權請求權于地役權準用之），其他各種物權應無準用之余地?！吧w在占有標的物之各種物權，如地上權、永佃權、動產(chǎn)質權、典權、留置權，其占有之標的物，如有被侵奪、被妨害或被妨害之虞者，可依第962條（即占有人物上請求權一一引者注）之規(guī)定，請求保護，殊無準用第767條之必要也。在不占有標的物之抵押權，對抵押權人之行為，足使抵押物之價值減少者，第871條及872條（即抵押權之保全的規(guī)定一一引者注）已設有救濟辦法。如第三人有侵奪、妨害之行為，抵押人不依第767條之規(guī)定行使其請求權者，即系債務人（指債務人兼抵押人者而言）怠于行使權利，債權人即抵押權人得依第242條規(guī)定，代位債務人行使第767條所定各種請求權，而達保全自己抵押權之目的，亦無準用第767條之必要。關于地上權無準用第767條之余地，并經(jīng)著有判例。從而我民法僅就地役權設有準用第767條規(guī)定，而在其他各種物權，則不設準用該條之規(guī)定，實非無故。”［⑥］按照這種觀點，他物權不具有基于物權的物權請求權的效力，而僅具有基于占有的物上請求權效力。臺灣地區(qū)有判例也曾主張：“物上請求權，除法律另有規(guī)定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及962條之規(guī)定自明。地上權既準用第767條規(guī)定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權占有為前提?！保邰撸菘梢?，對于地役權之外的其他用益物權和擔保物權，臺灣判例亦否認有基于物權的物權請求權效力的適用，而僅承認基于占有的物上請求權的效力?？隙ㄕf認為，除地役權外，其他的用益物權亦具有基于物權的物權請求權的效力。例如，史尚寬先生認為：“就所有權及用益物權，均認有物上請求權。民法就所有權及地役權，有明文規(guī)定（民法767條、858條）。地上權、永佃權，二用益物權及兼有用益物權性質之典權未直接設規(guī)定，一見似有闕漏，然依民法833條、850條、914條規(guī)定，有準所有權之地位，自可準用民法767條之規(guī)定，而地役權則以其成立多為移轉供役地之占有，未可與上述三種物權同論，故于858條特明定其準用之旨?！保邰啵萼嵱癫ㄏ壬J為：民法關于所有權的物權請求權于“其他物權除地役權于同法第858條設有準用之規(guī)定外，余均無明文，究竟是否具有此項物上請求權？在解釋上應肯定這原則也。至于‘占有’雖亦受此種請求權之保護（962條），但該請求權之存續(xù)，有一年之時效期間（963條），此點與一般之物上請求權有所不同也?！保邰幔葜x在全先生認為：“僅為事實而非權利之占有，已有占有人之物上請求權可資保護，法律上對地上權等物權之保護，自無較其為薄之理由。準此以言，除所有權及地役權，民法上已明定有物上請求權者外，其他物權亦應認有物上請求權，方能符合物權之保護絕對特質?！保邰猓萃鯘设b先生更是詳細論述了物權請求權適用于所有權之外其他物權的理由：（1）地上權人不能依民法第767條規(guī)定主張地上權標的物返還請求權，難以享受法律所賦予使用土地之利益。（2）民法規(guī)定地役權準用民法第767條規(guī)定，或許是認為地役權權人未占有供役地，不能主張民法第962條規(guī)定之占有人物上請求權，故特使其準用主張所有人之物上請求權。這一立法理由，固可贊同，但不能作為地上權人不能享有民法第767條所定請求之理由。地上權與地役權同為定限物權，同以物之用益為內(nèi)容，差別處理，違反“相同者，應為相同處理”之平等原則。（3）所有權系對物為全面支配的權利，地上權等其他物權系對物為部分支配的權利，支配范圍雖有不同，但其同為支配權之性質，并無差異。為保護地上權等其他物權，民法第767條應有類推適用之必要。（4）法律對于某項問題設有規(guī)定及準用明文，并不當然排除其類推適用。［?］我國大陸學者大都認為，他物權亦應有物權請求權的適用。［?］概括起來，其理由主要有：（1）地上權及地役權等用益物權，雖不是對物進行全面支配的權利，但也具有對物進行部分支配的性質，而且在其存續(xù)的時間和空間上，其支配性質也包括對物的所有人的對抗和排斥。因此，當其受到侵害時，也同樣得提起返還之訴、妨害除去之訴及妨害防止之訴。（2）若不賦予他物權以排除妨害和返還占有的請求權，則實務中當發(fā)生侵害他物權的情形時，他物權人要么只能聽命于所有權人，等待所有權人采取措施；要么只能望“害”興嘆，甚至坐以待斃，而無論哪種后果顯然都是不利于他物權的保護，而且有徒增權利沖突之虞，故非明智之舉。（3）從邏輯上講，民法對占有均設有嚴密的保護措施，而占有僅為事實上對物的支配狀態(tài)，并無本權之基礎。相反，他物權為本權，則事實上之占有受到侵害時得依占有之請求權而受保護，然為權利之本權的他物權反而不能享有基于本權的請求權，豈不悖于邏輯？我認為，用益物權應當適用物權請求權。第一，就支配權的屬性而言，用益物權屬于物權的一種，亦屬于支配權。因此，基于這種支配權而產(chǎn)生的物權請求權自應適用于用益物權，否則，即有悖于用益物權的支配權的性質。第二，就用益物權與所有權的關系而言，用益物權不適用物權請求權不符合權利平等原則。在物權法上，所有權與用益物權是平等的關系，應平等地受到法律的保護?；谶@種平等關系，所有權適用物權請求權，用益物權亦應適用物權請求權。第三，就用益物權與占有的關系而言，用益物權不適用物權請求權，不利于對用益物權的保護。如果僅賦予用益物權占有請求權的效力，則用益物權人只能根據(jù)占有關系保護其權利，這雖然也能達到保護用益物權的目的，但畢竟保護的途徑單一。如果用益物權既適用物權請求權，又適用占有請求權，則對用益物權的保護可謂全面。這正如所有權一樣，可以通過物權請求權與占有保護請求權而得到保護。（二）關于用益物權的物權請求權的立法例關于用益物權的物權請求權的立法例，各國所采取的模式存在較大差別，概括起來主要有三種模式：第一種模式是在詳細規(guī)定基于所有權的物權請求權的基礎上，再以較多的條文規(guī)定他物權的物權請求權參照所有權的物權請求權予以適用，即立法上明確承認基于他物權的物權請求權，但以參照適用的方式規(guī)定他物權的準用條款，不另行單獨規(guī)定他物權的物權請求權，或只有較少的條文規(guī)定他物權的物權請求權。德國、瑞士、意大利、韓國民法均采取這種模式。例如，《德國民法典》第1017條第2項規(guī)定：“對于地上權準用關于所有權的取得和基于所有權的請求權的規(guī)定:”第1027條規(guī)定:“地役權受到妨害時，地役權人享有第1004條（關于所有權的排除和停止侵害請求權的規(guī)定一一引者注）規(guī)定的權利?！钡?065條規(guī)定：“用益權人的權利受到妨害的，對用益權人的請求權，準用關于由所有權產(chǎn)生的請求權的規(guī)定?！痹偃?，《韓國民法典》第113條規(guī)定了所有物返還請求權，第134條規(guī)定了所有物的妨害排除、妨害預防請求權，而第290條、301條、319條等規(guī)定地上權、地役權、傳貰權等都準用第113條、114條的規(guī)定。第二種模式是僅規(guī)定基于所有權的物權請求權，而他物權中又僅規(guī)定地役權準用所有權的物權請求權的規(guī)定，對其他類型的他物權則不予規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法采取這種模式，如前述臺灣地區(qū)民法第858條規(guī)定。第三模式是既不規(guī)定基于所有權的物權請求權，更無關于基于他物權的物權請求權的規(guī)定，但對占有的保護作了較為詳細的規(guī)定。日本民法采取這種模式，于“占有權”一章規(guī)定了占有的保護。［?］但是，日本判例上承認物權請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權請求權，認為效力上弱于物權的占有尚且受占有之訴的保護，具有支配性的物權當然更能據(jù)以提起返還請求權、妨害排除請求權或妨害預防請求權。所以，根據(jù)占有訴權進行類推，應承認物權的請求權。［?］我認為，上述立法例均不可取。第一種立法例參照條文過多，不利法律適用；第二種立法例會導致產(chǎn)生對地役權之外的他物權能否適用物權請求權的疑問;第三種立法例因是基于占有為一種權利而設計的，與我國民法將占有視為一種事實的理論不符。因此，我認為，在我國立法上，應當將物權請求權作為物權的一般規(guī)則加以規(guī)定。［?］對此，王利明教授主持起草的《中國民法典學者草案建議稿》和梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》均在物權法通則中規(guī)定了物權請求權，《物權法草案》也在物權法總則中規(guī)定了物權請求權。應當說，這種處理方式在國際上具有獨創(chuàng)性，有利于對各種物權的平等保護，是可取的。（三）確認物權是否屬于物權請求權確認物權請求權是指在物權的歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭議時，利害關系人可以請求有關機關對物權的歸屬和內(nèi)容加以確認。關于確認物權請求權是否屬于物權請求權問題，學者間存在爭議。一種觀點認為，確認物權是一種獨立的物權請求權，通常是其他物權請求權的前提條件，或者是其他物權請求權提起的前提條件。這種請求權并不是訴訟法中的權利，而是實體法中的權利。［?］另一種觀點認為，確認物權請求權并不屬于物權請求權，其理由有二：其一，從物權的請求權系基于物權而生的權利這一點思考，物權必須存在應當是物權請求權產(chǎn)生的前提，沒有物權便沒有物權的請求權。確認物權的請求權發(fā)生于物權是否存在不清楚，或產(chǎn)生于物權歸屬于誰有疑問的場合，不好斷言物權一定存在。這與物權請求權產(chǎn)生的前提有別。其二，確認物權的請求權并非基于物權本體而發(fā)生，而是基于程序法而享有，它不屬于實體權利，而是程序法上的權利。就此看來，也不宜把確認物權的請求權歸類于物權的請求權。［?］我認為，否定說的理由不無一定道理，但其理論根據(jù)并不充分。第一，從邏輯上講，將確認物權作為一種物權請求權與物權請求權自身的含義并不矛盾。確認物權的請求權發(fā)生主要有兩種情況：是否享有物權和對物權內(nèi)容存在爭議。就第二種情況而言，首先是有物權的存在，然后才有就物權的內(nèi)容發(fā)生爭議的情形，因此從概念上講應當屬于物權請求權，對此不應存有爭議。有疑問的是第一種情況，即物權存在與否有爭議。持否定說的學者就認為，物權請求權是對既存物權的保護，而物權存在與否尚有爭議，當然談不上對物權的保護問題。但我認為，在此情形下，物權是既定存在的，所謂物權存在與否尚有爭議，僅指物權是屬于原告享有還是被告享有還有爭議（當然也可能是雙方都不享有物權而由第三方享有物權）。若物權根本不存在，原告與被告的爭議也就無從談起。不論法院最終將物權判歸原告還是被告，都是在保護原告或被告的物權。因此，確認物權也不失為一種物權請求權。第二，確認物權的請求權不是一種訴訟上的權利，而是一種重要的實體權利。確認物權的請求權與其他的物權請求權一樣，是由物權自體所派生出的一種獨立請求權，其目的也在于使物權恢復到圓滿支配的狀態(tài)。試想，如果沒有請求確認物權的權利，在物權受他人侵奪的情況下，權利人如何能使其物權恢復到圓滿狀態(tài)呢？確認物權的請求權是其他物權請求權行使的前提，在整個物權請求權體系中居于重要地位。確認物權請求權不是一種訴訟權利，而是訴訟上“確認之訴”的請求權基礎，屬物權法上的實體權。確認物權請求權適用于所有權的保護，當無疑問。那么，用益物權是否也有確認物權請求權的呢？對此，我認為，在用益物權中，也會發(fā)生請求權人是否存在用益物權，以及對用益物權的內(nèi)容發(fā)生爭執(zhí)的情況，因此，用益物權也應有確認物權請求權的適用，以更全面地保護用益物權。（四）地役權能否適用返還請求權在用益物權中，土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等均適用確認物權請求權、返還請求權、妨害排除請求權、妨害防止請求權，且其適用的條件與所有權基本相同。對此，應無疑問。同時，地役權可以適用確認物權請求權、妨害排除請求權、妨害防止請求權，亦為學者所贊同。有疑問的是，地役權是否適用返還請求權?！兜聡穹ǖ洹返?027條規(guī)定，地役權準用基于所有權的排除和停止侵害請求權，但并無準用所有權返還請求權的規(guī)定；《韓國民法典》第301條亦規(guī)定，所有物的妨害排除、妨害預防請求權準用于地役權，亦無準用所有權返還請求權的規(guī)定?？梢?，在德國、韓國民法上，地役權不能適用返還請求權。在日本，學者通說認為，地役權無獨占性而具有共性用，故地役權無返還請求權的適用。［?］在我國，臺灣地區(qū)多數(shù)學者對此問題持肯定態(tài)度，如史尚寬、姚瑞光、王澤鑒、謝在全先生等均持肯定說，其主要理由在于：民法第858條明確規(guī)定物權請求權以地役權準用之，而未將所有物返還請求權排除，這與德國民法第1027條規(guī)定僅準用所有權妨害排除請求權不同，故不能與德國民法為相同的解釋，而應認為所有物返還請求權對地役權亦準用之。同時，地役權亦需隨供役地而行使，如供役地不存在時，地役權自無從達其行使之目的。例如，供役地被他人無權占有而無害于地役權之行使時，地役權人固無須行使返還請求權，若有害于地役權之行使，則為徹底排除妨害地役權之行使，保障地役權之安全，地役權人自亦應有返還請求權。況且地役權之占有本身與需役地之占有結合，同被他人占有時，地役權人亦應有援用返還請求權的必要。［?］我國大陸有學者對此問題持否定態(tài)度，認為返還請求權不能適用于地役權，其理由是：（1）地役權是不以占有他人不動產(chǎn)為特征的他物權，無論是何種形式的地役權，均不以占有供役地為前提，地役權不包含占有的權能，供役地仍然由供役地人占有，因此，地役權人不會發(fā)生喪失占有或占有被侵奪的情形。（2）如果供役地滅失，包括由相對人的原因而導致的滅失，則地役權隨之滅失，此時更談不上地役權的返還請求權了。（3）在地役權人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的場合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、橋梁等，而該等建筑物或工作物被他人無權占有或侵占時，地役權人若請求返還，實為行使所有權人的所有物返還請求權，而非基于地役權提起的返還請求權。（4）即使在地役權的占有與需役地人的占有相結合而同被他人掌握的情況下，例如占有需役地的善意的非所有人將地役權人在供役地上的設施（如引水設備）毀棄而易以其誤認為較好之設備，此時也并非地役權人的占有受有侵害，而是地役權的行使狀態(tài)受到妨害，地役權人完全可以行使妨害排除請求權，請求相對人回復原來的設備狀態(tài)。（5）地役權僅為對他人不動產(chǎn)因通行、采光、通風、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的權能，不可能產(chǎn)生孳息的情形，地役權人不應對供役地所生之天然孳息享有權利，該天然孳息應歸供役地人，故不能由地役權人行使所有物返還請求權（如果地役權人對供役地有取土、采石等權利，而相對人擅自從供役地取土、采石，則侵犯的是地役權人的所有權，地役權人應行使所有物返還請求權，而非基于地役權的返還請求權。極而言之，一則地役權不包含對他人不動產(chǎn)的占有與收益權能而事實上不會存在占有被侵害的情形，二則基于地役權的妨害排除請求權和妨害防止請求權足以保護地役權，故地役權無返還請求權的適用。［?］由上述觀點可知，返還請求權能否適用于地役權，關鍵問題在于地役權是否包含占有的權能。我認為，地役權的情形十分復雜，其是否具有占有權能不能一概而論。有的地役權沒有占有權能，如眺望地役權、采光地役權等；而有的地役權則具有占有權能，如引水地役權、排水地役權、搭梁地役權等。因此，一概否定地役權不包括占有的權能，似乎過于武斷。事實上，積極地役權的實現(xiàn)通常是需要占有供役地的，特別是基于建筑物而發(fā)生的地役權。例如，如不占有供役地，則通行地役權就無法實現(xiàn)；如不占有他人房屋，則搭梁地役權就無法實現(xiàn)。那么，地役權的占有權能是否具有獨占性呢？對此，學者間的認識也有分歧。有學者認為，地役權的占有權能沒有獨占性。故地役權人不僅可與供役地人共同使用同一土地，而且也可以與其他地役權或其他用益權人共同使用同一土地。［21］我認為，地役權的占有權能是否具有獨占性，也不能一概而論（通常情況下，地役權的占有權能沒有獨占性，但這并不排除在特定情形下，個別地役權的占有權能具有獨占性。例如，根據(jù)個別地役權的特質，如不具有獨占性則無法行使地役權的，則該地役權的占有即具有獨占性。同時，如果當事人約定地役權人的占有具有獨占性的，則占有權能即具有獨占性。既然地役權包含占有的權能，而這種占有又有被侵占的可能，那么返還請求權就應當適用于地役權。（五）用益物權的物權請求權的相對人與客體在用益物權中，侵害用益物權的人，既可能是用益物的所有權人，如用益物所有權人無任何理由而收回用益物權，或者設置各種障礙妨害用益物權的行使；也可能是其他第三人，如第三人侵占用益物，或者妨害用益物權的行使。因此，用益物權人行使物權請求權的相對人可以是用益物的所有權人，也可以是用益物所有權人之外的其他侵害人。這里需要特別指出的是，由于用益物權是在他人不動產(chǎn)之上設立的，因此，用益物權特別容易受到來自用益物所有人的侵害。尤其是在我國，因土地、自然資源歸國家或集體所有，土地管理部門或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織往往利用其優(yōu)勢地位妨害用益物權的行使，如強行收回用益物（如承包地）、強行變更土地的用途等。因此，在用益物權中，強調用益物權人對用益物所有人的物權請求權，顯得尤其重要。用益物權人在行使物權