建設(shè)施工合同法律審查要點

建設(shè)施工合同法律審查要點劉曉宇參考資料：《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國招標投標法》法釋【2004】14號《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》第一步建設(shè)施工合同總體狀況的法律審查審核發(fā)包人（建設(shè)單位）開發(fā)資格資質(zhì)是否符合工程建設(shè)要求（營業(yè)執(zhí)照年檢、資質(zhì)等級、注冊資金、經(jīng)營范圍）；審核工程招投標手續(xù)是否齊全，是否合法，中標程序是否符合《中華人民共和國招標投標法》和該工程招標文件的內(nèi)容；審核該工程建設(shè)單位是否辦理規(guī)劃許可證和施工許可證。了解合同簽訂背景，是否存在“陰陽合同”的狀況，在建設(shè)單位要求簽訂兩份合同內(nèi)容明顯不一樣的狀況下（即對備案合同的合同價款、工期、結(jié)算方式、工程款支付方式進行了實質(zhì)性的變更），依照法釋【2004】14號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工程合同糾紛案件適用法律問題的說明》第21條“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一樣的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”和《中華人民共和國招標投標法》第46條“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，依據(jù)招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”揭示和規(guī)避“陰陽合同”造成的法律風險，證明陰合同的相關(guān)約定違法，屬于無效約定。（只適用于經(jīng)過招投標程序中標的合同，未經(jīng)過招投標的不適用該法規(guī)，以雙方一樣達成的最新的書面意思表示為準）。5、審核建設(shè)施工合同運用的文本格式是否符合公司要求，原則上必需運用建設(shè)委員會監(jiān)制的統(tǒng)一格式文本訂立合同。其次步對建設(shè)施工合同實體內(nèi)容的法律審查（以建委發(fā)布示范版本為例）第一部分協(xié)議書部分審核承包范圍，具體要求：承包范圍可以在招標文件確定的范圍基礎(chǔ)上有所增減，但是不得對招標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行變更；審核合同承包的范圍是否以我方施工資質(zhì)相匹配，如發(fā)生匹配的狀況將造成該部分施工合同無效的風險；明確具體的承包范圍有利于，我方在合同價款結(jié)算、工程變更索賠、保修范圍確定、擔保等糾紛時，駕馭更多的主動，能夠通過承包范圍反映出在合同價里我方的施工范圍，對于承包范圍外的施工，應(yīng)當由建設(shè)單位追加額外工程款，避開建設(shè)單位將增加部分歸為合同價不予補償?shù)娘L險；審核《建設(shè)施工合同》承包范圍與《工程質(zhì)量保修書》保修范圍的一樣性，承包范圍與保修范圍必需內(nèi)容相同，從而避開對在回訪修理過程中，造成的修理責任難以界定的糾紛。審核承包范圍是否與我方向銀行供應(yīng)的工程履約擔保（合同總價10%）中保函的內(nèi)容相一樣，避開建設(shè)單位因增加合同范圍外的工程與我方發(fā)生爭議而向銀行主見保函的款項；審核承包范圍文字表述的合意性，避開發(fā)生歧義。審核合同工期的合理性、有效性，是否存在迫于建設(shè)單位壓力，致使工期明顯不足的因素，造成工程逾期違約賠償?shù)确娠L險；原則上主見先簽合同后開工的工作步驟，中標時間、合同簽訂時間、合同開工時間、竣工時間應(yīng)符合時間上的邏輯關(guān)系，避開時間節(jié)點不明確而造成的法律風險和損失。其次部分專用條款部分綜合審查建設(shè)施工合同其次部分通用條款部分與第三部分專用條款部分有無沖突的約定，如有沖突以“專用條款”的約定為準?！皩Ｓ脳l款”中基本條款未作特殊約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一樣同意的合同約定。揭示《建設(shè)施工合同》示范文本通用部分第31條“確定變更價款”的法律風險，承包人提出變更價款報告和發(fā)包人工程師確認變更價款報告做出了明確的時限規(guī)定(均為14天)，其中的第31.2條內(nèi)并規(guī)定了若承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告，則視為該項變更不涉及合同價款的變更。故我方項目部辦理洽商變更時應(yīng)充分重視所述的14天時限限制，并遵循此等程序性約定而建立動態(tài)的、系統(tǒng)的洽商變更內(nèi)部管理臺帳，在接到洽商后于臺帳中載明洽商發(fā)生的時間，妥當保管原件，適時將復(fù)印件提交給相關(guān)的預(yù)算人員計算具體費用，并在14天內(nèi)報出《洽商變更費用報審表》，及同時請監(jiān)理工程師或者甲方代表在《工程變更洽商編報登記表》上履行文件接收的簽署手續(xù)，包括在簽收表上填妥變更單編號、變更內(nèi)容、變更日期、調(diào)整價款、編報日期、簽收時間、簽收人等內(nèi)容，簽收表的每一條內(nèi)容都應(yīng)按時間依次而與《洽商記錄》一一對應(yīng)。否則，逾期不提交獲得確認的《洽商變更費用報審表》，可能造成承包人對合同給予的價款懇求權(quán)的放棄的法律風險。對“專用部分”第33條竣工結(jié)算的內(nèi)容進行法律審核，向揭示項目部建設(shè)單位不按時結(jié)算我方所能夠主見的補償權(quán)利，33.2條約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正值理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并擔當違約責任。”；審核專用條款其他內(nèi)容有無影響到我方利益的改動及調(diào)整，并予以揭示變動所造成的法律風險；第三部分專用條款部分審核對工期延誤的具體約定對我方是否公允，對于相關(guān)的違約賠償責任的認定及賠償金額是否合理，賠償金額是否設(shè)定最高上限，并揭示相應(yīng)的法律風險；合同中如對竣工工期或相應(yīng)部分完成結(jié)點時間要求比較嚴格，可建議項目部在施工過程中主動與建設(shè)單位協(xié)商簽訂延期協(xié)議，避開觸發(fā)違約條款，造成經(jīng)濟賠償；審核專用條款中有無對建設(shè)單位干脆分包單位施工緣由中造成我方工期延誤的處理約定，對于建設(shè)單位干脆分包單位緣由造成工期延誤的狀況，建設(shè)單位應(yīng)對工期予以調(diào)整并賠償我方相應(yīng)的損失；審核專用條款部分“合同價款與支付”的內(nèi)容是否合理，選用哪種合同價款的確定方式（①采納固定價格合同②采納可調(diào)價格合同③采納成本加酬金合同），及相應(yīng)的“合同價款中包括的風險范圍”、“風險費用的計算方法”、“風險范圍以外合同價款調(diào)整方法”、“合同價款調(diào)整方法”等約定是否存在法律風險及經(jīng)濟性風險并且予以揭示；審核是否有“雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素”，并對該約定的法律風險予以揭示；審查工程款支付比例是否滿意施工要求，有無墊資狀況，墊資部位及我方所擔當?shù)南鄳?yīng)經(jīng)營風險；審核結(jié)算的具體事宜雙方有無具體的約定，約定內(nèi)容是否存在風險隱患，對結(jié)算日期及結(jié)算審計應(yīng)由具體的時間節(jié)點，避開建設(shè)單位有意拖延辦理結(jié)算而造成工程款長時間難以支付。項目部應(yīng)留意駕馭結(jié)算的主動權(quán)，依據(jù)最高法《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的說明》，其中的第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，依據(jù)約定處理?！眲偤弥鲃拥膱笏停偈菇ㄔO(shè)單位對工程價款進行結(jié)算；我方作為施工中承包方，應(yīng)利用最高法《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的說明》的第20條的規(guī)定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結(jié)算并將相關(guān)資料移交甲方，甲方自接到上述資料后N天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，視為已方提交的結(jié)算已獲得甲方的認可”，或者在合同結(jié)算條款中約定執(zhí)行《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行方法》規(guī)定，避開建設(shè)單位以未結(jié)算為由不支付工程款；審核專用條款中對違約方面是否約定“雙方約定的承包人其他違約責任”，約定我方擔當?shù)倪`約責任是否合理、公允，有無法律風險；明確合同爭議解決的途徑，明確約定通過哪家仲裁機構(gòu)或哪家法院處理爭議，京內(nèi)工程盡量誘導(dǎo)建設(shè)單位選擇北京市朝陽區(qū)人民法院管轄。第三步綜合其他部門的看法揭示法律風險參考市場部、預(yù)算合約部、施工管理部、大宗物資選購 部、財務(wù)部等部門的審核看法，揭示其中存在的法律風險。對于風險較大的施工合同，法律事務(wù)部針對合同風險提出相應(yīng)的留意事項。提示項目部留意日常工程資料及證據(jù)的收集，留意招投標文件、合同、洽商記錄、認價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙、送達