合同的法律基礎(chǔ)與FIDIC合同條件簡介日稿

國際工程承包合同的法律基礎(chǔ)

與FIDIC合同條件簡介

劉玉珂第一頁，共一百零一頁。前言當(dāng)今，合同法依據(jù)的法律制度有兩種，英美法（Anglo-AmericanLow，案例法、平衡法）。英美及原英聯(lián)邦所屬的國家和地區(qū)屬案例法法律體系。大陸法（CivilLow，或成文法、法典法）。歐洲大陸、亞洲、南美洲及我國屬成文法法律體系。國際之間的合同，一般都采用英美合同法的法律原則，并履行以英美合同法法律原則為基礎(chǔ)所簽訂的合同、相關(guān)國際貿(mào)易公約，以解決各國法律規(guī)定不一致的問題。第二頁，共一百零一頁。前言英美法及英美合同法，之所以在國際貿(mào)易中被廣泛使用，是基于下述原因：隨著英國資本主義經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，以炮艦殖民擴(kuò)張方式推行其海外貿(mào)易，造就了“日不落帝國”！后來，隨著美國資本主義經(jīng)濟(jì)的崛起，并使其在世界貿(mào)易中處于主導(dǎo)地位！百余年來，由于英美在國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易中的主宰地位，使英美法、英美合同法的法律原則，得以在國際貿(mào)易合同及其與國際貿(mào)易相關(guān)的國際條約中占主導(dǎo)地位。而國際法及國際（貿(mào)易）條約，是用以解決各國法律規(guī)定不一致的問題！第三頁，共一百零一頁。前言國際工程界的合同條件范本較多，目前被國際主要基金組織（世界銀行、亞洲發(fā)展銀行、非洲開發(fā)銀行等）推薦的只有FIDIC合同條件。FIDIC合同條件之所以被國際主要金融組織所推薦，是因?yàn)镕IDIC合同條件具有英美（合同）法D的特點(diǎn)，符合英美發(fā)達(dá)國家作組成的國際主要基金組織的法律制度，以保護(hù)業(yè)主、融資者的利益，并考慮了發(fā)達(dá)國家承包商承包工程的資本輸出、技術(shù)輸出、商品輸出和服務(wù)輸出的競爭利益。故FIDIC合同條件被接受國際主要基金組織融資的國家、政府、業(yè)主和承包商作普遍接受。第四頁，共一百零一頁。前言鑒于上述，我國（成文法制度下）承包商必須要，認(rèn)清英美合同法的法律原則特點(diǎn)，使我們從成文法合同法的法律原則理念，轉(zhuǎn)向英美合同法的法律原則理念，進(jìn)行報價、談判、簽約和執(zhí)行合同。方能減少風(fēng)險！方能從“惡性”低價競爭的漩渦中解脫出來！掌握英美合同法的法律原則，是學(xué)習(xí)和應(yīng)用FIDIC合同合同條件的基礎(chǔ)，才能較準(zhǔn)確的的把握FIDIC合同條件的風(fēng)險，才能使商務(wù)報價具有充分性！第五頁，共一百零一頁。第一部分

案例法與我國成文法合同純屬本人觀點(diǎn)看法僅供參考第六頁，共一百零一頁。兩種合同法的不同原則首先，應(yīng)了解英美法合同法和我國成文法合同法的法律原則差異，從觀念上去區(qū)別、認(rèn)識兩種合同法的原則差異。方能轉(zhuǎn)變學(xué)習(xí)應(yīng)用的基本觀念！其次，從兩種法律制度的合同法的不同原則出發(fā)，尋找我國合同法對建筑工程的規(guī)定，與英美合同法對建筑工程規(guī)定的差異。方能使我們把握我國合同與國際合同、與FIDIC合同中的風(fēng)險差異。把握了差異，就能做到商務(wù)報價的充分性，包括：風(fēng)險費(fèi)用。就能按照合同規(guī)定順利實(shí)施合同。第七頁，共一百零一頁。

崇尚“自由”原則

（案例法-英美法）

認(rèn)為合同是當(dāng)事人之間的事，合同自由約定原則可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展法律進(jìn)步判案依據(jù)“案例”及“允諾”故成文的法律、法規(guī)、條例和細(xì)則很少

對建筑業(yè)也如此，即便有規(guī)定也往往是稀疏的原則規(guī)定，仍給律師、法官留有尋求案例的空間！第八頁，共一百零一頁。崇尚“有法可依”原則

（成文法）

認(rèn)為，沒有規(guī)矩不成方圓故頒布成文的法律、法規(guī)、條例和細(xì)則很多，不斷補(bǔ)充、修訂、頒布。適用法律多（如安全規(guī)程、操作規(guī)程、檢驗(yàn)規(guī)程、責(zé)任規(guī)定等），故，合同約定較少判案遵守法律規(guī)定第九頁，共一百零一頁。合同法不分標(biāo)的無分則

（案例法）

由于崇尚自由原則認(rèn)為合同法

只須規(guī)定合同的法律原則不須對不同行業(yè)（標(biāo)的）規(guī)定分則認(rèn)為自由原則即促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展又促進(jìn)法律進(jìn)步

必須看合同條件報價！第十頁，共一百零一頁。合同法規(guī)定標(biāo)的和分則

（成文法）

我國成文法認(rèn)為沒規(guī)矩不成方圓故對不同標(biāo)的制定了不同分則規(guī)定了雙方的義務(wù)和權(quán)利即建設(shè)工程合同、承攬合同等15個合同分則招投標(biāo)時就知道雙方一般法律責(zé)任義務(wù)！第十一頁，共一百零一頁。默許的“默示”原則

（案例法）

歷史上法律界、政界認(rèn)為

買方是善良純潔的消費(fèi)者

賣方是久經(jīng)市場歷練的聰慧商人

買方只要將要求講清楚即可（符合合理、必須的“必須”原則）

這就是合同里塞的風(fēng)險之一！（如運(yùn)抵保管使用、解釋、遵守法律規(guī)定等）第十二頁，共一百零一頁。堅持明示原則

（成文法）

按我國合同法規(guī)定

要約內(nèi)容應(yīng)具體確定應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利和義務(wù)行使權(quán)利履行義務(wù)應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則第十三頁，共一百零一頁。堅持“允諾”原則

（案例法）因成文的法律規(guī)定少故合同中對承諾的要約，依據(jù)“恰當(dāng)?shù)脑蜃鞒龅脑手Z（約因）”，確定雙方執(zhí)行合同過程中的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利故合同條件深長嚴(yán)謹(jǐn)

第十四頁，共一百零一頁。堅持“依法”原則

（成文法）

因成文的法律規(guī)定多故合同中對承諾的要約，依據(jù)成文的法律、法規(guī)、條例和細(xì)則，確定雙方執(zhí)行合同過程中的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利故約因及其允諾少，簡潔簡短第十五頁，共一百零一頁。

法律強(qiáng)制執(zhí)行的惟一標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（案例法）正統(tǒng)合同理論不分合同標(biāo)的，只規(guī)定合同的法律原則。實(shí)用于各種類型的合同。市場原則反映在“要約、反要約與承諾的原則上”，要約被承諾，協(xié)議完成！合同的履行，是雙方允諾的交換。履行過程中造成的損害賠償，法院強(qiáng)制執(zhí)行哪些？無成文法律規(guī)定可依，英美法把“恰當(dāng)原因做出的允諾（約因）”，作為可強(qiáng)制執(zhí)行的惟一標(biāo)準(zhǔn)！第十六頁，共一百零一頁。允諾的交換是合同執(zhí)行的實(shí)質(zhì)結(jié)果

允諾

允諾恰當(dāng)原因恰當(dāng)原因第十七頁，共一百零一頁。法律強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

（成文法）遵循合同法。我國合同法有總則和15章分則，分則中有“建設(shè)工程合同”和“承攬合同”的規(guī)定。依據(jù)對建筑業(yè)的法律規(guī)定。如，建筑法、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章、行業(yè)規(guī)定的對勘察、設(shè)計、采購、施工、試車、開車、竣工驗(yàn)收的法律、法規(guī)、條例和細(xì)則規(guī)定在上述的我國法律規(guī)定中，對絕大部分的約因及其允諾已經(jīng)做了規(guī)定，如某事由發(fā)包人、或由承包人負(fù)責(zé)（或承擔(dān)、修復(fù)等），故，我國合同中的索賠較少！第十八頁，共一百零一頁。合同“要素”差異

（案例法3要素原則）以“要約、約因（及其允諾）、承諾”訂立的合同成立。沒有“約因及其允諾”的合同，無法判決。即使判決，也無法強(qiáng)制執(zhí)行，因沒有詳細(xì)的成文法律規(guī)定作為判決的依據(jù)。

第十九頁，共一百零一頁。合同“要素”差異

（成文法2要素）*合同雙方以“要約、承諾”，依法簽訂的合同，受法律保護(hù)。因?qū)ㄖI(yè)成文的法律規(guī)定多，規(guī)定詳細(xì)。故，合同中的約因及其允諾少。*成文的法律、法規(guī)、條例和細(xì)則規(guī)定了雙方在實(shí)施過程中絕大部分的約因及其允諾。約定的約因及其允諾應(yīng)符合、或高于法律規(guī)定，或無法可依。第二十頁，共一百零一頁。合同的法律地位

（案例法）

不違反國家利益、公眾利益、非虛假、欺詐合同，合同是法律的惟一依據(jù)！

合同簽訂之日，賭博開始之時！

第二十一頁，共一百零一頁。合同的法律地位

（成文法）

以“要約、承諾”并“依法簽訂的合同”，受法律保護(hù)。法律、法規(guī)、條例和細(xì)則是合同的依據(jù)，應(yīng)依法簽訂。不符合法律規(guī)定的雙方約定，可依法糾正或救助。第二十二頁，共一百零一頁。案例法！未納入合同的不具法律約束力

昨天今天明天

（納入今天的合同）第二十三頁，共一百零一頁。判案依據(jù)的差異

（案例法）

依據(jù)約因及其允諾。依據(jù)歷史越悠久，越具權(quán)威性的案例（判案），對當(dāng)今法律事件的判決，具有仿效性、權(quán)威性、可執(zhí)行性。

第二十四頁，共一百零一頁。判案依據(jù)的差異

（成文法）

依據(jù)法律規(guī)定。最新頒布的適用法律，對當(dāng)今法律事件的判決，具有權(quán)威性、可執(zhí)行性。第二十五頁，共一百零一頁。對國際規(guī)則的體會

國際規(guī)則，是解決不同法律、不同國家法律規(guī)定不一致的問題。國際規(guī)則，一般以英美法的要約、承諾、約因及其允諾為基礎(chǔ)，進(jìn)行仲裁、或判決。而FIDIC合同條件具備英美法色彩。故，被國際主要基金組織推薦并認(rèn)可。第二十六頁，共一百零一頁。商務(wù)報價依據(jù)差異

（案例法）

雇主要求、設(shè)計基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場數(shù)據(jù)、圖紙（或工程量表）、考察、技術(shù)報價、合同條件等。承認(rèn)合同條件是投標(biāo)報價的先決條件。

應(yīng)特別注意！合同條件規(guī)定的：

職責(zé)、責(zé)任、負(fù)責(zé)、承擔(dān)、義務(wù)、解釋、核實(shí)、應(yīng)投保方、遵守法律等商務(wù)報價的重要依據(jù)。這是我國企業(yè)低價競爭的主要原因之一。

第二十七頁，共一百零一頁。商務(wù)報價的依據(jù)差異

（成文法）雇主要求、設(shè)計基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場數(shù)據(jù)、圖紙（或工程量表）、考察，及對建筑業(yè)的成文法律規(guī)定（包括：實(shí)施工程的安全規(guī)程、操作規(guī)程、檢驗(yàn)規(guī)程、試驗(yàn)規(guī)程、環(huán)境保護(hù)規(guī)定等等），故，承包商在報價過程中就已經(jīng)知道了如何實(shí)施整個工程，同時，也知道了業(yè)主應(yīng)負(fù)責(zé)的工作。因?yàn)橛谐晌姆ǖ姆梢?guī)定。故，報價時，一般不看合同條件。一般是在中標(biāo)后談合同。第二十八頁，共一百零一頁。其他主要差異案例法。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展合同類型愈來愈多，英國，特別是美國也規(guī)定了諸多“稀疏”的原則性的成文法律規(guī)定，但仍給律師和法官留有遵循案例的極大空間。成文法，將會根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，不斷頒新的成文法律規(guī)定案例法。出現(xiàn)無“案例”可遵循的法律案件或法律事件，就要對合同雙方的法律事物進(jìn)行公正、公平的法律邏輯推理來推斷，判案后就出現(xiàn)新的案例。成文法，將遵循民法通則的法律原則，或依據(jù)司法解釋、或新的適用法律、或無法可依，將會頒布新的法律。第二十九頁，共一百零一頁。其他主要差異案例法，因找不到成文法律規(guī)定，且案例尤如滄海，平時就須聘請律師。成文法，平時能找到成文法律規(guī)定，只有法律事件或案件出現(xiàn)麻煩，方會想到找律師。案例法，依據(jù)案例判案，法庭上是暢辯式的。成文法，依據(jù)法律判案，法庭上是法官糾問式的。案例法，摳字眼，重合同約因及其允諾約定的記錄、簽證、文字證據(jù)，不太重情理。成文法，重事實(shí)，重情理，重證據(jù)，依據(jù)依法律訂立的合同及法律規(guī)定第三十頁，共一百零一頁。其他主要差異案例法，摳字眼，重合同的約因及其允諾，更重視記錄、簽證、文字、影響證據(jù)，不重情理。成文法，重事實(shí)，重情理，重證據(jù)。重視依律訂立的合同及法律規(guī)定。案例法，付款、賠償、索賠等依據(jù)實(shí)施過程中可證實(shí)的證據(jù)和條款根據(jù)（約因及其允諾）根據(jù)，不重情理；成文法，以事實(shí)為根據(jù)，重事實(shí)，重情理，看合同是否符合法律規(guī)定，并依據(jù)適用的法律規(guī)定第三十一頁，共一百零一頁。其他主要差異案例法，合同草擬是站在發(fā)包人自由約定的立場上來確定雙方的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。并通過自由原則將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包人，通過約因及其允諾捆鎖承包人；成文法，合同草擬應(yīng)符合法律規(guī)定的雙方的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。風(fēng)險轉(zhuǎn)移應(yīng)符合法律規(guī)定，合乎情理。第三十二頁，共一百零一頁。其他主要差異案例法，不同法律事件的法律責(zé)任推理，可以用于其他法律事件上；成文法，遵守法律規(guī)定。案例法，因案例限制，律師難以兼職其他法律事務(wù)；成文法，因有法律詳細(xì)規(guī)定，律師較易兼職其他法律事項(xiàng)；案例法，因雙方難以掌握案例原則，平日就要聘請律師；成文法，因雙方能夠看到法律規(guī)定，有了法律麻煩，方會想到聘請律師。第三十三頁，共一百零一頁。第二部分

FIDIC合同條件簡介第三十四頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件類別純屬本人劃分僅供參考

第三十五頁，共一百零一頁。土木施工合同條件（老紅皮本），近50年歷史，77、87年版本仍沿用工程設(shè)備/設(shè)計、施工合同條件（黃皮本）上世紀(jì)80年代及99年版本施工合同條件（新紅皮本）

含土木安裝及竣工試驗(yàn)，99年版本EPC/T-K合同條件（桔皮本、銀皮本）94、99年版本簡短合同格式（綠皮本）1999版本

（FIDIC沒規(guī)定版本作廢、版本推薦）第三十六頁，共一百零一頁。合同類別主要差異

土木施工承包合同（老紅皮本）采購/動員開工放線/場平路基/地下管道/基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)/電梯/管道/線纜CLUB

SSHOTEL裝飾/竣工驗(yàn)收第三十七頁，共一百零一頁。施工承包合同（新紅皮本）土建竣工試驗(yàn)采購?fù)两ㄅc安裝接收（竣工）開工第三十八頁，共一百零一頁。設(shè)備/設(shè)計、施工承包合同（黃皮本）設(shè)計、采購?fù)两?、安裝竣工試驗(yàn)竣工后試驗(yàn)第三十九頁，共一百零一頁。技術(shù)、設(shè)計、采購?fù)两ā惭b竣工試驗(yàn)竣工后試驗(yàn)EPC/T-K（桔皮本、銀皮本）承包合同接收工程開工產(chǎn)品第四十頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)純屬本人觀點(diǎn)看法僅供參考第四十一頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)1.具有濃厚的案例法色彩。站在發(fā)包人的立場上寫就的。2.發(fā)包人以自由原則將風(fēng)險轉(zhuǎn)給承包商；以允諾原則，捆鎖承包商。

正如美國恩瑞律師事務(wù)所合伙人、律師胡梅說：“你看FIDIC合同，業(yè)主通過合同將風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給了承包商。承包商為了賺錢不得不接受?！钡谒氖?，共一百零一頁。FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)3.恰當(dāng)原因的約因及其允諾是法律執(zhí)行的惟一依據(jù)。故，合同是法律的惟一依據(jù)。（除五不違反）。所以，合同條款摳字眼，法律責(zé)任的邏輯推理強(qiáng)4.規(guī)定須遵守項(xiàng)目所在國的法律。5.承包商承認(rèn)合同條件才能投標(biāo)。不看合同條件，將潛伏著極大風(fēng)險！第四十三頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)6.用詞用語不同或省略，會造成不同的利與弊、不同的法律后果。語句在法律邏輯推理方面非常嚴(yán)謹(jǐn)。如，投郵主義與送達(dá)主義差異。再如，采石場的約定。7.合同條款互為解釋、相互制約和相互啟動。啟動一款引動幾款。（100：430；100：230）8.具有程序、時限、時效的規(guī)定，時效存在不對等性。因?yàn)?、8不熟悉，會引起條款根據(jù)不足的問題。第四十四頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)

事實(shí)可證實(shí)的證據(jù)一級條款（發(fā)起）二級條款（相關(guān)）＋＋＋＋三級條款（啟動）28天內(nèi)盡快提實(shí)物影像圖紙簽證等4.248.420.1業(yè)主

發(fā)生＋第四十五頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)10.對“承諾”的“要約”按合同實(shí)施過程，對“約因”及其“允諾”做詳細(xì)規(guī)定。通俗講，就是，雙方確定實(shí)施過程的‘結(jié)果’及其責(zé)任方，不符合規(guī)定結(jié)果，其責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)那些責(zé)任及其責(zé)任范圍的約定。

上述的結(jié)果指：標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、要求、竣工時間、功能及特別規(guī)定等。第四十六頁，共一百零一頁。

FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)（續(xù)10.）

實(shí)施“結(jié)果”是允諾的‘準(zhǔn)’線。

在合同中對因一方（或雙方或外部影響）的恰當(dāng)原因，使‘結(jié)果’出現(xiàn)偏差的情況規(guī)定，是約因。

根據(jù)約因，在合同中對出現(xiàn)偏差的責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)誤期或給予竣工時間延長、應(yīng)承擔(dān)其費(fèi)用增加或給予賠償?shù)乃髻r規(guī)定，是允諾。第四十七頁，共一百零一頁。

FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)（續(xù)10.）“允諾”主要是兩類：

（1）費(fèi)用（成本）責(zé)任的允諾—符合規(guī)定結(jié)果，按規(guī)定付款—不符合規(guī)定結(jié)果，自費(fèi)修復(fù)、自費(fèi)趕上—變更的增減費(fèi)用/延長或縮短竣工時間—給對方造成損害（費(fèi)用/工期/功能），按規(guī)定賠償或索賠

（2）竣工時間（工期）責(zé)任的允諾—落后于進(jìn)度計劃/自費(fèi)趕上—竣工時間給予延長/免賠償—竣工時間延誤/按規(guī)定賠償?shù)谒氖隧摚惨话倭阋豁摗?/p>

FIDIC合同條件的重要特點(diǎn)

（續(xù)10.）

案例法合同談判，實(shí)質(zhì)上是對要約、反要約、實(shí)施過程的約因及其允諾的約定。所以，必須由熟悉項(xiàng)目實(shí)施過程、項(xiàng)目管理過程和合同責(zé)任過程的綜合人才參加談判與實(shí)施。公司合同管理部，一般是合同的法律顧問。談判時，由總部的項(xiàng)目部、現(xiàn)場項(xiàng)目部、法律顧問部參加。合同由總部的項(xiàng)目部歸口監(jiān)督，現(xiàn)場項(xiàng)目部參加談判與執(zhí)行合同，成為必然。第四十九頁，共一百零一頁。恰當(dāng)原因的允諾符合規(guī)定申請付款審查合格

不合格修正付款56D付款延誤資金安排證明42天未提供i，可大于21天通知暫停、索賠進(jìn)度明顯落后承包商原因自費(fèi)趕上業(yè)主原因索賠延長法律官方原因索賠延長不可抗力原因索賠延長不符合規(guī)定使業(yè)主的損害賠償誤期損害/未履約損害，按規(guī)定賠償承包商的缺陷拒收；自費(fèi)修復(fù)；業(yè)主修復(fù)/索賠未能通過的試驗(yàn)重新試驗(yàn)3/2次；使業(yè)主增加費(fèi)用，索賠；工期延誤，誤期賠償可終止合同付款延誤42天其他情況等做出的相關(guān)允諾允諾的主要內(nèi)容變更業(yè)主批準(zhǔn)。按變更程序第五十頁，共一百零一頁。FIDIC合同條件的主要特點(diǎn)11.具有合同協(xié)議書、通用條件和專用條件三部分。三部分解釋優(yōu)先順序是合同協(xié)議書、專用條件、通用條件。合同協(xié)議書的生效或其中規(guī)定了全面實(shí)施的日期，就是合同生效！12.案例法合同，應(yīng)慎重選擇律師。13.仲裁，應(yīng)慎重選擇所適用的法律國度和仲裁機(jī)構(gòu)。應(yīng)規(guī)定，按ICC的仲裁規(guī)則，且仲裁是最終解決。第五十一頁，共一百零一頁。FIDIC合同與國內(nèi)合同主要風(fēng)險差異純屬本人看法僅供參考第五十二頁，共一百零一頁。一、兩種合同法的原則差異

判案依據(jù)的差異（案例法）

依據(jù)約因及其允諾。依據(jù)歷史越悠久、越具權(quán)威性的案例（判案），對當(dāng)今法律事件的判決，具有仿效性、權(quán)威性、可執(zhí)行性。

第五十三頁，共一百零一頁。一、兩種合同法的原則差異

判案依據(jù)的差異

（成文法）

依據(jù)成文法律規(guī)定判案。最新頒布的適用法律，對當(dāng)今法律事件的判決具有權(quán)威性、可執(zhí)行性。第五十四頁，共一百零一頁。一、兩種合同法的原則差異

國際合同規(guī)則解決不同法律規(guī)定不一致的問題。

允諾是法律強(qiáng)制執(zhí)行的惟一標(biāo)準(zhǔn)！故，在合同中須對要約的承諾，應(yīng)在合同規(guī)定的實(shí)施中，將約因中的恰當(dāng)?shù)脑蜃鞒龅脑手Z規(guī)定應(yīng)明確?。ㄒ蛴⒚婪▏覍ㄖI(yè)成文的法律規(guī)定少，即便規(guī)定也往往是稀疏的原則，以便給律師、法官留有尋求案例的空間）。允諾，是索賠的基礎(chǔ)！對恰當(dāng)?shù)脑蛘J(rèn)識不一致，就產(chǎn)生爭端！未能寫入合同的不具法律效力！第五十五頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異1.合同條件是報價的重要依據(jù)之一。字里行間滲透著費(fèi)用與竣工時間風(fēng)險（職責(zé)、責(zé)任、義務(wù)、承擔(dān)、負(fù)責(zé)、解釋、核實(shí)、應(yīng)投保方、遵守項(xiàng)目所在國法律等）。我國規(guī)定，依法訂立。2.設(shè)計基礎(chǔ)資料（設(shè)計的原始數(shù)據(jù)和條件）規(guī)定差異。除發(fā)包人強(qiáng)調(diào)不變的，由承包人解釋和核實(shí)。我國規(guī)定，業(yè)主應(yīng)對其真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全及約定提供的時間負(fù)責(zé)。第五十六頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異3.現(xiàn)場數(shù)據(jù)（水文、地質(zhì)、氣象、環(huán)境）規(guī)定差異。施工合同規(guī)定，承包人負(fù)責(zé)解釋。EPC/T-K合同規(guī)定，承包人負(fù)責(zé)解釋并核實(shí)。我國規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)對其真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全及約定提供的時間負(fù)責(zé)。4.超限物資運(yùn)輸?shù)缆芬?guī)定的差異。由承包人負(fù)責(zé)。我國規(guī)定，特殊措施費(fèi)用及聯(lián)系發(fā)包人負(fù)責(zé)。第五十七頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異5.場內(nèi)外施工障礙性資料規(guī)定差異。除廠內(nèi)發(fā)包人正在使用的，一般都由承包人負(fù)責(zé)。我國規(guī)定，業(yè)主負(fù)責(zé)聯(lián)系、賠償、辦理相關(guān)手續(xù)，承包人負(fù)責(zé)保護(hù)。否則，由此造成的損失、傷害由發(fā)包人負(fù)責(zé)。6.租地（征地）規(guī)定差異。承包人負(fù)責(zé)。我國規(guī)定，業(yè)主負(fù)責(zé)。第五十八頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異7.合同是法律的惟一依據(jù)（除非項(xiàng)目所在國法律另有規(guī)定）。我國規(guī)定，合同應(yīng)依法訂立。8.依據(jù)合同中規(guī)定的“約因及其允諾”在實(shí)施過程管理合同。我國慣例，實(shí)施過程依據(jù)成文的法規(guī)、條例、細(xì)則和辦法規(guī)定。9.竣工資料在實(shí)施過程中提交，是期中付款的必須條件。我國規(guī)定，工程竣工驗(yàn)收時提交完整的竣工資料。第五十九頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異10、有關(guān)合同價格充分性規(guī)定。已確定合同價格的正確性和充分性，中標(biāo)金額建立在現(xiàn)場數(shù)據(jù)滿意的基礎(chǔ)上（除非合同另有規(guī)定）。就是說，封殺了現(xiàn)場數(shù)據(jù)的索賠。我國法律是以實(shí)施為基礎(chǔ)的，合情合理的會得到法律救助！11、有關(guān)不可預(yù)見的物質(zhì)條件規(guī)定。對紅皮本、黃皮本，施工時遇到自然、人為、及其他物質(zhì)障礙、污染、地下和水文條件（不包括氣候），如果遇到應(yīng)盡快向工程師提出，工程師指示構(gòu)成變更的作變更；對EPC/T-K全由承包商負(fù)責(zé)！我國法律規(guī)定，由雇主負(fù)責(zé)。第六十頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異12、竣工試驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定，雇主有權(quán)對已試驗(yàn)合格的設(shè)備等，以變更方式改變試驗(yàn)地點(diǎn)、增加附加試驗(yàn)細(xì)節(jié)。經(jīng)重新試驗(yàn)不合格，承包商承擔(dān)其費(fèi)用增加和竣工日期延誤的責(zé)任。我國法律，對此尚無規(guī)定，應(yīng)由雙方約定。13、索賠的有關(guān)規(guī)定，新的FIDIC合同條件，將承包人根據(jù)本合同規(guī)定應(yīng)得到的費(fèi)用增加、賠償、補(bǔ)償、竣工日期延長等，統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定由承包商提出索賠，時限28天！雇主發(fā)現(xiàn)的索賠應(yīng)盡快提出，時限不對等！我國成文法，對實(shí)施階段規(guī)定了雇主、承包商的主要責(zé)任、義務(wù)，故索賠條款較少。第六十一頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異14、按實(shí)施過程提交竣工資料和承包商的文件，是申請付款和付款的條件。竣工試驗(yàn)前，竣工資料提交完。我國規(guī)定，竣工驗(yàn)收前提交完整的竣工資料。15、有關(guān)擔(dān)保規(guī)定。履約擔(dān)保是付款的條件，最終結(jié)算后還給履約擔(dān)保；預(yù)付款擔(dān)保是支付預(yù)付款的條件；保留金擔(dān)保是提前支付保留金的條件；發(fā)包人一般給承包人提交付款擔(dān)保。我國法律僅規(guī)定，發(fā)包人向承包人提供10%的預(yù)付款。未強(qiáng)制性規(guī)定提交擔(dān)保，擔(dān)保提交由雙方約定。第六十二頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異16、報關(guān)、清關(guān)，一般規(guī)定由承包商負(fù)責(zé)。除非雇主進(jìn)口減免稅的工程設(shè)備材料。我國規(guī)定，基本屬于雇主負(fù)責(zé)。17、竣工后試驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定，未能通過竣工后試驗(yàn)可再進(jìn)行1次，共2次。我國行業(yè)規(guī)定，或一般慣例為2次，共3次。18、竣工驗(yàn)收，不存在承包商參加竣工驗(yàn)收的行政規(guī)定。因?yàn)槲覈鴩笥衅渖霞壷鞴懿块T，法律規(guī)定雇主組織上級及政府有關(guān)部門參加竣工驗(yàn)收。私人企業(yè)和外企沒有該階段。第六十三頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異19、竣工結(jié)算、最終結(jié)算，承包商應(yīng)根據(jù)本合同規(guī)定，認(rèn)為還應(yīng)得到的款項(xiàng)單獨(dú)列表說明因由和估算。過期免責(zé)！我國規(guī)定簽訂了質(zhì)量保證責(zé)任書、提交了完整的竣工資料，辦理竣工驗(yàn)收和竣工結(jié)算。20、缺陷修復(fù)期為1年，缺陷通知期延長，最多2年。缺陷修復(fù)期滿，辦理最終結(jié)算。我國規(guī)定缺陷修復(fù)期是質(zhì)量保證責(zé)任書中規(guī)定期限。第六十四頁，共一百零一頁。二、FIDIC合同與國內(nèi)合同主要

風(fēng)險差異（主要風(fēng)險差異）現(xiàn)場數(shù)據(jù)的解釋、（EPC）核實(shí)費(fèi)用？延長！EPC設(shè)計基礎(chǔ)資料解釋、核實(shí)租地租船、裝卸、超限運(yùn)輸?shù)诹屙?，共一百零一頁?/p>

FIDIC合同條件的格式結(jié)構(gòu)

本純屬本人體會和看法

僅供參考第六十六頁，共一百零一頁。

FIDIC合同條件的格式結(jié)構(gòu)

FIDCI合同條件最早版本是土木施工合同條件，近50年歷史。所有承包類型的合同條件于1994年基本成型。1999年頒發(fā)的4個版本，統(tǒng)一了所有承包類型合同條件的一般規(guī)定、定義、界定、解釋、條款排序、條款名稱及相同條款相同條件下的約定內(nèi)容等。故，為本人研究FIDIC合同格式結(jié)構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。綠皮本屬簡短合同格式。現(xiàn)以1999年的其他3個版本為例，介紹合同格式結(jié)構(gòu)。第六十七頁，共一百零一頁。分析合同格式結(jié)構(gòu)的原因及目的以簽約目的分析格式結(jié)構(gòu)，抓住主線條款和保障條款，維護(hù)基本利益

發(fā)包人：百年工程、按時投用利益（社會效益/經(jīng)濟(jì)效益：還本付息、銷售期、回報）

承包人：合同利益（盈利、變更、調(diào)整、索賠）及市場聲譽(yù)對國際慣例條款，采取不必分析。集中精力研究關(guān)鍵條款及其聯(lián)系條款的約因及其允諾。縮短研究條款及談判時間。第六十八頁，共一百零一頁。工程項(xiàng)目實(shí)施階段TPBDDDMCcCeToCTOTaCM-MOBILIZATION

P1P2P3P4P

DD

EPC/T-K承包（設(shè)備承包階段與此同）

設(shè)計承包

施工承包

土木承包技術(shù)商到TO

DP365×2第六十九頁，共一百零一頁。1一般規(guī)定5設(shè)計7設(shè)備材料和工藝9竣工試驗(yàn)10接收12竣工后試驗(yàn)（紅本：5指定分包商）8開工、延誤和暫停

（紅本：12測量和估算）非簽約本意條款：15由業(yè)主終止、16由承包商暫停和終止偶然、意外、無法控制條款：18保險、19不可抗力索賠原則及程序條款：20索賠、爭端和仲裁保障性條款：11缺陷責(zé)任、13變更和調(diào)整、14合同價格和付款、17風(fēng)險和責(zé)任

干系人條款：2.業(yè)主、3業(yè)主的行政管理（紅本：3.工程師）、4承包商（約束承包商24款）、6職員和工人主線條款：

FIDIC合同條款的格式結(jié)構(gòu)第七十頁，共一百零一頁。根據(jù)FIDIC合同格式結(jié)構(gòu)

抓住談判的重點(diǎn)主線條款

關(guān)鍵條款一般條款11125（指定分包商）133（工程師）7144（24款）9176（法律）1015、1612（測量與估算）18、19820第七十一頁，共一百零一頁。1999年銀本/黃本/紅本的主要差異

1.桔皮本和銀皮本承包整個工程的技術(shù)選擇、設(shè)計、采購、施工、試車和試運(yùn)行考核。承擔(dān)設(shè)計數(shù)據(jù)、現(xiàn)場數(shù)據(jù)的解釋和核實(shí)，承擔(dān)全部實(shí)施階段的責(zé)任，總價合同，風(fēng)險最大，盈利最大，索賠范圍最小。2.黃皮本

屬于為工程提供設(shè)備或成套設(shè)備相關(guān)的設(shè)計、采購、施工、試車和試運(yùn)行考核。承擔(dān)與提供設(shè)備相關(guān)的全部階段，發(fā)包人需提供的條件較多，風(fēng)險較前項(xiàng)小、索賠范圍較前項(xiàng)寬。雙方約定總價合同或單價合同。第七十二頁，共一百零一頁。1999年銀本/黃本/紅本的主要差異3.“老紅皮本”。僅承擔(dān)土木施工階段，負(fù)責(zé)現(xiàn)場數(shù)據(jù)的解釋，發(fā)包人需提供的條件較前兩項(xiàng)多，單價合同。風(fēng)險較前兩項(xiàng)小，盈利微薄，索賠范圍較前兩項(xiàng)寬。4.“新紅皮本”。承擔(dān)土木/安裝施工、竣工試驗(yàn)階段，負(fù)責(zé)現(xiàn)場數(shù)據(jù)的解釋，發(fā)包人需提供的條件較前兩項(xiàng)多，單價合同。風(fēng)險較前兩項(xiàng)小，較3項(xiàng)多，盈利較3項(xiàng)多，索賠范圍較3項(xiàng)寬。（從雇主的索賠/承包商的索賠一覽表可看出）第七十三頁，共一百零一頁。合同條件的主要時間階段工期/進(jìn)度計劃（自費(fèi)趕）交標(biāo)書基準(zhǔn)日28合同協(xié)議書生效28

MCToCTOTaC

DP365×2

B/D誤期損害賠償P履約擔(dān)保注.項(xiàng)目整體進(jìn)度計劃（設(shè)計至竣工后試驗(yàn)）與進(jìn)度計劃！接收證書接收日期合同期（非實(shí)際合同期）（項(xiàng)目整體進(jìn)度計劃?。╅_工日期42*第七十四頁，共一百零一頁。合同條件的主要質(zhì)量階段

B/DC(c/e)ToCTOTaC

實(shí)施質(zhì)量

（設(shè)計/采購/施工）

（承包商原因應(yīng)自費(fèi)修復(fù)、自費(fèi)趕上）

DD工程整體質(zhì)量PDP365×2

工程功能（功能設(shè)計/功能保證值賠償金額或公式）

機(jī)械性能（設(shè)計/采購/施工）第七十五頁，共一百零一頁。合同條件的主要付款階段合同協(xié)議書履約擔(dān)保（兩函同步）MToCTOTaCDP365（×2）！最終結(jié)算

期中付款

付工程款時按比例減預(yù)付款、保留金。收相關(guān)預(yù)付款保函、變更/調(diào)整/索賠款2842（生效）/21（預(yù)保）

首期付款（E/M預(yù)付款）

P預(yù)付款（交保函21付）（注意：缺陷/趕工/墊付流動資金?。ㄕJ(rèn)為應(yīng)得款！保留金1/2、保函1/2）15+30+7+（付款申請報告后）56=108C

竣工結(jié)算接收證書84內(nèi)報表（認(rèn)為應(yīng)得款！提交最終付款申請/結(jié)清證明42天內(nèi)。收履約擔(dān)保/保留金余額）第七十六頁，共一百零一頁。合同條件的主要賠償

B/DCToCTaC

P

誤期損害賠償

（0.01%，10%）

未能履約損害賠償（金額、公式）

缺陷通知期延長（最長2年）DP索賠費(fèi)用增加及竣工時間延長自費(fèi)修復(fù)缺陷及自費(fèi)趕上進(jìn)度第七十七頁，共一百零一頁。合同文件的組成合同協(xié)議書（納入通用條件）是使合同生效的文件，要約與承諾通用條件

原則性條款，約因及其允諾專用條件對通用條件具體化的補(bǔ)充及其約因及其允諾注意：兩單合一合同第七十八頁，共一百零一頁。索賠與變更

承包商合同利益的主要組成部分

雇主得到更為優(yōu)化的工程

第七十九頁，共一百零一頁。

索賠

承包商、雇主利益的主要組成部分

第八十頁，共一百零一頁。承包商索賠的基礎(chǔ)和技巧1.不能抱有“以低價奪標(biāo)，以索賠賺錢”的錯誤觀念。應(yīng)認(rèn)識到索賠難度很大；2.樹立信賴關(guān)系，是索賠的基礎(chǔ)——安全、質(zhì)量、進(jìn)度是宗旨；——“孫子型”熱誠服務(wù)是態(tài)度；——有令必行是表現(xiàn)；3.應(yīng)牢牢把握雙方具體的索賠條款；第八十一頁，共一百零一頁。承包商索賠的基礎(chǔ)和技巧4.恰當(dāng)處理與工程師、雇主受托人員之間的關(guān)系，是索賠的人際基礎(chǔ)——“頭三腳”忍、讓、聽從——“頭三腳”助權(quán)威，樹威望——“頭三腳”勤請示其指導(dǎo)、檢查、批評指正——“頭三腳”勤“返工”、勤“修復(fù)”——勤贊揚(yáng)其責(zé)任精神與“能力”——勤協(xié)調(diào)對口人員的工作關(guān)系第八十二頁，共一百零一頁。承包商索賠的基礎(chǔ)和技巧5.關(guān)注雇主、工程師、受托人員的責(zé)任利害關(guān)系6.對索賠事項(xiàng)，依據(jù)合同，先口頭試探，取得理解或同情7.暗示受托人員出注意、協(xié)助、支持8.有索賠的事實(shí)根據(jù)，特別是可證實(shí)的證據(jù)，索賠關(guān)鍵是“證據(jù)、證據(jù)、加證據(jù)”第八十三頁，共一百零一頁。承包商索賠的基礎(chǔ)和技巧9.條款根據(jù)及條款互為根據(jù)應(yīng)充分10.幾項(xiàng)索賠事項(xiàng)同時發(fā)生，堅持由小到大，先易后難11.應(yīng)堅持以“友好協(xié)商”或“確定”為主，高層調(diào)解為輔12.應(yīng)考慮索賠的“爭端事項(xiàng)”，須墊付流動資金（裁決140天、仲裁330天）的價值第八十四頁，共一百零一頁。承包商索賠的基礎(chǔ)和技巧13.應(yīng)注意，保聲譽(yù)的業(yè)主“要臉不要錢”，無財力的業(yè)主“要錢不要臉”14.應(yīng)慎重考慮裁決、仲裁的經(jīng)濟(jì)價值15.應(yīng)慎重考慮裁決、仲裁的市場利益16.新合同將“給予補(bǔ)償”、“給予賠償”等，一律改為“索賠”。17.應(yīng)注意運(yùn)用“給予補(bǔ)償、賠償”詞匯。防止刺耳。第八十五頁，共一百零一頁。雇主索賠及承包商索賠

具體條款方向第八十六頁，共一百零一頁。從積極方面認(rèn)識雙方索賠

業(yè)主的合同目的

（合同價格中標(biāo)時已定）依據(jù)合同規(guī)定，須按時得到符合質(zhì)量規(guī)定的工程，贏得社會效益/還本付息與回報。

但

根據(jù)本合同規(guī)定，承包商使業(yè)主蒙受損失、損害、傷害增加了費(fèi)用，業(yè)主有權(quán)向承包商索賠。

（合同已規(guī)定了誤期/未能履約損害賠償）

第八十七頁，共一百零一頁。從積極方面認(rèn)識雙方的索賠

承包商的合同目的

承包商要獲得合同利益（計劃利潤、索賠、變更、調(diào)整的盈利），工程業(yè)績的聲譽(yù)，爭奪今后的市場地位！

但根據(jù)本合同規(guī)定，如果使承包商遭到損失、損害、傷害等經(jīng)濟(jì)損失，承包商有權(quán)提出索賠要求。第八十八頁，共一百零一頁。從積極方面認(rèn)識雙方的索賠

業(yè)主如果知悉承包商的索賠方向，并積極創(chuàng)造條件，符合合同條件規(guī)定，承包商就不會向業(yè)主提出索賠。承包商如果知悉業(yè)主的索賠方向，并積極創(chuàng)造條件，符合合同條件規(guī)定，業(yè)主就不會向業(yè)主索賠。合同雙方都能如此，合同將順利實(shí)施！第八十九頁，共一百零一頁。業(yè)主的索賠方向

（以99年