醫(yī)療糾紛責任專題01：醫(yī)療損害責任糾紛中因果關(guān)系的法律判斷

&醫(yī)療糾紛責任專題01:醫(yī)療損害責任糾紛中因果關(guān)系的法律判斷——以85份生效裁判文書作為分析樣本2014-11-21審判研究歡迎您的關(guān)注訂閱和轉(zhuǎn)發(fā)分享歡迎您輸入日期提取歷史消息作者II李曉東李振江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院江蘇省邳州市人民法院閱讀提示：因果關(guān)系認定一直是醫(yī)療損害責任糾紛案件中的難點和焦點。作者以85份判決為分析樣本，認為應(yīng)以鑒定意見為基礎(chǔ)，建立合理的采信規(guī)則，引入相當因果關(guān)系說、因果關(guān)系推定、事實自證原則，并強化鑒定人出庭相關(guān)規(guī)范程序，以增強判決可預見性，統(tǒng)一醫(yī)療損害責任糾紛裁判尺度。醫(yī)療行業(yè)的特殊性、疾病的復雜性、不可預見性以及醫(yī)學技術(shù)的局限性，必然造成醫(yī)療損害賠償糾紛不同于一般人身損害糾紛的特點。筆者以江蘇法院系統(tǒng)2010年10月至2013年10月侵權(quán)責任法實施以來的85份［1］裁判文書為分析樣本，發(fā)現(xiàn)裁判實務(wù)中普遍存在因果關(guān)系認定籠統(tǒng)、因果關(guān)系認定難度大、案件審理周期長、鑒定頻繁、專家出庭率低等特征。一、醫(yī)療損害責任糾紛審理中因果關(guān)系之特點一）因果關(guān)系認定模糊，以審代鑒［2］現(xiàn)象明顯醫(yī)療糾紛中因果關(guān)系往往成為訴訟雙方爭議的焦點。85份判決中，因果關(guān)系系雙方爭議焦點的有76件。按常理鑒定意見證明力較高，應(yīng)當對判決結(jié)論起決定性作用，但這同時卻是以患者為代表的許多人并不認同裁判結(jié)論的原因：“以鑒代審”傾向十分嚴重，甚至把鑒定視為判案的前置性程序，并指出：鑒定意見必須經(jīng)過司法人員的審查判斷，才能作為認定事實的根據(jù)，不能將它作為“科學的判決”。［3］然而事實是此類案件審理明顯普遍存在同情患者、就高不就低、以審代鑒的情況。同樣是鑒定結(jié)果表明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的情況下，存在三種不同的判決：駁回25件、賠償16件、補償18件；按照鑒定意見作出判決33件（駁回25件、按照鑒定比例判決8件），占案件總數(shù)的37.07%，其他62.93%的案件均未按照鑒定意見的比例判決，而是按照認定的比例作出了有利于患者的判決。（詳見表一）表一：因果關(guān)系判決類型（85件）無因果關(guān)系判決類型判決數(shù)量（件）無因果關(guān)系補償16無因果關(guān)系賠償12醫(yī)方次要責任被判主責或全責24無因果關(guān)系駁回25按照因果關(guān)系及原因力比例判決8二）鑒定有過錯但無因果關(guān)系判決賠償此類案件共有12件。醫(yī)方存在的過錯主要表現(xiàn)為：病歷書寫不規(guī)范或者欠缺的3件；未盡告知義務(wù)或者注意義務(wù)的3件；對病情的發(fā)展及預后認識不足2件；存在醫(yī)療過失或者漏診行為的4件。判決理由主要是“從過錯、從缺陷”方面判決，而對于醫(yī)方的過錯及缺陷與患者的損害后果之間有無因果關(guān)系并無分析論證。判決未區(qū)分賠償比例直接確定賠償金額3件：3萬、3.5萬、5萬元；其余案件賠償比例分別為5%、20%、25%、30%、45%、50％的各1件，40%為3件。判決理由部分出現(xiàn)頻率最高的詞語是“酌定”、“酌情”等具有抽象表達特點的詞語，或者不分比例直接酌定賠償3－5萬元不等的金額。三）鑒定有過錯或無過錯但并不存在因果關(guān)系之時判決補償此類案件為16件，其中醫(yī)方未盡告知義務(wù)的1件；存在相應(yīng)的醫(yī)療過失或者過錯、對病情的認識不足等醫(yī)療缺陷的6件；其余9件無過錯。此類判決特點是醫(yī)方補償患者精神損害撫慰金，達到10件。補償主要理由是雖然醫(yī)療行為沒有過錯，但是患方有精神損害所以應(yīng)當補償。金額分別為1萬元2件、2萬元4件、2.5萬元1件、3萬元2件、5萬元1件、12萬元1件；以各項損失為名進行補償?shù)慕痤~為1020元、3000元、3萬元、15萬元各1件。值得一提的是，其中有三件雖經(jīng)鑒定無因果關(guān)系，但醫(yī)院仍自愿承擔患者部分損失，故以自認的金額2萬元作出判決。此類判決中裁判原則是“醫(yī)方的過錯大小及患者費用支出情況酌定補償”，出現(xiàn)最多的也是“酌情”、“酌定”“本案實際情況”等等比較主觀模糊的詞語。（四）鑒定輕微責任或次要責任但判決就高不就低鑒定意見表明構(gòu)成醫(yī)療事故或者存在因果關(guān)系的情況下，判決結(jié)果亦不盡統(tǒng)一，與鑒定意見并不存在一一對應(yīng)關(guān)系。例如鑒定表明診療行為對損害結(jié)果的參與度為輕微或次要責任的24件，但在此情形下仍然判決醫(yī)方承擔70%至100%的責任。其中有6件按照鑒定意見載明的責任比例予以判決，醫(yī)方仍然被判承擔超過鑒定意見認定責任的達16件，賠償比例為30%、40%、70%的較為常見，更有甚者而被判承擔80%至100%的賠償責任。此類判決的主要特點是仍然是就高不就低；而判決醫(yī)方承擔比鑒定責任比例較大的賠償責任的主要理由是鑒定意見不能作為民事侵權(quán)損害賠償案件責任分配的唯一證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)在事故中的過錯程度，應(yīng)結(jié)合案件實際情況，根據(jù)民事訴訟的歸責原則進行綜合認定；另外一個現(xiàn)象是，沒有表述任何理由的“酌定”、“酌情”及“本案的具體情況”等仍然是判決醫(yī)院承擔較大的賠償責任的常見詞語；在兩次鑒定意見相沖突的情況下，有的判決采取就高不就低的原則，沒有采納對患者不利的鑒定意見，有的則在判決中直接言明“從保護弱勢方考慮，可適當提高賠償比例，對醫(yī)方適用較高衡量標準并以此為鑒定依據(jù)”。（詳見表二）表二：鑒定醫(yī)方次要責任被判承擔責任情況一覽表（24件）鑒定意見判決比例市、省醫(yī)學會：無因果關(guān)系，司法鑒定：參與度5%-10%10%參與度考慮5—15%15%輕微責任20%參與度16%-44%30%次要責任30%參與度16%-44%30%輕微責任30%次要責任35%次要因素40%次要因素40%次要責任40%市醫(yī)學會：次要責任省醫(yī)學會：無因果關(guān)系40%次要因素40%存在一定的因果關(guān)系55%市醫(yī)學會：無因果關(guān)系。省醫(yī)學會：次要責任70%兩次鑒定：次要責任70%醫(yī)方負次要責任70%醫(yī)方承擔次要責任70%兩次鑒定：存在因果關(guān)系 75%醫(yī)學會：術(shù)后并發(fā)癥，無明確因果關(guān)系。司法鑒定：有因果關(guān)系80%兩次醫(yī)學會鑒定：輕微責任80%.醫(yī)方負次要責任85%不能確定患丙肝與輸血有關(guān)100%次要因素100%二、審判實踐中因果關(guān)系認定籠統(tǒng)模糊的原因分析對于醫(yī)療損害賠償責任糾紛中因果關(guān)系認定理由的籠統(tǒng)、模糊，筆者認為問題根源在于鑒定專家出庭率低、鑒定意見論證不充分、導致鑒定意見公信力低下，醫(yī)療損害責任糾紛中認定因果關(guān)系較其他侵權(quán)案件更加困難，深層次的原因是法律功利主義及“深口袋”理論使然。（一）鑒定頻繁專家出庭率低、鑒定意見公信力低、因果關(guān)系認定難度大一部分鑒定意見表述不清、缺乏論證、表述不嚴謹、結(jié)論含糊、甚至缺乏邏輯性，致鑒定意見采信難。在85件案件中，經(jīng)過鑒定程序的占93.25%，經(jīng)過市級醫(yī)學會一次鑒定的18件，經(jīng)過市級、省級醫(yī)學會鑒定的65件，其中12件經(jīng)過三次以上鑒定。經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故或存在因果關(guān)系的占總委托鑒定案件數(shù)的28.57%，所占比例較少。在65件經(jīng)過兩次以上鑒定的案件中，其中患方申請重新鑒定的53件，所占比例為81%；醫(yī)方申請重新鑒定的10件，所占比例為15.38%；醫(yī)患雙方共同申請重新鑒定的2件。省級醫(yī)學會或者司法鑒定改變市級醫(yī)學會鑒定意見的8件，其余均與首次鑒定意見相一致。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，鑒定人大多不按民事訴訟證據(jù)規(guī)定要求出庭接受質(zhì)詢，專家經(jīng)常以鑒定意見是集體討論結(jié)果而拒絕出庭，或者以工作忙等各種原因推辭，即使出庭，也經(jīng)常以“拒絕回答”、“無可奉告”來應(yīng)付當事人發(fā)問，易使患方質(zhì)疑鑒定意見的公正性。85份判決中，鑒定人出庭接受質(zhì)詢僅4件，占醫(yī)療鑒定總數(shù)的4.76%，這與重慶法院系統(tǒng)審理的醫(yī)療糾紛案件中專家出庭率為4.7%的調(diào)查結(jié)果出奇一致。［4］俗話說知識就是力量，但醫(yī)療訴訟中知識更是權(quán)力，［5］患者因缺乏相應(yīng)的知識，難以逾越醫(yī)方的“專業(yè)圍墻”。［6］即使是代理律師，如果沒有相當?shù)尼t(yī)學專業(yè)知識，如何能在醫(yī)學和病理學層面上看得懂病案？同樣法官大多缺乏醫(yī)學專業(yè)知識，對證據(jù)的判斷也有相當大的困難。另外由于診療的專業(yè)性及封閉性特點，記載病情及治療過程的病歷資料多由醫(yī)療機構(gòu)制作和保管，患者往往對病歷資料的真實性提出各種質(zhì)疑。實際上醫(yī)療機構(gòu)涂改、更換患者病歷的現(xiàn)象依然存在；［7］有醫(yī)生坦言“在患者出院后可以復印資料前，醫(yī)生大都會對病歷進行檢查或進一步完善，甚至對病歷的某些內(nèi)容進行修改，防止因工作疏忽而造成失誤?！保?］因此在鑒定論證簡單、頻繁鑒定、鑒定專家出庭率低、因果關(guān)系認定難度大、鑒定意見公信力較低的情況下較少采信也實屬必然。二）因果關(guān)系認定標準不同致鑒定意見大多難以采信醫(yī)學鑒定與法院對因果關(guān)系的認定在判斷標準方面均存在差異。雖然侵權(quán)責任法實施以來已將醫(yī)療過錯鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定統(tǒng)一為醫(yī)療損害鑒定。但醫(yī)學會繼續(xù)參照醫(yī)療事故鑒定程序進行醫(yī)療損害鑒定，鑒定機構(gòu)亦只是在文書中將過錯鑒定改為損害鑒定，其他運行程序與規(guī)范沒有任何實質(zhì)性改變。［9］很多情況下，法院在參考鑒定意見中醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯，是否有醫(yī)療過失行為的基礎(chǔ)上，仍要結(jié)合法學理論和法律規(guī)范，從法律角度重新對此過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系作出判斷。鑒定人員并不具有法律知識，其判斷有無因果關(guān)系往往不從侵權(quán)法中關(guān)于因果關(guān)系的法學理論出發(fā)，而是從醫(yī)學的角度，圍繞醫(yī)療事故的構(gòu)成要件對整個醫(yī)療過程進行考量和嚴格的驗證，往往要求醫(yī)療過失行為與人身損害結(jié)果之間存在必然的直接的因果關(guān)系，從而使醫(yī)療事故的證明標準符合極高的科學標準，這實際上是必然因果關(guān)系的判斷標準。而法院則依據(jù)高度蓋然性作為判斷標準，且該醫(yī)療過失行為在損害結(jié)果的發(fā)生或發(fā)生的機率中起到一定作用，無論此作用的大小，均視為存在一定因果關(guān)系。兩者的區(qū)別在于，前者強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“必然性”，而后者強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“可能性”。這也是很多鑒定意見未被法院采信的原因。值得一提的是，根據(jù)2013年新修訂的民事訴訟法規(guī)定，鑒定人出具的是“鑒定意見”而非此前規(guī)定的“鑒定結(jié)論”。由于鑒定主要是鑒定人利用自己的專門知識對某些專門問題作出的一種判斷，它只是證據(jù)的一種獲取途徑，而非最終的結(jié)論，當事人可以提出異議或者舉證予以反駁。所以修改民訴法時將原來規(guī)定的“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。故從立法層面上反映的信息來看，也是賦予法院認定包括醫(yī)學會出具的鑒定意見進行司法再次判斷的權(quán)力，也就是說“以審代鑒”是有法律依據(jù)的。三）法律功利主義及“深口袋”理論使然功利主義一直隱性地存在于現(xiàn)代法律之中，法律的功利主義為邊沁[10]首倡，其一個重要觀點是：法律并非理性的命令或者意志的宣告，法律好壞對錯，應(yīng)以“最大多數(shù)人的最大幸福是正確與錯誤的衡量標準。”[11]從功利主義的立場、角度出發(fā)，就會自然側(cè)重于保護患者利益。這似乎也無可厚非，畢竟相對于患者而言醫(yī)院總體上處于強勢一方，多賠一點對其影響不大，這就進一步引申出法律上“劫富濟貧”的“深口袋”理論，即富人的口袋比窮人的更深、更富有。從社會公正角度上看，讓富人多承擔責任并不違反社會正義。因此我們不難理解為何在醫(yī)學鑒定意見認為醫(yī)療行為與損害后果之間為次要因素、輕微因素或者不存在因果關(guān)系但有過錯的情況下，法院為何判決普遍存在同情患者、就高不就低的現(xiàn)象，仍然要判決醫(yī)院承擔一定的賠償責任甚至是主要責任、全部責任。法律功利主義、“深口袋”理論是此種判決的理論淵源。三、審理醫(yī)療損害賠償案件因果關(guān)系裁判規(guī)則的探討侵權(quán)責任法第54條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。該條并未規(guī)定因果關(guān)系，但因果關(guān)系的認定始終像影子一樣困擾著審判實踐?，F(xiàn)代侵權(quán)法以自己責任為原則，這一原則的基本要求之一就是侵權(quán)責任的成立必須以行為和損害之間存在因果關(guān)系為前提。民法上的因果關(guān)系的確定，是從已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果出發(fā)，查找損害發(fā)生的原因，因而具有逆反性的特點。［12］從自然科學角度看，對醫(yī)療損害責任糾紛中的因果關(guān)系判斷至今還存在不少疑難問題。而現(xiàn)有因果關(guān)系理論大都以科學法則為依據(jù)，即因果關(guān)系必須依賴于人類已經(jīng)掌握的科學經(jīng)驗得到證明，強調(diào)危害行為或者介入因素能夠“合乎規(guī)律”地引起危害結(jié)果的發(fā)生，而“合乎規(guī)律”一般就是要做到自然科學上的證明。醫(yī)療損害責任中因果關(guān)系判斷中的難題恰恰在于因果發(fā)展過程難以用已有的自然科學法則予以證明，如果遵循傳統(tǒng)的因果證明原則，醫(yī)療損害責任糾紛中因果關(guān)系的成立是很少的：根據(jù)鑒定意見構(gòu)成醫(yī)療事故或者存在因果關(guān)系的案件很少，而且85件案件中醫(yī)方均是次要因素及輕微因素只占28.57%。因此在醫(yī)療損害責任糾紛中，應(yīng)當引入相當因果關(guān)系理論、因果關(guān)系推定、事實自證原則，規(guī)范鑒定人出庭制度、推廣遠程庭審質(zhì)證，從理論和法律適用上認定法律因果關(guān)系，統(tǒng)一醫(yī)療損害責任糾紛的裁判尺度。下文略作分述：一）充分應(yīng)用相當因果關(guān)系理論認定醫(yī)療因果關(guān)系相當因果關(guān)系強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“可能性”，即依“社會一般見解”，依一般的社會經(jīng)驗，認為該種可能性，即為有因果關(guān)系的發(fā)生。［13］相當因果關(guān)系學說認為：“如某事件與損害之間具有相當因果關(guān)系，則必須具備以下二個條件：其一，該事件是損害發(fā)生所必不可少的條件，即條件關(guān)系；其二，該事件實質(zhì)上增加了損害發(fā)生的客觀可能性，即相當性原則?！币簿褪侨绻粋€事件增加了另一事件發(fā)生的機率、兩個事件之間就認為存在相當因果關(guān)系。［14］從實踐中看，在醫(yī)療損害賠償中適用相當因果關(guān)系比較合理。首先，人體是一個由多個組織、器官、系統(tǒng)構(gòu)成的有機整體，所謂牽一發(fā)而動全身，任何一個組織、器官、系統(tǒng)的變化都可能會引起其他部位結(jié)構(gòu)和功能的改變；其次，診療過程是一個復雜、綜合的過程，引起損害后果的因素很多，如果強調(diào)直接因果關(guān)系或必然因果關(guān)系，不符合人體生理科學、診療特征，也與醫(yī)療領(lǐng)域的特殊性及當代法學理論相悖離，不利于對患者的保護。對此許多地方法院的規(guī)范性文件作出了明確規(guī)定，例如2005年上海市高級人民法院《醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》第十三條規(guī)定：“因果關(guān)系的判斷，通過直接因果關(guān)系、相當因果關(guān)系、復雜因果關(guān)系分析分別加以認定，并確定醫(yī)療過失原因力的大小?！贝撕蟛痪玫?007年《廣東省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條規(guī)定：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定意見認為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但確認醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為存在不足、不當或過失，如人民法院認定上述過錯與醫(yī)療損害存在因果關(guān)系的，可直接判決醫(yī)療機構(gòu)承擔醫(yī)療過錯損害賠償責任?？梢姷胤椒ㄔ簩τ谒痉ㄨb定的結(jié)論并不完全采信，這里實際上就是規(guī)定采取相當因果關(guān)系判斷。如在李某某、陳某某訴邳州市東方醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案［15］中，2012年5月患方親屬陳某某兩次因高血壓病、冠心病入住東方醫(yī)院，經(jīng)對癥治療出院后死亡。醫(yī)患雙方對于使用魯米那、非那根等藥物是否是導致患者腦出血死亡原因各執(zhí)一詞。鑒定認為患者有煩躁癥狀，魯米那、非那根用于鎮(zhèn)靜，防止腦出血加重，但不利于觀察患者意識狀況，以了解其顱內(nèi)出血的變化。診療過程中，僅病歷記錄存在不足，但與患者腦出血及最終死亡無關(guān)，診療行為無存在過錯。法院審理后認為，在患者腦出血加重的情況下，仍然使用魯米那、非那根不利于患者顱內(nèi)出血的變化，與患者的死亡之間存在相當因果關(guān)系，故酌定醫(yī)方承擔35%的賠償責任?？梢?，產(chǎn)生此種差異的主要原因就是在于鑒定機構(gòu)是對“必然因果關(guān)系”作出的判斷，而法院則是依據(jù)“相當因果關(guān)系”作出判斷。在英美法系侵權(quán)責任中將因果關(guān)系作為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系進行了劃分。法律上的因果關(guān)系應(yīng)當在相當因果關(guān)系理論指導下，由法官依據(jù)法律法規(guī)進行判定。［16］事實因果關(guān)系是指某一加害行為是否符合某一特定的侵權(quán)訴因的要件問題。實際上鑒定意見類似于英美法上事實因果關(guān)系，而法官依據(jù)法律法規(guī)認定因果關(guān)系屬于法律上的因果關(guān)系。運用相當因果關(guān)系理論需注意的原則是加害人必須對以他的不法行為為相當條件的損害負賠償責任，但是對超出這一范圍的損害后果不負民事責任。相當原因必須是損害后果發(fā)生的必要條件，并且具有極大的增加損害后果發(fā)生的可能性即“客觀可能性”。具體到醫(yī)療損害賠償案件中，如果診療行為與患者的損害之間沒有達到這種客觀可能性，那么醫(yī)療機構(gòu)就不承擔侵權(quán)賠償責任。［17］例如在陸某某與常州市眼耳鼻咽喉醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，［18］患者陸某某于1992年至醫(yī)院輸血，17年之后的2009年被確診患有丙肝。后原告以1992年醫(yī)方對其進行手術(shù)輸血導致其感染丙肝為由要求賠償。但根據(jù)衛(wèi)生部的文件1992年采血時無需丙肝檢測，1993年后相關(guān)部門才作出規(guī)定。若依必然因果關(guān)系說，排除陸某某感染丙肝病毒的其他途徑，那么陸某某必然是因為第一次在醫(yī)院輸血導致感染丙肝病毒，但仔細考察該學說在案例中的適用，是缺乏客觀性的。因為從證據(jù)角度看，無法確定陸某某第一次輸血的血液中含有丙肝病毒，更何況這種推定無法得到時間的檢驗和證據(jù)證明。醫(yī)學實踐中，尚有部分患者還不能明確感染途徑。因輸血感染丙肝的潛伏期只有2-16周，輸血后感染丙肝一般是在6個月，可推定為有因果關(guān)系，而原告所稱潛伏期長達17年可見其患有丙肝與輸血之間無因果關(guān)系。二）推定因果關(guān)系規(guī)則的應(yīng)用醫(yī)療損害責任的特殊性之一是醫(yī)療資訊在爭議雙方之間處于不對等狀況，在這種場合確定因果關(guān)系，應(yīng)當適用舉證責任緩和規(guī)則，有條件地適用因果關(guān)系推定規(guī)則。因果關(guān)系推定是英美法系國家以社會一般觀念或醫(yī)務(wù)人員診療行為異常為條件，并非所有醫(yī)療損害賠償案件都適用。因果關(guān)系推定是認定醫(yī)療過失的一種客觀標準，即采納同行業(yè)醫(yī)學專家的意見作為標準，只要醫(yī)生的行為符合同行業(yè)的醫(yī)學專家在通常情況下的作為標準，醫(yī)生就不存在過失。如其行為有違法或違背診療常規(guī)的情況，從行為本身便可推論出其對損害結(jié)果發(fā)生的可能性能夠預見。例如王某與徐州市第六人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，［19］2007年9月10日，王某因“右脛骨上段粉碎性骨折”入住徐州六院并當日行“切開復位、鋼板螺絲釘內(nèi)固定術(shù)”，病案顯示斷裂鋼板為9孔右金屬特殊型鋼板,而被告在庭審中卻堅持斷裂鋼板為7孔鋼板。王某術(shù)后一直未能恢復，經(jīng)診斷為：右脛骨骨折，術(shù)后骨不連伴鋼板斷損。法院認為：被告的陳述及其提供的后來找到的鋼板合格證與訴爭病案中記載的鋼板孔數(shù)、斷裂鋼板的批號均無法核對一致。由于被告不能證明醫(yī)療行為不存在過錯及與原告的損害后果無因果關(guān)系，故應(yīng)推定醫(yī)療行為存在過錯及與損害后果之間存在因果關(guān)系。再如在黃某與啟東醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，［20］黃某在啟東市人民醫(yī)院行剖宮產(chǎn)手術(shù)，在為黃某作常規(guī)的盆腔探查時，發(fā)現(xiàn)其兩側(cè)卵巢均長有腫瘤。醫(yī)方在向黃某的父親告知黃某體內(nèi)長有腫瘤后，為黃某行右側(cè)卵巢切除術(shù)+左側(cè)卵巢腫瘤剔除術(shù)+成形術(shù)。鑒定認為，卵巢良性腫瘤治療原則是，對于年輕或未孕婦女，如是單側(cè)卵巢良性腫瘤，可行卵巢切除術(shù)或腫瘤剝除術(shù)，如雙側(cè)卵巢應(yīng)盡可能行腫瘤剝除術(shù)，以保留卵巢功能。手術(shù)本身并無原則錯誤，但對術(shù)后卵巢功能預見不足。法院審理后認為，醫(yī)方在黃某愈后醫(yī)囑中沒有作出卵巢手術(shù)后的注意事項及藥物替代體內(nèi)激素的相關(guān)醫(yī)囑交待，對黃某的愈后產(chǎn)生不利后果。因此，醫(yī)方對其侵權(quán)行為所導致的后果應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事賠償責任，終審判決醫(yī)方承擔各項損失合計15萬元?？梢姳景钢锌梢酝贫ㄡt(yī)方的行為不符合同行業(yè)的醫(yī)學專家在通常情況下的作為標準，醫(yī)方存在過失。三）運用生活常理事實自證原則確定因果關(guān)系“事實本身說明過失”該原則又稱“事實自證原則”，它是美國證據(jù)法中的一項原則，指事實本身能夠達到證明的目的或作用，那么負有舉證責任一方不再舉證來說明證明的對象。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員負有的注意義務(wù)，都必須是善良管理人的注意義務(wù)甚至是高于該注意義務(wù)的高度注意義務(wù)的標準，違反者即為有過失。是否盡到了善良管理人的注意義務(wù)即是否有過失，應(yīng)當依客觀標準判斷。這個客觀標準就是醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范，特別是醫(yī)療衛(wèi)生管理部門規(guī)章、診療護理規(guī)范，是判斷醫(yī)療過錯的基本依據(jù)。事實自證原則的采用則會降低原告證明責任，允許法官在被告無法說明致?lián)p原因時進行過錯推定，從而保護患者權(quán)利。作為一種重要的間接證據(jù)形式，它只具有過錯推定的效力，在被告無法舉證證明其醫(yī)療行為不存在過錯，或無法舉證證明患者的損害是由其他原因造成時，就推定存在過錯，因而應(yīng)對患者損害承擔賠償責任。醫(yī)療侵權(quán)案件中的有些問題的確不需要鑒定，如周某等與鼓樓醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案，[21]2010年9月27日23時43分許患者王某某到鼓樓醫(yī)院急診中心就診，2010年9月30日患者手術(shù)后，于20時許被送往ICU病區(qū)繼續(xù)治療，在患者死亡前的23:50到00:20之間，除護士外，沒有醫(yī)生搶救患者。被告稱當時主治醫(yī)師管理多位病人，只是暫時離開而去照顧其它病人而已，而且對患者也進行了多項搶救措施，造成患者死亡系其自身因素造成。法院審理后認為，醫(yī)方在當日夜23：50至10月1日凌晨00：20之間搶救現(xiàn)場雖有相關(guān)設(shè)施設(shè)備，但缺乏醫(yī)護人員。醫(yī)方稱醫(yī)生還要處理所管理的其他患者，該解釋有一定合理因素但相對于正處在病危搶救過程中的患者而言，其更應(yīng)受到審慎對待甚至優(yōu)先處理，這也應(yīng)是被告在內(nèi)部科室設(shè)立ICU的目的之一，故應(yīng)承擔相應(yīng)責任。再如譚某某等與青山泉衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償糾紛案，[22]2012年1月8日，滕某某在家中因糖尿病癥突發(fā)呼吸困難，經(jīng)電話求救，衛(wèi)生院派一輛救護車（車上僅司機一人）將滕某某拉至衛(wèi)生院進行了搶救，經(jīng)搶救無效死亡。原告認為因急救車上未配備醫(yī)療設(shè)施配置及醫(yī)護人員，無法對患者采取必要的急救措施，延誤了最佳搶救時機，導致?lián)尵葻o效死亡。法院審理后認為，涉案車輛上設(shè)置急救車標志且安裝了急救警燈，執(zhí)行任務(wù)時未完成與其職能相對應(yīng)的緊急救護任務(wù)所需的必要醫(yī)療設(shè)施配置及醫(yī)護人員保障，無法對病重的滕某某及時實施急救措施，故應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。四）規(guī)范鑒定人出庭制度推廣遠程庭審質(zhì)證應(yīng)當規(guī)范鑒定人出庭制度，鼓勵鑒定人通過遠程庭審方式出庭質(zhì)證解決質(zhì)證難題，公開鑒定過程及理由，便于法院采信及當事人服判息訴。遠程質(zhì)證具有低成本、操作簡單等特點，對解決鑒定人出庭難問題具有實現(xiàn)意義，也可減少鑒定人直接面對雙方當事人從而出于顧慮其人身安全不敢直言問題，是規(guī)范鑒定人出庭降低訴訟成本的有效措施。應(yīng)當鼓勵在征求雙方當事人同意的情況下由鑒定人通過遠程視頻出庭質(zhì)證。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六明確規(guī)定：經(jīng)人民法院許可，證人可以通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。這也為證人通過遠程“出庭”作證提供了法律依據(jù)。當然在醫(yī)學鑒定的采信方面還應(yīng)著力培養(yǎng)復合型法官，建立專業(yè)審判隊伍；對于復雜醫(yī)療損害責任類案件，倡導當事人各自提供醫(yī)學專家專家輔助人；加大對鑒定人的人身保護力度及完善鑒定人出庭質(zhì)證的經(jīng)濟補償制度也是鼓勵鑒定人出庭質(zhì)證的有效措施。四、結(jié)語在醫(yī)療損害責任糾紛中，期望在因果關(guān)系認定上能構(gòu)建一個一致標準的努力已被證明是徒勞的。因果關(guān)系研究上，相對正確的方向是在一個比較合理的一般性標準的基礎(chǔ)上，通過案例比較建立起類型化的，可以適用的具體方法，實現(xiàn)該標準適用的妥當性，進而在個案中達致符合正義的運用。應(yīng)摒棄那種在判決中因果關(guān)系認定上以“酌情”、“酌定”等籠統(tǒng)模糊詞語代替分析論證的做法，引入相當因果關(guān)系理論、利用因果關(guān)系推定、事實自證原則，規(guī)范鑒定人出庭制度、推廣遠程庭審質(zhì)證，從而準確界定和把握法律因果關(guān)系，統(tǒng)一司法裁判尺度。注：［1］以上判決以江蘇省法院系統(tǒng)自2010年10月至2013年12月侵權(quán)責任法生效以來的二審生效判決為樣本，不包括一審判決后雙方未上訴、一審上訴后二審調(diào)解結(jié)案、一審起訴后調(diào)解結(jié)案的案件。［2］注：此處的“以審代鑒”，是與“以鑒代審”相對應(yīng)一個概念，僅僅是為了與“以鑒代審”區(qū)別，并不代表筆者對“以審代鑒”持反對的態(tài)度，實際上“以鑒代審”系符合法律規(guī)定的。［3］鄭文鑫：“醫(yī)療訴訟如何成了最大‘陷阱'”，載/article/4785.html，2014年6月8日訪問。［4］據(jù)重慶法院系統(tǒng)對2010年重慶市醫(yī)療糾紛的786件案件中，鑒定專家出庭僅為37件，占醫(yī)療鑒定總數(shù)的4.7%參見張俊文、黃遠志：“論我國專家輔助人制度的完善——以重慶市醫(yī)療糾紛司法裁判情況為例”，載《人民司法》2011年第19期。5］李北方：“知識就