新增法律法規(guī)解讀（國家司法考試）

2021年國家司法考試新增法律法規(guī)解讀眾合教育出品2021年1月

中華人民共和國村民委員會組織法（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于2021年10為適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會的深刻變化，特別是城鄉(xiāng)戶籍制度、農(nóng)村稅費(fèi)制度改革的不斷推進(jìn)，有必要在總結(jié)村民自治實(shí)踐基礎(chǔ)上，對原村委會組織法進(jìn)行修訂。特別是經(jīng)過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實(shí)保障村民群眾直接行使民主權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)和做法，需要以法律的形式把這些好經(jīng)驗(yàn)好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應(yīng)當(dāng)受到考生們的一定程度的重視。第十一條村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產(chǎn)生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。村民委員會每屆任期三年，屆滿應(yīng)當(dāng)及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任?！久}角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數(shù)字化規(guī)定。第十三條年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是，依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。村民委員會選舉前，應(yīng)當(dāng)對下列人員進(jìn)行登記，列入?yún)⒓舆x舉的村民名單：（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經(jīng)村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉?！久}角度分析】本條規(guī)定了具有選舉權(quán)及被選舉權(quán)的人選范圍，可以單獨(dú)成為考查的知識點(diǎn)。需要考生給予一定程度的重視。第二十八條召開村民小組會議，應(yīng)當(dāng)有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會人員的過半數(shù)同意。村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。屬于村民小組的集體所有的土地、企業(yè)和其他財產(chǎn)的經(jīng)營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關(guān)法律的規(guī)定討論決定，所作決定及實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)及時向本村民小組的村民公布?！久}角度分析】本條規(guī)定村民小組會議決定作出的方式，并且也規(guī)制了相關(guān)決定的公示情況。作為新增的內(nèi)容需要考生重視。中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則(最高人民法院2021年10月18日發(fā)布，2021年12月6日修訂后重新發(fā)布)修訂后的《職業(yè)道德準(zhǔn)則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調(diào)整了內(nèi)容結(jié)構(gòu)，增加了“忠誠司法事業(yè)”、“堅持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強(qiáng)自身修養(yǎng)”、“約束業(yè)外活動”三章，合并調(diào)整為“維護(hù)司法形象”一章。該法有少量的核心內(nèi)容仍需要考生予以關(guān)注。第二條法官職業(yè)道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護(hù)司法形象?！久}角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項內(nèi)容。第十條牢固樹立程序意識，堅持實(shí)體公正與程序公正并重，嚴(yán)格按照法定程序執(zhí)法辦案，充分保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，避免執(zhí)法辦案中的隨意行為。【命題角度分析】法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則中，保證司法公正一章是要點(diǎn)所在，考生要對相關(guān)條文予以一定的重視。相關(guān)內(nèi)容比較容易理解，多多熟悉即可解決。第十六條嚴(yán)格遵守廉潔司法規(guī)定，不接受案件當(dāng)事人及相關(guān)人員的請客送禮，不利用職務(wù)便利或者法官身份謀取不正當(dāng)利益，不違反規(guī)定與當(dāng)事人或者其他訴訟參與人進(jìn)行不正當(dāng)交往，不在執(zhí)法辦案中徇私舞弊。【命題角度分析】本條規(guī)定經(jīng)常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話?？忌獙W(xué)會實(shí)際運(yùn)用。比如怎樣的情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是不正當(dāng)交往?？忌梢酝ㄟ^做習(xí)題來融會貫通相關(guān)內(nèi)容。公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則（2021年1月6日中國公證協(xié)會修訂后重新發(fā)布）2021年12月28日，中國公證協(xié)會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業(yè)道德部分較少涉及公證員的職業(yè)道德，而相對而言法官、檢察官職業(yè)道德的內(nèi)容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》納入新增法規(guī)之中，應(yīng)當(dāng)受到考生的重視。被該準(zhǔn)則所確立的“忠于法律、盡職履責(zé)，愛崗敬業(yè)、規(guī)范服務(wù)，加強(qiáng)修養(yǎng)、提高素質(zhì)，廉潔自律、尊重同行”的新32字準(zhǔn)則”考生應(yīng)有有所把握。第五條

公證員應(yīng)當(dāng)自覺履行執(zhí)業(yè)保密義務(wù)，不得泄露在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。【命題角度分析】公證員也是法律從業(yè)人員，他與律師一樣，也應(yīng)當(dāng)有保密的義務(wù)。基于其職務(wù)的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二十條

公證員應(yīng)當(dāng)樹立廉潔自律意識，遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不得從事有報酬的其他職業(yè)和與公證員職務(wù)、身份不相符的活動?！久}角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規(guī)則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應(yīng)用語更輕?？忌鷳?yīng)當(dāng)注意司法考試可能采取混淆法條的規(guī)定方式，將法官和檢察官的相關(guān)內(nèi)容安插到公證員身上作為迷惑選項。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。第二十五條

公證員不得從事以下不正當(dāng)競爭行為：（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業(yè)務(wù)；（二）已支付介紹費(fèi)、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業(yè)務(wù)；（三）利用與行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體的特殊關(guān)系進(jìn)行業(yè)務(wù)壟斷；（四）其他不正當(dāng)競爭行為?！久}角度分析】此部分內(nèi)容與律師法中的相關(guān)內(nèi)容區(qū)別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導(dǎo)。涉外民事關(guān)系法律適用法（2021年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過，20210年10月28日中華人民共和國主席令第36號公布自2021年4月1日起施行）2021年10月28日通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，對涉外民事關(guān)系的法律適用作了系統(tǒng)的梳理和全新的規(guī)定，旨在明確涉外民事關(guān)系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了依據(jù)。該法的出臺講導(dǎo)致國際私法領(lǐng)域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學(xué)科的絕對重點(diǎn)，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關(guān)系法律適用法》將取代《民法通則》涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當(dāng)之無愧的第一重點(diǎn)。并且該法的部分內(nèi)容對比之前的《民法通則》相關(guān)內(nèi)容有比較大的變化，所以考生務(wù)必重點(diǎn)復(fù)習(xí)。涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！久}角度分析】區(qū)際沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法的確定：即依法應(yīng)當(dāng)適用外國法，而該外國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌姆桑绾芜x擇準(zhǔn)據(jù)法。一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨(dú)特法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。國際私法同區(qū)際法律沖突和區(qū)際私法有著較密切的聯(lián)系，當(dāng)國際私法中的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用某一外國的法律作準(zhǔn)據(jù)法，而該外國的法制不統(tǒng)一，具有多個法域，存在著區(qū)際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的問題。本法第6條說得很清楚，涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。大家務(wù)必記住，《民通意見》第192條的規(guī)定與該條相沖突，故不再適用。第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！久}角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋的過程。識別的過程，應(yīng)包括兩個相互制約和影響的內(nèi)容：對有關(guān)的法律事實(shí)或問題進(jìn)行識別和對沖突規(guī)范本身的識別。（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規(guī)范，正確地確定適用于特定民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。運(yùn)用沖突規(guī)范解決涉外民商事糾紛，一般要經(jīng)歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運(yùn)用沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法；第三是根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定確定當(dāng)事人的具體權(quán)利與義務(wù)。識別是必不可少的邏輯前提。（3）在國際私法實(shí)踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據(jù)。本法亦如是規(guī)定。第十一條自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。第十二條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外?！久}角度分析】1．經(jīng)常居所地在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學(xué)派和兩種不同的實(shí)踐，為了調(diào)和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經(jīng)常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)或補(bǔ)充連結(jié)點(diǎn)受到廣泛的重視。在實(shí)踐中，經(jīng)常居所地的積極和消極沖突并不重要。因?yàn)橐粋€人的居所可以有多個，但一個人的經(jīng)常居所一般來說在一段時間內(nèi)只有一個。這樣，經(jīng)常居所地這一連結(jié)點(diǎn)的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當(dāng)事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》獨(dú)樹一幟地以經(jīng)常居所為主要連結(jié)點(diǎn),符合經(jīng)濟(jì)全球化背景下國內(nèi)外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。2．兩點(diǎn)特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規(guī)定，主要是為了保護(hù)行為相對人的相關(guān)權(quán)益；（2）自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。3．《民法通則》和《民通意見》的此處規(guī)定比較混亂，可以忽略。第二十一條結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。【命題角度分析】1．結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件結(jié)成夫妻的法律行為。它必須符合法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件才能有效成立，但各國對結(jié)婚要件的規(guī)定不同。2．關(guān)于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件包括結(jié)婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。從適用“當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結(jié)地法律”，是一個有條件選擇的關(guān)系。3．關(guān)于結(jié)婚的程序條件締結(jié)婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》規(guī)定，結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。4．在華結(jié)婚的程序要件中國公民同外國人在中國內(nèi)地結(jié)婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地結(jié)婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。辦理婚姻登記的機(jī)關(guān)是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機(jī)關(guān)。辦理結(jié)婚登記時應(yīng)提交相應(yīng)的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準(zhǔn)。第二十四條夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！久}角度分析】本條明確規(guī)定了夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用。夫妻財產(chǎn)關(guān)系又稱夫妻財產(chǎn)制,是指具有合法婚姻關(guān)系的男女雙方對家庭財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)，主要包括婚姻對雙方當(dāng)事人婚前財產(chǎn)發(fā)生什么效力，婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)歸屬，以及夫妻對財產(chǎn)的管理、處分和債務(wù)承擔(dān)等方面的制度。《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定，夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。第二十七條訴訟離婚，適用法院地法律?！久}角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。（2）訴訟離婚案件的管轄權(quán)①概括規(guī)定：根據(jù)《民事訴訟法》第22~23條之規(guī)定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權(quán)；對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如果原告在我國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。②具體規(guī)定見《民訴意見》第13~16條。第三十三條遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律?！久}角度分析】遺囑繼承規(guī)則的新規(guī)定：《法律適用法》沒有籠統(tǒng)規(guī)定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項（遺囑方式和遺囑效力）分別規(guī)定不同的法律適用規(guī)則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規(guī)則，規(guī)定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。第三十五條無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律?！久}角度分析】無人繼承規(guī)則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內(nèi)的財產(chǎn)如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產(chǎn)或外國人在境外死亡留在中國境內(nèi)的無人繼承遺產(chǎn)如何適用法律進(jìn)行處置都沒有規(guī)定。新法的規(guī)定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規(guī)定一律適用被繼承人死亡時的遺產(chǎn)所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關(guān)國家間有國際條約規(guī)定，則根據(jù)《民法通則》第142條第2款的規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約。第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！久}角度分析】第45條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！备鶕?jù)該規(guī)定，受害方對其經(jīng)常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經(jīng)常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認(rèn)為侵權(quán)人主營業(yè)地法對其更有利（如對產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定了更高的賠償標(biāo)準(zhǔn)）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。如果侵權(quán)人在受害人經(jīng)常居住地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，則適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律，這一點(diǎn)類似于消費(fèi)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定情況。第四十六條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！久}角度分析】本條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用。網(wǎng)絡(luò)虛擬空間侵權(quán)行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規(guī)定適用受害方經(jīng)常居所地法。本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發(fā)傳單等網(wǎng)絡(luò)以外的各種方式。本條的關(guān)鍵點(diǎn)在于只有侵害的是人格權(quán)才按本條確定準(zhǔn)據(jù)法，侵害非人格權(quán)應(yīng)適用其他關(guān)于侵權(quán)的法律適用規(guī)則。第四十八條知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律?！久}角度分析】知識產(chǎn)權(quán)具有屬地性，即一項知識產(chǎn)權(quán)能否獲得保護(hù)、其具體的權(quán)利內(nèi)容只能依賴主張該權(quán)利的地點(diǎn)。如一個中國人在中國申請到一項專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據(jù)美國法能否獲得專利權(quán)，即使在美國獲得專利，專利的有效期及權(quán)利有哪些都要取決于美國法的規(guī)定，而非中國法。因此該條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律”第四十九條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定?！久}角度分析】知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規(guī)定時，自然是允許當(dāng)事人自己選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人不約定準(zhǔn)據(jù)法，法院可以適用特征履行學(xué)說來確定與合同有最密切聯(lián)系的法律。第五十條知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。【命題角度分析】（1）這條規(guī)定的原理與知識產(chǎn)權(quán)的地域性密切相關(guān)，地域性不僅是權(quán)利歸屬與內(nèi)容的性質(zhì)，同時也是救濟(jì)措施的性質(zhì)。即知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人的權(quán)利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權(quán)利人起訴或索賠的地點(diǎn)，故適用被請求保護(hù)地法律。（2）同時，本次立法的一大亮點(diǎn)是確立了當(dāng)事人意思自治在諸多領(lǐng)域的統(tǒng)治地位，在侵權(quán)領(lǐng)域同樣確立了當(dāng)事人可以選擇法律的規(guī)則，只是我國立法將當(dāng)事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。最高人民法院關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定（2021年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自2021年1月1日起本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細(xì)節(jié)化的規(guī)定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內(nèi)容較少，無特別考查知識點(diǎn)，單獨(dú)考查的可能性不大。但要注意與其他相關(guān)知識點(diǎn)比較考查。為正確審理涉臺民商事案件，準(zhǔn)確適用法律，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)民法通則、民事訴訟法等有關(guān)法律，制定本規(guī)定。第一條人民法院審理涉臺民商事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。第二條臺灣地區(qū)當(dāng)事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當(dāng)事人有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，其合法權(quán)益受法律平等保護(hù)。第三條根據(jù)本規(guī)定確定適用有關(guān)法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。中華人民共和國刑法修正案（八）我國2021年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據(jù)懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補(bǔ)充。一些全國人大代表、社會有關(guān)方面提出，近年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，又出現(xiàn)了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改。同時，中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的意見也要求進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對刑法作出必要的調(diào)整和修改。2021年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2021年5月1日起生效。此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調(diào)整，更有許多總則部分內(nèi)容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對特殊累犯的規(guī)定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現(xiàn)在擴(kuò)充到了對實(shí)施恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數(shù)罪并罰有期徒刑的期限的雙重標(biāo)準(zhǔn)；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點(diǎn)，如危險駕駛罪、持有偽造的發(fā)票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn)而沒有定性的問題，這次做出了具體規(guī)定，也給命題人提供了命題空間。一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！薄久}角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關(guān)注。在刑事責(zé)任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規(guī)定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！皩Ρ慌刑幩佬叹徠趫?zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑?！薄久}角度分析】注意死刑緩期執(zhí)行期滿后根據(jù)犯罪人不同的表現(xiàn)作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執(zhí)行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規(guī)定。六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！薄久}角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構(gòu)成要件是：1.實(shí)施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發(fā)生的時間在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)。七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處?！薄久}角度分析】修正案八擴(kuò)大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質(zhì)是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發(fā)生的時間都不作要求。十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行?！薄久}角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數(shù)罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數(shù)罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和刑期在三十五年以上時，酌情決定執(zhí)行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數(shù)罪中附加刑執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)：種類相同，合并執(zhí)行；種類不同，分別執(zhí)行。十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：“（一）犯罪情節(jié)較輕；“（二）有悔罪表現(xiàn)；“（三）沒有再犯罪的危險；“（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！靶婢徯?，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行?！薄久}角度分析】修正案八進(jìn)一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子；3.實(shí)質(zhì)性條件：犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。緩刑適用的強(qiáng)制性規(guī)定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應(yīng)當(dāng)適用緩刑。宣告緩刑時可以根據(jù)犯罪情況判令緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的禁止事項，即禁止從事特定活動、進(jìn)入特定區(qū)域、場所和接觸特定的人。十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于下列期限：“（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；“（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；“（三）人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年?！薄久}角度分析】注意本條是為了使刑罰結(jié)構(gòu)更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期都做了合理的調(diào)整。十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行十三年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制?！皩鄯敢约耙蚬室鈿⑷恕?qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。“對犯罪分子決定假釋時，應(yīng)當(dāng)考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響?！薄久}角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實(shí)質(zhì)性條件：認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，人民法院認(rèn)為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執(zhí)行刑期條件：有期徒刑須執(zhí)行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實(shí)際執(zhí)行13年以上。二十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！薄久}角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內(nèi)的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機(jī)構(gòu)、組織叛逃。叛逃無論是主動實(shí)施還是在脅迫下被動實(shí)施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構(gòu)成要件，就是指國家機(jī)關(guān)工作人員只要是在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構(gòu)成叛逃罪。二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”【命題角度分析】修正案八對一些嚴(yán)重?fù)p害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨(dú)列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構(gòu)成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪。二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄久}角度分析】只要是生產(chǎn)、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產(chǎn)的假藥是否賣出，也不管消費(fèi)者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變?yōu)樾袨榉?。二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！薄久}角度分析】本條規(guī)定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構(gòu)成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當(dāng)利益。修正案八規(guī)定了行賄的對象有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。三十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）強(qiáng)買強(qiáng)賣商品的；（二）強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；（三）強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；（四）強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；（五）強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。”【命題角度分析】修正案八完善強(qiáng)迫交易罪的規(guī)定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣，強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)，強(qiáng)迫他人進(jìn)入、退出特定的經(jīng)營領(lǐng)域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經(jīng)營活動營利并有一定的交易發(fā)生。三十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰?！薄久}角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為規(guī)定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構(gòu)成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構(gòu)成組織出賣人體器官罪。2.未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經(jīng)過其同意都構(gòu)成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。三十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄久}角度分析】1.本款規(guī)定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財物，數(shù)額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區(qū)別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強(qiáng)制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區(qū)別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區(qū)別在于：是否轉(zhuǎn)移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財產(chǎn)，通過平和手段，變?yōu)樽约核小?.盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于：是否利用職務(wù)便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。四十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區(qū)別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當(dāng)場”，即暴力行為與財物交付都在當(dāng)場實(shí)現(xiàn)。2.在使用虛假的事實(shí)敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區(qū)別點(diǎn)在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財物。四十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰?！薄久}角度分析】本款規(guī)定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。單位也構(gòu)成本罪的犯罪主體，并且實(shí)行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以不追究刑事責(zé)任。四十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！薄久}角度分析】本條增加了負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員在履行職務(wù)時的責(zé)任，如果發(fā)生重大食品安全事故或造成嚴(yán)重后果的，對其進(jìn)行歸責(zé)。注意量刑情節(jié)不同，徇私舞弊的要從重。最高人民法院關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（八）》時間效力問題的解釋本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案（八）》的內(nèi)容，都需認(rèn)真掌握。第一條對于2021年4月30日以前犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據(jù)犯罪情況，認(rèn)為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定。犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規(guī)定。【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執(zhí)行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關(guān)押的刑罰。刑法修正案八根據(jù)新的情況，對管制的執(zhí)行方式適時調(diào)整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對其改造和預(yù)防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2021月4月30日以前的犯罪。關(guān)于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執(zhí)行方式在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)的問題，采取的改善措施，目的是更好的實(shí)現(xiàn)刑法。第二條2021年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，適用修正前刑法第五十條的規(guī)定。被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當(dāng)其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定。【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實(shí)質(zhì)刑法的目的，使得罪責(zé)刑在實(shí)質(zhì)上相符。第三條被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在2021年4月30日以前再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規(guī)定；但是，前罪實(shí)施時不滿十八周歲的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規(guī)定。曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在2021年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規(guī)定。曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪，在2021年5月1日以后再犯罪的，是否構(gòu)成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規(guī)定?！久}角度分析】這一條針對調(diào)整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴(kuò)大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的懲處力度。第四條2021年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定?！久}角度分析】這一條針對自首問題，進(jìn)一步落實(shí)坦白從寬的刑事政策。第五條2021年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規(guī)定。【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規(guī)定。第六條2021年4月30日以前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規(guī)定；2021年4月30日前后一人犯數(shù)罪，其中一罪發(fā)生在2021年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規(guī)定?！久}角度分析】這一條適當(dāng)延長有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期，實(shí)踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，適當(dāng)提高這種情況下數(shù)罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2021年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。第七條2021年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實(shí)際執(zhí)行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規(guī)定?！久}角度分析】這一條針對的是實(shí)際執(zhí)行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。第八條2021年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節(jié)或者系故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2021年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條第二款的規(guī)定；2021年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2021年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規(guī)定。【命題角度分析】這一條針對完善假釋規(guī)定，加強(qiáng)對被假釋犯罪分子的監(jiān)督管理的適用時間范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2021年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設(shè)專節(jié)作了集中規(guī)定。最高人民法院曾于1996年制定了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經(jīng)濟(jì)社會形勢出現(xiàn)了許多新變化，公私財產(chǎn)權(quán)益維護(hù)方面不斷出現(xiàn)新需求。與之相關(guān)聯(lián)，詐騙犯罪活動也出現(xiàn)了許多新手法，造成許多新危害。2021年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2021年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋?！督忉尅饭彩粭l。需重點(diǎn)掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。第一條詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高人民法院、最高人民檢察院備案?！久}角度分析】詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第二條詐騙公私財物達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處：（一）通過發(fā)送短信、撥打或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的；（二）詐騙救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、醫(yī)療款物的；（三）以賑災(zāi)募捐名義實(shí)施詐騙的；（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；（五）造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的。詐騙數(shù)額接近本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，并具有前款規(guī)定的情形之一或者屬于詐騙集團(tuán)首要分子的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”?！久}角度分析】從嚴(yán)懲處的詐騙犯罪的具體情形。第三條詐騙公私財物雖已達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（四）被害人諒解的；（五）其他情節(jié)輕微、危害不大的。第四條詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬。【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。第五條詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第（一）、（二）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。第六條詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！久}角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第七條明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！久}角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。第八條冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！久}角度分析】想象競合犯的處理。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》自首和立功，是司法實(shí)踐中較為常見、非常復(fù)雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規(guī)定，2021年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細(xì)化規(guī)定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現(xiàn)，刑法和《解釋》因制定時間早、規(guī)定較原則，已不能完全解決新情況、新問題?！兑庖姟肥窃诂F(xiàn)行法律框架下對刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定予以細(xì)化、明確和完善，對準(zhǔn)確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進(jìn)一步提高刑事審判質(zhì)量和效率，都具有十分重要的意義?！兑庖姟饭舶藯l。我們需要著重掌握第1、2、3、4、5、8條。一、關(guān)于“自動投案”的具體認(rèn)定《解釋》第一條第（一）項規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據(jù)《解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；（3）在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報告的，應(yīng)認(rèn)定為自動投案，構(gòu)成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，對其是否從寬、從寬幅度要適當(dāng)從嚴(yán)掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首，但應(yīng)依法以較重法定刑為基準(zhǔn)，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰?！久}角度分析】視為自動投案的情形和不能認(rèn)定為自動投案的情形。二、關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”的具體認(rèn)定《解釋》第一條第（二）項規(guī)定如實(shí)供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實(shí)情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實(shí)身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次實(shí)施同種罪行的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮已交代的犯罪事實(shí)與未交代的犯罪事實(shí)的危害程度，決定是否認(rèn)定為如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實(shí)，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行?！久}角度分析】“如實(shí)供述自己的罪行”幾種具體情況的認(rèn)定。三、關(guān)于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間，向司法機(jī)關(guān)主動如實(shí)供述本人的其他罪行，該罪行能否認(rèn)定為司法機(jī)關(guān)已掌握，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行?！久}角度分析】“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認(rèn)定。四、關(guān)于立功線索來源的具體認(rèn)定犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監(jiān)管規(guī)定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發(fā)”的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務(wù)活動中掌握的，或者從負(fù)有查辦犯罪、監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機(jī)關(guān)提供他人犯罪線索、協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認(rèn)定為犯罪分子有立功表現(xiàn)?！久}角度分析】不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)的具體情形。五、關(guān)于“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認(rèn)定犯罪分子具有下列行為之一，使司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)的；（2）按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，司法機(jī)關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯?！久}角度分析】可以認(rèn)定為“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認(rèn)定為協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的情形。八、關(guān)于對自首、立功的被告人的處罰對具有自首、立功情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應(yīng)考慮投案的主動性、供述的及時性和穩(wěn)定性等。立功的還應(yīng)考慮檢舉揭發(fā)罪行的輕重、被檢舉揭發(fā)的人可能或者已經(jīng)被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。具有自首或者立功情節(jié)的，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰；犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節(jié)的被告人的從寬幅度要適當(dāng)寬于具有立功情節(jié)的被告人。雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰。對于被告人具有自首、立功情節(jié)，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節(jié)的，既要考慮自首、立功的具體情節(jié)，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴(yán)處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節(jié)的被告人的處罰，應(yīng)注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團(tuán)的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發(fā)或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，如果從輕處罰可能導(dǎo)致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發(fā)或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴(yán)重的犯罪分子，一般應(yīng)依法從寬處罰。對于犯罪集團(tuán)的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協(xié)助抓捕首要分子、主犯的，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)政策，依法從寬處罰?！久}角度分析】這里著重掌握各種量刑情節(jié)：1具有自首或者立功情節(jié)的2具有自首、立功情節(jié)，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節(jié)的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節(jié)的被告人的處罰最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見為了準(zhǔn)確適用法律，依法懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，切實(shí)維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強(qiáng)刑事司法規(guī)范建設(shè)，先后發(fā)布了《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》、《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》等司法解釋和其他規(guī)范性文件，進(jìn)一步明確了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，完善了知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)規(guī)范體系。但盜版、制售假冒偽劣產(chǎn)品在一些地區(qū)和領(lǐng)域還比較嚴(yán)重，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動還比較猖狂，并日益呈現(xiàn)出新的變化和特點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)犯罪突出，作案手段多樣，組織化、專業(yè)化趨勢明顯，隱蔽性強(qiáng)，查處難度大等。對于形形色色的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，實(shí)踐中普遍反映知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律及司法解釋規(guī)定還不夠明確具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。這些問題在一定程度上影響了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪及時有效的打擊。為此，制定出臺了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》《意見》共十六條，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16條是我們學(xué)習(xí)的重點(diǎn)。五、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問題名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。【命題角度分析】進(jìn)一步明確了商標(biāo)犯罪中“同一種商品”、“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題。六、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?！久}角度分析】特別掌握“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的四種情形。七、關(guān)于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)產(chǎn)品價值是否計入非法經(jīng)營數(shù)額的問題在計算制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標(biāo)標(biāo)識的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標(biāo)，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額?！久}角度分析】非法經(jīng)營數(shù)額的計算可能遇到的情況的處理。八、關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。【命題角度分析】關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪未遂的認(rèn)定問題和定罪量刑問題。九、關(guān)于銷售他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（未遂）定罪處罰：（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量在六萬件以上的；（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量在三萬件以上的；（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，已銷售標(biāo)識數(shù)量不滿二萬件，但與尚未銷售標(biāo)識數(shù)量合計在六萬件以上的；（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標(biāo)標(biāo)識，已銷售標(biāo)識數(shù)量不滿一萬件，但與尚未銷售標(biāo)識數(shù)量合計在三萬件以上的?！久}角度分析】關(guān)于銷售他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪未遂的認(rèn)定問題和定罪量刑問題。十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營利為目的”的認(rèn)定問題除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形?！久}角度分析】侵犯著作權(quán)罪中“以營利為目的”的情形。十一、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定問題“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織、國家著作權(quán)行政管理部門指定的著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書，或者證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實(shí)難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外?！久}角度分析】“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定。十二、關(guān)于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪?！久}角度分析】“發(fā)行”等犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定問題。十三、關(guān)于通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；（二）傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件（部）以上的；（三）傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的；（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到一千人以上的；（五）數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第（一）項至第（四）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；（六）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第（一）項至第（五）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”?！久}角度分析】通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。十四、關(guān)于多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為累計計算數(shù)額問題依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。二年內(nèi)多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制?！久}角度分析】多次實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為累計計算數(shù)額問題。十五、關(guān)于為他人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機(jī)械設(shè)備等行為的定性問題明知他人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處?！久}角度分析】共犯問題十六、關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪競合的處理問題行為人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。【命題角度分析】犯罪競合問題的處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和上網(wǎng)用戶的急劇增加，利用網(wǎng)絡(luò)從事賭博活動也愈發(fā)猖獗。與傳統(tǒng)的賭場賭博相比，網(wǎng)絡(luò)賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)即可完成，賭資的數(shù)額往往很大，其社會危害性也更為嚴(yán)重。尤其是一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)大肆組織跨國賭博活動，不僅嚴(yán)重危害青少年身心健康和互聯(lián)網(wǎng)正常管理秩序，敗壞了社會風(fēng)氣，而且導(dǎo)致大量資金非法外流，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會和諧穩(wěn)定，人民群眾反映十分強(qiáng)烈。為打擊網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動，2021年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。共5條，涉及刑法需要掌握的是第1、2兩條。一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的；（二）賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的；（三）參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的；（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。【命題角度分析】利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的定罪量標(biāo)準(zhǔn)—何為“開設(shè)賭場”和量刑標(biāo)準(zhǔn)“情節(jié)嚴(yán)重”的界定。二、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪的認(rèn)定和處罰明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，