建設工程風險與防范

建設工程風險與防范第一頁，共44頁。目錄

第一章法律適用第二章建設工程施工合同架構第三章建設工程施工合同的主體第四章建設工程施工合同的內容第五章合同履行中的法律風險控制第二頁，共44頁。第一章法律適用

1.1法律：《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》1.2法規(guī)：《建設工程質量管理條例》1.3司法解釋:《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》第三頁，共44頁。第一章法律適用1.4規(guī)章:《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》《建筑安裝工程總分包實施辦法》《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》（建設部第107號文件）《工程建設項目實施階段程序管理暫行規(guī)定》《建設工程價款結算暫行辦法》《建設工程工程量清單計價規(guī)范》等第四頁，共44頁。第二章建設工程施工合同架構2.1建設工程合同內容的三大組織架構

合同協(xié)議書通用條款專用條款協(xié)議書是對合同主要條款的高度概括，是合同雙方當事人對合同基本條款的確認。通用條款屬一般合同條件，合同雙方當事人未作其它約定時直接適用通用條款。專用條款是雙方當事人洽商一致后對通用條款的補充和修正，是雙方當事人真實意思的體現(xiàn)。第五頁，共44頁。第二章建設工程施工合同架構2.2組成合同文件的解釋順序合同協(xié)議書中標通知書投標書及其附件合同專用條款合同通用條款標準規(guī)范及其技術文件圖紙工程量清單雙方有關工程變更的書面文件和協(xié)議工程報價清單或預算書第六頁，共44頁。第三章建設工程施工合同主體

3.1審查建設工程合同主體 ①承包人的合法性；

---公司營業(yè)執(zhí)照

---年檢報告

---建筑資質證書

第七頁，共44頁。第三章建設工程施工合同主體②承包人的履約能力

---業(yè)績

---設備

---資金

---技術

---承包人的社會信譽第八頁，共44頁。第三章建設工程施工合同主體

3.2注意事項

①承包人項目經(jīng)理任命書。

②合同簽字、蓋章的法定代表人應與營業(yè)執(zhí)照的上載明的法定代表人相一致。授權代表應出示承包人法定代表人的授權委托書。

③承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。第九頁，共44頁。第四章建設工程施工合同內容4.1建設工程合同內容的三大風險點

1、工期2、工程質量3、工程造價

但是工期、質量和造價均在我方（發(fā)包人）的可控范圍第十頁，共44頁。第四章建設工程施工合同內容工期開工時間竣工時間中間交工時間工期順延不予順延的認定第十一頁，共44頁。第四章建設工程施工合同內容②決定工程質量的因素材料設備人員方法環(huán)境工程質量第十二頁，共44頁。第四章建設工程施工合同內容③決定工程造價的因素工程造價

材料費設備費人工費管理費簽證索賠第十三頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容4.2建設工程合同內容的重要條款

①工程范圍②工期問題開工時間：竣工時間中間交工工程的開工和竣工時間工期順延與不予順延的認定條款第十四頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容③合同價款

◆從發(fā)包人的角度：采取固定總價合同風險最低；

◆其次是固定單價合同風險次之。第十五頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容③合同價款---合同總價款招標工程按中標價訂立合同；非招標工程合同價款由發(fā)包人、依據(jù)承包人編制的施工圖預算的基礎上協(xié)商而定；合同價款應確定；合同價款及調整有：固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式。第十六頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容工程預付款工程竣工結算款

支付比例一般為工程合同價款的10--30%，應在合同簽訂后30日內或合同約定的工程開工日期前七日內支付。

按月度完成工程量或合同約定的工程形象進度完成工程量的60%至90%的比例支付，一般應在核定工程量后14天內支付。

應在工程竣工結算確認后15日內支付，支付金額為除扣留工程質量保修金的結算款額，一般為結算價款的95%左右。工程款的分類第十七頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容工程預付款在通用條款第24條款中均有約定；也可在專用條款中另行約定；應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間；應約定扣回工程款的時間和比例。第十八頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容工程進度款通用條款第26條（依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號15條）工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據(jù)計算。。對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。第十九頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容竣工結算款

（1)對發(fā)包人不利的結算條款：通用條款第33條發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內，若異議，應向承包人提出書面意見（應有證據(jù)證明）發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起承擔違約責任。發(fā)包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內無正當理由仍不支付的，可協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第二十頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容

竣工結算款(2)發(fā)包人控制結算風險的措施：在專用條款中約定承包人應向發(fā)包人遞交的完整結算資料應包括哪些內容在專用條款中另行約定發(fā)包人對承包人提交結算資料提出異議的時間在專用條款中另行約定結算的方式第二十一頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容④材料設備供應

應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級、提供的時間和地點。應約定供應方承擔的具體責任。雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其他方法）第二十二頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容⑤竣工驗收是工期的重要節(jié)點《建設工程質量管理條例》規(guī)定是建設單位組織設計、規(guī)劃、施工等單位共同驗收；與竣工交付是不同的概念第二十三頁，共44頁。第四章建設工程合同的內容⑥安全文明施工民工鬧事的風險工資問題工傷問題材料供應商鬧事的風險發(fā)包人（承包人）欠材料款的問題設備供應商鬧事的風險發(fā)包人（承包人）欠設備租賃費的問題第二十四頁，共44頁。第四章建設工程施工合同的內容⑦

違約責任違約事項承包人工程質量違約承包人工期違約承包人安全文明施工違約民工鬧事（工資、工傷）材料、設備供應商鬧事防范措施善于運用約定解除合同的條件約定賠償損失的條款第二十五頁，共44頁。第五章建設施工合同履行中的法律風險控制5.1工期延誤的法律風險5.2工程質量的法律風險5.3工程款支付的法律風險5.4工程簽證的法律風險5.5工程索賠的法律風險5.6安全文明施工的法律風險5.7工程結算的法律風險第二十六頁，共44頁。

5.1工期延誤的法律風險①法律適用■《中華人民共和國合同法》第二百七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。第二百八十一條因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。第二百八十三條發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。第二百八十四條因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用；■《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第十五條：建筑工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期時間。第二十七頁，共44頁。

5.1工期延誤的法律風險②風險點■因發(fā)包人過錯而導致的工期延誤。A、對隱蔽工程不及時驗收而導致的工期延誤；B、不及時支付預付款、工程進度款而導致承包人無資金施工的工期延誤；C、對分段工程不及時驗收而導致的工期延誤；日、不及時提供建筑材料、設備、場地、資金等導致的工期延誤；■因承包人過錯而導致的工期延誤。如：

A、建筑工程質量不合格而返工等所導致的工期延誤；

B、因施工人人手不夠而導致的工期延誤；

C、其他因施工人原因而導致的工期延誤?！銎渌蛩鶎е碌墓て谘诱`

A、鑒定所導致的工期延誤；

B、工程量增加、設計變更所導致的工期延誤；

C、不可抗力所導致的工期延誤；日、意外事件導致的工期延誤；

E、第三人原因所導致的工期延誤；第二十八頁，共44頁。5.1工期延誤的法律風險③措施對承包人完成的工程量及時進行計量和驗收；嚴格按照合同約定支付工程款；若因承包人的原因未能完成合同約定工程量和工程質量，則要取得相關證據(jù)。特別注意在關鍵專業(yè)承包工程中，若因承包人的原因導致工期嚴重延誤，導致發(fā)包人更大損失的情況。我們可以采取在合同中約定“若因承包人的原因導致工期延誤天的，發(fā)包人有權解除合同”第二十九頁，共44頁。5.2工程質量的法律風險

①風險點：工程質量標準不明確工程的檢查的程序：發(fā)包人可隨時要求檢查、隱蔽工程的檢查程序②措施工程質量標準約定明確：合同約定標準、施工圖、施工方案和國家標準及行業(yè)標準均可作為工程質量的標準；約定發(fā)包人可隨時檢查的權利和承包人應接受檢查的義務約定質量檢查不合格的后果：返工和不計工程量、嚴重者可解除合同。第三十頁，共44頁。5.3工程款支付的法律風險

①法律適用問題■《中華人民共和國建筑法》第十八條：建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項?！觥吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！觥蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十一頁，共44頁。5.3工程款支付的法律風險②風險點：承包方工程量未按時完成的風險；承包方工程質量未達到約定要求的風險承包方違反其它約定（例如：欠付民工工資的風險、欠付材料費、安全文明施工問題）的風險。③措施約定發(fā)包方拒付工程款的正當理由情形（工程量、工期、工程質量、民工鬧事）；約定撥付工程款的實體和程序要求。第三十二頁，共44頁。5.4工程簽證的法律風險①法律適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條的理解與適用第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。第三十三頁，共44頁。5.4工程簽證的法律風險工程簽證：工程發(fā)承包雙方在施工過程中，按照合同約定對支付各種費用（施工過程發(fā)生的與設計圖紙、施工方案、預算項目或工程量不相符，需要調整工程造價的）、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。互相書面確認的簽證即可成為工程結算增減工程造價的憑據(jù)。第三十四頁，共44頁。②風險點設計變更工程量增加順延工期造價調整等③措施簽訂好《建設工程施工合同》樹立證據(jù)意識5.4工程簽證的法律風險第三十五頁，共44頁。5.5工程索賠的法律風險

①法律適用《合同法》第二百八十四條《中華人民共和國建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十六頁，共44頁。5.5工程索賠的法律風險

②風險點（工程索賠的原因）工程設計方面引起的索賠合同簽訂不嚴密引起的索賠意外風險和不可預見因素等條件的變化引起的索賠工程項目建設承發(fā)包管理模式變化引起的索賠第三十七頁，共44頁。5.5工程索賠的法律風險

索賠程序索賠事件發(fā)生后28日內，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。發(fā)出索賠意向通知后的28日內，向監(jiān)理工程師提交補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料。監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28日內給予答復。監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，28日內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件終了后28日內，向監(jiān)理工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。第三十八頁，共44頁。5.5工程索賠的法律風險

③措施加強索賠的前瞻性預防。如加強合同管理、加強前期準備工作、加強對設計方案的審查等等。但如果索賠確實發(fā)生了，應積極采取措施，把索賠費用控制在最小范圍之內。在設計管理方面應努力做到按合同規(guī)定索要設計圖紙、資料，并要求設計單位提高設計質量，盡可能地減少因設計原因增加工程造價的風險，提高設計后期服務質量。在物資供應方面，應做到設備和材料供應按時，保質保量。盡量避免因材料供應的規(guī)格型號、品種與圖紙不符而造成材料代用。對于物價上漲可能引起的索賠，可以通過施工招標、采取將漲價作為風險一次包死的作法來加以防范，即在商簽合同時，根據(jù)工期長短、市場物價走勢的預測，雙方商定一個風險費用給承包商，并在合同中規(guī)定建設期間國家、地方政府的政策性調價文件一律不再執(zhí)行。第三十九頁，共44頁。5.6安全文明施工的法律風險①風險點：承包方欠付民工工資承包方未為民工辦理社保承包方未為民工辦理意外傷害的風險③措施：承包方須優(yōu)先用于支付工人勞動報酬、社保、意外保險、工傷費用等。否則承擔違約責任；在合同中約定承包方獨立承擔安全責任，并須為其員工購買保險（包括社保和意外傷害保險等約定違約責任：繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同。特別注意解除合同的威力。當承包人出現(xiàn)上述違約情形時，要及時取得承包方違約的書面證據(jù)。要及時行使權利。(要求對方履行、賠償損失或解除合同的權利)第四十頁，共44頁。5.7工程結算的法律風險①法律適用《合同法》第二百八十六條

發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償《最高人民法院關于設立建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復的，