犯罪未遂比較研究-畢業(yè)論文

PAGEPAGE1犯罪未遂比較研究一、從立法到立法：表象分析人的意識，發(fā)端于對事物或現(xiàn)象的感性認識，而感性認識源于事物或現(xiàn)象之表象，因此，表象分析就具有前提性意義。為便于分析，須將有關現(xiàn)行立法介紹于前。(一)對犯罪未遂概念的規(guī)定概覽意大利刑法典(1930年)第56條以“犯罪未遂”為標題規(guī)定：“以相稱的行動、明確的方式指向?qū)嵤┲刈锏娜?，如果行為未完成或者結果未發(fā)生，承擔未遂的責任?！?注：這是陳忠林先生的翻譯，較之于黃風譯：《意大利刑法典》該條的內(nèi)容有很大不同。筆者認為陳先生之譯文更佳。參見《意大利刑法綱要》，203頁，中國人民大學出版社，1999年。)該條第3款、第4款分別對自愿中止行為、自愿阻止結果發(fā)生行為作了規(guī)定。德國刑法典(1998年)把犯罪未遂與犯罪中止規(guī)定在犯罪未遂一節(jié)中。第22條規(guī)定：“行為人已直接實施犯罪，而未發(fā)生行為人所預期的結果的，是未遂犯?！钡?4條對個人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了規(guī)定。(注：參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，49頁，中國法制出版社，2000年。)法國刑法典(1994年生效)第121—5條規(guī)定：“已著手實行犯罪，僅僅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即構成犯罪未遂?！?注：參見羅結珍譯：《法國刑法典》，8頁，公安大學出版社，1995年。)俄羅斯聯(lián)邦刑法典(1996年)第30條3項規(guī)定：“直接以犯罪為目的的故意行為(不作為)，如果在這種情況下由于與犯罪人無關的情況而未將犯罪進行到底的，是犯罪未遂?！?注：參見黃道秀等譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，14頁，中國法律出版社，1996年。)韓國刑法典(1988年修訂)將未遂犯、中止犯、不能犯和陰謀行為、預備行為集中規(guī)定在未遂犯一節(jié)中，其第25條1項規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，但行為尚未實行終了或者未發(fā)生結果的，以未遂犯處罰。”(注：[韓]金永哲譯：《韓國刑法典及單行刑法》，4、5頁。人民大學出版社，1996年。)瑞士聯(lián)邦刑法典(1996年修訂)第21至23條對未遂犯的不同類型作了規(guī)定。第21條規(guī)定了未實施終了的未遂和犯罪中止，前者指“行為人在開始實施重罪或輕罪后，未將其違法行為實施終了的”情形，后者指“行為人自動中止犯罪的實施”的情形。第22條規(guī)定了實施終了的未遂和真誠悔悟，前者指“犯罪行為已經(jīng)實施終了，但重罪或輕罪的結果未發(fā)生”情形，后者指“行為人主動阻止犯罪結果的發(fā)生或?qū)嵤┳柚沽朔缸锝Y果發(fā)生的”情形。第23條規(guī)定的不能犯未遂包括兩種，其一為“行為人實施重罪或輕罪的方法或?qū)ο笫聦嵣喜豢赡苁狗缸镄袨閷嵤┙K了”情形，其二為“行為人因無知而行為的”情形。(注：徐久生譯：《瑞士聯(lián)邦刑法典》，5、6頁，中國法律出版社，1999年。)根據(jù)日本刑法典第43條規(guī)定，犯罪未遂是指“已經(jīng)著手實施犯罪因而未遂的”情形。(注：參見張明楷：《未遂犯論》，1頁，[中]法律出版社，[日]成文堂，1997年。)捷克斯洛伐克刑法典(1950年)第5條規(guī)定：“犯罪人以造成法律所規(guī)定的結果為目的，而實施危害社會的行為，結果沒有發(fā)生，就是未遂罪?！蔽靼嘌佬谭ǖ?1971年)第3條規(guī)定：“所謂未遂犯系指犯罪者行使一切應可能造成犯罪結果之行動，然而由于犯罪人意志之獨立原因而未造成預定之犯罪結果。”(注：轉(zhuǎn)引自徐逸仁著：《故意犯罪階段形態(tài)論》，98頁，復旦大學出版社，1992年。)從上述規(guī)定可見，對犯罪未遂概念的表述，多數(shù)國家僅僅強調(diào)兩個特征即“已經(jīng)著手實行犯罪”或“直接實施犯罪”、“未將犯罪進行到底”或“未發(fā)生犯罪結果”、“犯罪未得逞”、“未將犯罪實行終了”等，少數(shù)國家在此之外，強調(diào)了第三個特征即未遂的原因。前者以德國為代表，故在理論上被稱為德國派(模式)，后者以法國為代表，故理論上被稱為法國派(模式)。從我國刑法關于“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”的規(guī)定看，我國刑法借鑒了法國刑法的經(jīng)驗，可歸入法國派。但是，我國刑法將犯罪中止從犯罪未遂中獨立出來，又規(guī)定了犯罪未遂的原因，既不同于法國，也不同于德國而有自己的獨到之處。也就是說，一些國家或者把犯罪中止行為(形態(tài))作為犯罪未遂的類型加以規(guī)定，或者明確區(qū)分出實行終了的未遂和未實行終了的未遂，甚至把犯罪預備作為犯罪未遂的一種類型，多數(shù)國家直接把不能犯作為犯罪未遂的一種類型加以規(guī)定，而我國沒有在立法上區(qū)分犯罪未遂的類型，并且把犯罪中止、犯罪預備作為獨立的形態(tài)加以規(guī)定。此外，瑞士刑法明確規(guī)定了無知行為，這類似于我國司法實踐中的迷信犯，但我國對迷信犯的認識僅僅停留在理論上。值得注意的是，俄羅斯刑法明確把犯罪未遂形態(tài)的存在范圍框定在直接故意犯罪中，并且強調(diào)了犯罪目的，這就同西班牙刑法和捷克斯洛伐克刑法一樣，為理論上建立判斷犯罪未遂的目的說和結果說提供了充分的法律依據(jù)。(二)對犯罪未遂刑事責任的不同規(guī)定意大利刑法典第56條2至4款規(guī)定：“對犯罪未遂者的處罰是：如果法定刑為無期徒刑，處以12年以上有期徒刑;在其他情況下，處以為有關犯罪規(guī)定的刑罰減輕三分之一至三分之二。如果犯罪人自愿中止行為，只有當完成的行為本身構成其他犯罪時，才處以為該行為規(guī)定的刑罰。如果自愿阻止結果的發(fā)生，處以為犯罪未遂規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至一半?！?注：黃風譯：《意大利刑法典》，22頁，中國政法大學出版社，1998年。)德國刑法典第23條(對未遂犯的處罰)規(guī)定：“一、重罪的未遂一律處罰;輕罪的未遂的處罰以法律有明文規(guī)定為限。二、未遂可比照既遂減輕處罰(第49條第1款)。三、行為人由于對犯罪對象和手段的認識錯誤，在性質(zhì)上其犯罪行為不能實行終了的，法院可免除其刑罰，或減輕其刑罰(第49條第2款)?！钡?4條規(guī)定：“一、行為人自動中止犯罪或主動阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，應免除其刑罰。二、在數(shù)人共同犯罪中，其中主動阻止犯罪完成的，不因未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成，或犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，應免除其刑罰。”第49條規(guī)定的是刑種和刑度的降格處理。法國刑法典總則中未見有關未遂犯的處罰規(guī)定，并且現(xiàn)行刑法取消了減輕量刑的規(guī)定。(注：參見羅結珍譯：《法國刑法典》，11頁注釋。)但分則第313—3條(詐騙罪)、311—13條(盜竊罪)規(guī)定對“犯罪未遂處相同之刑罰”俄羅斯刑法典第66條(對未完成的犯罪的處刑)第3、4項規(guī)定：“對犯罪未遂所處的刑罰，不得高于本法典分別有關條款對既遂犯罪所規(guī)定的最重刑種最高刑期或數(shù)額的四分之三。”對“犯罪未遂不得判處死刑和終身剝奪自由”。韓國刑法典第26條規(guī)定，對“已經(jīng)著手實行犯罪”的中止犯減輕或者免除處罰。第27條規(guī)定：“因?qū)嵭械氖侄位蛘邔ο箦e誤，致使結果不可能發(fā)生，如果存在危險性，仍予處罰。但可以減輕或者免除處罰?！钡?8條規(guī)定，對犯罪的陰謀或者預備行為除法律有特別規(guī)定外，“不予處罰”。第29條強調(diào)：“未遂犯的處罰，以有關條文有特別規(guī)定者為限?！比鹗啃谭ǖ湟?guī)定，對未實行終了的未遂，“從輕處罰(第65條)”;對犯罪中止，“可免除其刑罰”;對實行終了的未遂，可“從輕處罰”;對真誠悔悟，“法官以自由裁量減輕處罰(第66條)”;對不能犯未遂，“法官以自由裁量減輕處罰(第66條)”;對無知行為，“法官可免除其刑罰”。第65條規(guī)定的從輕處罰，實際上是刑種和刑度的降等處理。第66條的內(nèi)容是授權法官在量刑時可不受對重罪或輕罪規(guī)定的刑種和刑度的約束，但受一刑種法定最低刑度的約束。日本刑法典(1968年修訂)第43條規(guī)定，對未遂犯得減既遂犯之刑。(注：參見高銘暄主編《刑法學原理》，(二)，376頁，中國人民大學出版社，1993年。)從上述規(guī)定可見，我們大致可以把各國關于未遂犯的刑事責任的規(guī)定概括為四種情況：一是得減免主義，如日本、瑞士。其中瑞士刑法的規(guī)定十分細致，對未實行終了的未遂，可減輕處罰;對實行終了的未遂，可從輕處罰;對犯罪中止、不能犯及無知行為，可免除處罰。其追求罪責刑均衡的價值觀念一目了然，其根據(jù)行為的不同危害程度決定輕重不同的處罰的邏輯依據(jù)一清二楚，頗有借鑒價值。二是必減免主義，如俄羅斯、意大利，其中俄羅斯刑法關于不得對犯罪未遂行為人處以死刑的規(guī)定，對于死刑居高不下的我國來說，本身與我國刑法關于死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子的內(nèi)容具有邏輯上的一致性，然而，我國司法機關對未遂犯處以死刑的情況時有發(fā)生，從立法技術上看，這與刑法總則沒有明確限制“罪行極其嚴重”的含義不無關系，顯然，俄羅斯刑法的這一規(guī)定值得我國借鑒。三是混合主義，如韓國，對已經(jīng)著手實行的中止犯，采必減免主義;對不能犯，采可減免主義;對陰謀犯、預備犯則不處罰。從其規(guī)定看，韓國只追究實行階段的中止犯的刑事責任，對預備階段的中止犯則不作為犯罪處理。這種制度明顯具有引導行為人自己把犯罪消滅于無形之中的功能，對于社會治安有積極的意義。四是授權主義結合不減主義，即在刑法總則中不作具體規(guī)定，而是授權法官自由裁量，分則對不減輕處罰的犯罪作出明確規(guī)定，如法國。一般來說，這種規(guī)定若無制度保障，極易導致法官擅斷和司法腐敗，但在法國，一方面有實體上的判例可供公眾判斷司法公正與否，另一方面有程序法上的陪審制保障公正審理，操作起來也很方便，但對于我國這樣一個目前兩種制度均告闕如的國家來說，顯然沒有采納余地。這當然不是說我國的刑事訴訟法完全不能保障公正審理，而是正視其在司法實踐中已經(jīng)表現(xiàn)出來的漏洞。此外，從立法例上看，我國只在刑法總則中對犯罪未遂作出規(guī)定，而大陸法系一些國家則在刑法分則中也作出規(guī)定，如德國、日本、韓國，還有個別國家則只在刑法分則中作出具體規(guī)定，如法國。筆者認為，在刑法分則中對犯罪未遂作出必要規(guī)定，有助于正確裁量刑罰，比如，我國刑法中有大量情節(jié)犯(包括數(shù)額犯)，當犯罪人之行為未遂時，究竟如何處理，司法界時有困惑，還需司法解釋進一步明確。比如盜竊金融機構、珍貴文物未遂、搶奪巨額財物未遂等問題，即由司法解釋賦予其定罪的可能。再比如走私、販賣、運輸、制造毒品行為的未遂問題，司法界鑒于其有嚴重的社會危害，要么回避犯罪未遂問題，要么把認定著手實施的時間明確提前，要么把未遂認定為既遂，(注：參見曾粵興、責凌：“走私、販賣、運輸、制造毒品罪形態(tài)研究”，載《公安大學學報》2002(2)。)其實，分則完全可以明確規(guī)定對上述四種嚴重的毒品犯罪的犯罪未遂采取不減主義。如果分則有具體規(guī)定，那么，不僅司法操作方便多了，而且較之于目前司法中的擅斷而言，對于公正價值的實現(xiàn)要好得多。二、從理論到理論：深層探究由于各個民族、各個國家有自己不同的文化、思維和語言習慣，用經(jīng)典的話來說，就是應當用辯證唯物主義、歷史唯物主義的觀點去分析不同國家的立法規(guī)定;用學界時髦的話來說就是要在不同的語境下尊重不同國家的立法規(guī)定。存在的東西都有其合理根據(jù)，尤其是已經(jīng)歷史考驗的外國立法，比較研究不能僅僅根據(jù)我國的語言習慣、邏輯思維、傳統(tǒng)文化輕易作出結論。質(zhì)言之，筆者認為，對犯罪未遂的不同規(guī)定，我們從其表象所能作的分析，恐怕只能限于揭示其不同而已，欲評價其合理與否，還須結合其刑法理論加以推敲，在此基礎上才能判斷出值得借鑒的內(nèi)容。(一)關于犯罪未遂的概念我國現(xiàn)行刑法和原刑法均以同樣的文字對犯罪未遂作了規(guī)定，一般認為這是采用法國模式規(guī)定的法定概念。不過學者們似乎更樂意采用如下表述作為犯罪未遂的概念：犯罪未遂是指已經(jīng)著手具體犯罪構成的實行行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。(注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》(二)，310頁。)在意大利刑法理論中，犯罪未遂是指實施了相稱的、以明確的方式指向?qū)嵤┲刈铮形吹竭_既遂階段的行為。(注：參見[意]杜里奧·帕多瓦尼著、陳忠林譯：《意大利刑法學原理》，296頁，法律出版社，1998年。)在法國，刑法關于犯罪未遂的規(guī)定往往被當作其概念，即與理論上的概念具有同一性。(注：參見[法]卡斯東·斯特法尼等著、羅結珍譯：《法國刑法總論精義》，232頁，中國政法大學出版社，1998年。)俄羅斯刑法總體上對其刑事立法關于犯罪未遂概念的保留，受到了理論界的高度尊重。不過，由于新刑法典注意到了未遂既可以通過積極的作為進行，也可以通過不作為進行，因此，在理論和實踐中，犯罪未遂這一未完成的或未造成犯罪人所希望的后果的直接實施故意犯罪的行為(不作為)，指的是直接完成具有犯罪構成要件的行為(不作為)，但犯罪的實行未進行到底(未發(fā)生刑法典分則相應條款中作為犯罪構成客觀方面必要要件規(guī)定的犯罪后果，或者未全部完成犯罪構成客觀方面的全部行為(不作為))。(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上冊)，65、66頁，中國政法大學出版社，2000年。)日本刑法中的未遂包括障礙未遂與中止未遂兩種，前者指已經(jīng)著手犯罪而非基于自己意志沒有既遂的情況，也稱狹義的未遂;后者指著手實行犯罪后由于自己的意志而沒有既遂的情況。但其理論中的犯罪未遂是指廣義的未遂，既在狹義的未遂之上，囊括了預備犯、陰謀犯和不能犯，只有極少數(shù)學者認為不能犯是構成要件符合性問題而將其放入實行行為中研究。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，41頁和導言部分之注釋。)在德國刑法理論中，犯罪未遂是指旨在實現(xiàn)構成要件的犯罪，“開始實施”但未出現(xiàn)既遂狀態(tài)(未得逞)。也就是說，如果行為人主觀上已決定實施全部構成要件，且在客觀上實施了一個具備構成要件的行為，但該行為未造成外界的符合構成要件的改變，因此缺乏犯罪既遂所必須具備的犯罪的結果，既為犯罪未遂。(注：參見[德]李斯特等著、徐久生譯：《德國刑法教科書》，329頁，法律出版社，2000年。)當然，也有學者對此提出異議，認為“想將犯罪未遂從概念上限制在缺乏結果的構成要件缺乏理論，是與現(xiàn)行法相矛盾的”，理由是“不能犯客體和不能犯手段應當被同等對待”。(注：參見[德]耶賽克等著、徐久生譯：《德國刑法教科書》(總論)，635頁，中國法制出版社，2001年。)上述概念的表述，均為有關各國的通說。比較之下，可以得出幾點認識：第一，犯罪未遂概念有狹義、廣義和最廣義之分。我國以及俄羅斯刑法理論上的犯罪未遂概念與立法保持高度一致，僅采狹義，與采廣義的法國、德國以及最廣義的日本不同，欲從中比較出概念表述的科學性和準確性或者歸納出一個通行的概念，顯然是力不從心的;第二，除意大利外，各國均將“著手實行”或“開始實行”犯罪作為犯罪未遂概念的前提特征加以強調(diào)，這樣，在中外關于犯罪未遂特處、可罰的未遂行為的起點等問題的認識上，可以找到某些共性，但存在的差異是明顯的。(二)關于犯罪未遂的存在范圍大陸法系主要國家都將犯罪未遂的存在范圍限定于故意犯罪，此乃通例，這從法條上可以明顯看出或從法條中采用的字眼如“著手實行”、“意志”、“預期的目的(或結果)”等可以直接推導出來，因為這些用語被公認為故意犯罪的專用術語;有的甚至明文限定于直接故意犯罪，如俄羅斯、西班牙。從我國刑法規(guī)定的內(nèi)容判斷，我國亦采用通例形式，并且從邏輯上可以推斷，我國刑法中的犯罪未遂只能在直接故意犯罪中找到存在的空間。不過，這并非各國一致的認識。意大利刑法理論認為，犯罪未遂只存在于“指向?qū)嵤┲刈铩钡男袨橹?，輕罪不存在犯罪未遂問題，而其重罪，均為故意犯罪，同時，“法律懲罰未遂行為的根本原因，在于行為人主觀上具有有意違反刑法規(guī)范的意志”或“行為人具有敢于反抗法律的個性”。(注：參見陳忠林著：《意大利刑法綱要》，203—205頁。)因此，“只有故意犯罪的未遂行為才有可罰性”，盡管實踐中占統(tǒng)治地位的意見認為，所有的故意犯罪都有未遂形態(tài)，間接故意也不例外，但理論界認為，只有與行為人意圖實施的犯罪相比較，才能得出行為是否有明確指向的結論，因而，只有行為人所希望發(fā)生的犯罪結果，才應該作為確定行為指向的參照物。所以，間接故意不應該有未遂形態(tài)。(注：參見陳忠林譯：《意大利刑法學原理》，305頁以下。)根據(jù)法國刑法第121—3條、311—13條(盜竊罪)、313—3條(詐騙罪)規(guī)定，犯罪未遂只存在于故意犯罪中。這是法國刑法理論的主流認識。(注：參見[法]卡斯東·斯特法尼著、羅結珍譯：《法國刑法總論精義》，244頁。)不過，其理論中沒有直接故意、間接故意的劃分，只有一般與特定、單純與加重、確定與不確定之區(qū)別。直接故意大抵相當于特定故意。(注：參見[法]卡斯東·斯特法尼著、羅結珍譯：《法國刑法總論精義》，258頁以下。)德國刑法理論則把故意作為犯罪未遂的構成要件來理解，雖然也區(qū)分直接故意和間接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的結論。(注：參見[德]耶賽克等著、徐久生譯：《德國刑法教科書》(總論)，616頁。)日本刑法學界一致認為其現(xiàn)行刑法沒有處罰過失犯的未遂的規(guī)定而是將未遂限定在故意犯之內(nèi)，多數(shù)學者的見解與立法保持一致，也有一些學者認為理論上可以承認過失的未遂犯。許多學者認為，一般地探討過失的未遂犯沒有實際意義，但有必要進一步探討結果加重犯的未遂問題，其研究之進程，仍然停留在肯定說與否定說勢均力敵的狀態(tài)，并且對結果加重犯的含義尚未達成共識，(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，13頁以下。)而在我國，盡管對故意犯的結果加重犯或者說行為人對加重結果持故意的情行是否存在未遂尚有分歧，但理論界一致否定一切過失犯，包括過失的未遂犯或者說行為人對加重結果具有過失情況下的未遂存在的可能性。并且否定說不僅是通說，而且已為司法界所采納。(注：參見吳振興著：《罪數(shù)形態(tài)論》，111頁以下，中國檢察出版社，1996年;李邦友著：《結果加重犯基本理論研究》，131頁以下，武漢大學出版社，2001年。)筆者認為，故意犯罪都是在行為人意志支配下的活動，未遂既遂是在這一活動過程中可能出現(xiàn)的兩種對立形態(tài)，在哲學上是一對矛盾范疇，互以對方為存在前提。換言之，在思維空間里，有未遂才有既遂，沒有既遂也就沒有未遂。遂者，在完成行為過程中如愿已償也，此乃漢語言之固有含義。如愿即意志的達成，因此故意犯罪于行為人而言，其圓滿之結局即意志的達成亦即既遂，反之即為未遂。區(qū)別在于，直接故意犯罪行為人具有犯罪目的，這種目的直接左右著行為向犯罪人所預期的犯罪結果行進，其意志與犯罪結果具有復合性、一致性，意志達成為既遂，反之為未遂;間接故意犯罪則不同，行為人放任的結果具有二重性，故其意志具有概括性，既包含犯罪意愿，也包含非犯罪意愿，這是由行為人“雖不希望，也不防止，而是聽之任之”的這一特點所決定的。犯罪意志指向的危害結果發(fā)生了，就是行為既遂，稱犯罪既遂，未發(fā)生，則實現(xiàn)了其非犯罪意志。未發(fā)生，既可以說是放任行為未遂，也可以說是非罪行為遂愿(得逞)，是二者的復合統(tǒng)一，這一特點決定了從追訴角度來看，將有對立的證據(jù)同時證明行為人行為的兩種可能性，不能得出排他的唯一結論，故不可罰，或者說無法追究刑事責任，因此，只有既遂狀態(tài)的間接故意行為，才構成犯罪，其未遂狀態(tài)當然不能稱為犯罪未遂。這里特別需要強調(diào)的是區(qū)分未遂行為和犯罪未遂兩個概念，這將為分析刑法分則具有犯罪的形態(tài)帶來很多便利。(三)關于犯罪未遂的分類犯罪未遂的分類，又稱犯罪未遂的表現(xiàn)形式，或者說類型、種類，即以一定標準，把犯罪未遂分為若干類型。一般認為，行為的發(fā)展程度與其社會危害性和量刑輕重具有正比關系，因此，以實行行為終了與否區(qū)分犯罪未遂，是我國理論界和實務界通行的做法。但何謂“實行行為實行終了”，理論上則有絕對的主觀說、客觀說、折衷說和修正的主觀說幾種觀點。前者主張以行為人自己的認識來判斷行為是否終了;客觀說主張，行為是否終了，是一種客觀實際，故應以行為是否充足或已經(jīng)危害社會為判斷標準，后來有學者將其概括為以一般人對犯罪行為發(fā)展程度的客觀認識為判斷標準;折衷說主張，行為是否實施終了，應按照主客觀相統(tǒng)一原則，既要考慮行為發(fā)展的客觀情況，又要顧及行為人的主觀認識;后者在堅持主觀說的基礎上，對主觀說提出了限制性條件，被稱為“犯罪構成行為要件范圍內(nèi)的主觀說”，或“限制的主觀說”。其含義是“在法定犯罪構成要求所限定的客觀行為范圍內(nèi)，行為是否終了，應依犯罪分子是否自認為將實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實行完畢為標準”。(注：參見趙秉志著：《犯罪未遂的理論與實踐》，162頁，中國人民大學出版社，1987年。)筆者認為，刑法規(guī)范及其理論的立足點，只能以司法評判為首要，以犯罪行為人為次要，前者由刑罰目的和被害人人權保障所決定，后者為罪犯人權保障所必需，因此，無論是犯罪形態(tài)原理，還是罪過原理抑或其他原理，都不可能也不應當僅僅以行為人個人意圖建立標準，所以，第一種觀點顯然是不可取的。這種觀點不僅在理論上存在立場問題，而且在司法操作上必然會給犯罪人留下不當抗辯的余地。以盜竊為例，行為人竊得現(xiàn)金一萬元，若其辯解說以為目標是二萬元，何以認定其既未遂?客觀說有客觀歸罪之嫌，即便將其概括為“以一般人對犯罪行為發(fā)展程度的客觀認識為判斷標準”，也存在兩個問題：一是不符合客觀說原義，二是，人的認識都屬于主觀意識范疇，并不因認識主體的多寡而改變其主觀色彩，認識客觀與否，不是取決于認識主體的數(shù)量而是取決于認識的質(zhì)量，“真理往往掌握在少數(shù)人手里”，說的就是這個道理。折衷說貌似有理，但不能解決的問題是：當行為人的主觀認識與行為發(fā)展的客觀情況不一致時，究竟考慮和顧及哪一端?限制的主觀說較周全地解決了上述諸說存在的問題，因而被廣泛采用，已成通說。需特別指出的是，國外立法和刑法理論中，有不能犯之情形。所謂不能犯，是指行為人旨在實現(xiàn)具體犯罪構成要件的行為，由于事實或法律的原因在當時的具體情況下沒有既遂可能而構成未遂的情況。德國刑法理論中有學者認為它是一種特殊類型的未遂犯，并把它分為客體不能犯、手段不能犯和主體(資格)不能犯。將尸體當活人殺害，屬于客體不能犯未遂;使用頭痛藥墮胎未遂，屬于手段不能犯未遂;以為基于遺囑已經(jīng)成為監(jiān)護人從而對未成年人性行為予以鼓勵的，屬于主體不能犯未遂，對沒有懷孕的婦女使用無害的鎮(zhèn)靜藥墮胎未遂，屬于以不能犯的手段對不能犯客體的未遂。(注：參見耶賽克等著、徐久生譯：《德國刑法教科書》(總論)，634頁以下。)有學者指出，從某種意義上講，不能犯同樣可以是刑法中錯誤論研究的課題，盡管學者們習慣于在未遂論中來討論這個問題。(注：參見李海東著：《刑法原理入門》，143頁，法律出版社，1998年。)俄羅斯實務界認為，客體不能犯未遂，是指行為由于犯罪人的認識錯誤而未對受刑法保護的社會關系造成實際損害的危險;在手段不能犯未遂時，犯罪人為了達到其危害社會的目的采用了其客觀品質(zhì)和性能不能完成侵害或達到所希望的犯罪后果的物品。(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上)，69頁。)意大利刑法理論稱之為“不可能的犯罪”或“不相稱的未遂”，包括行為缺乏相稱性或者缺乏犯罪對象兩種情況。盡管“不可能的犯罪”本應屬于犯罪概念研究范疇，但意大利刑法學教科書一般都在犯罪未遂部分對此加以研究，理由是：第一，不論是行為不相稱還是缺乏犯罪對象的行為，都是在行為人實施犯罪的意圖支配下實施的行為，都具有“犯罪未遂”即“試圖”實施一種不可能既遂的犯罪的性質(zhì);第二，“缺乏犯罪對象”實質(zhì)上也是“缺乏相稱性”的表現(xiàn)之一，因而準確認定“不可能的犯罪”與正確理解犯罪未遂的必備特征——“行為與犯罪的相稱性”，有著內(nèi)在的聯(lián)系。所謂相稱性，是指未遂行為能對刑法保護的法益造成現(xiàn)實損害的危險，或者說是“明顯的發(fā)生危害的可能性”。“不可能的犯罪”在一般情況下是不可罰的行為?？傊?，雖然意大利刑法將“不可能犯”規(guī)定為一種獨立的行為，但其傳統(tǒng)刑法理論卻認為它只不過是犯罪未遂的一種類型。(注：參見陳忠林譯：《意大利刑法綱要》，206—217頁。)在日本刑法及其理論中，不能犯是指行為不具有產(chǎn)生構成要件結果的危險性的情況，是不構成犯罪的、不可罰的行為。其通說認為，未遂犯中存在實行行為，而不能犯沒有實行行為，嚴格說來，未遂犯與不能犯的區(qū)別不是未遂犯的形態(tài)問題，但學者一般在未遂犯的形態(tài)或種類中交代這一點，甚至將不能犯稱為不能未遂。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，8、9頁。)在法國刑法理論中，不能犯可否視為未遂犯，一直有肯定說和否定說的爭論。否定說認為，不能犯不能視為未遂犯，不應當受到處罰，因為不能犯未給社會造成擾亂或只會造成比未遂犯要小的擾亂，其行為也不可能“著手實行”?？隙ㄕf認為，不能犯也表明了行為人的犯罪故意與危險狀態(tài)，而且在未遂犯中，行為人僅僅是“著手實行犯罪”，在不能犯中，實行行為已經(jīng)完全完成。另有折衷說主張區(qū)分“絕對不能”與“相對不能”以決定是否處罰不能犯?！敖^對不能”是指犯罪對象不存在或者使用的工具、手段無郊，不予處罰;“相對不能”是指犯罪對象雖然存在，但不在犯罪行為人所認為的地點，或者行為人使用的方法或手段本身是有效的，但行為人使用不當而不能發(fā)生效用，可以處罰。也有學者主張用“法律上的不能”和“事實上的不能”來取代前一種劃分。所謂“法律上的不能”是指缺乏犯罪的基本構成要件(該當性)，不予處罰;“事實上的不能”是指行為人使用的方法或者手段“不能”實行犯罪，或者犯罪對象不在行為人所認為的場所，以未遂罪論。法院過去不處罰不能犯，后來又區(qū)分“絕對不能”和“相對不能”，目前則傾向于視不能犯為未遂犯而予以處罰，對此理論上還有不同意見。(注：參見[法]卡斯東·斯特法尼等著：《法國刑法總論精義》，240—243頁。)在我國，立法上沒有不能犯這一術語，但能犯未遂與不能犯未遂卻是理論上習慣的區(qū)分。能犯未遂，指犯罪人有可能實現(xiàn)犯罪既遂，因其意志以外的原因未能得逞，相當于“相對不能”或“事實上的不能”;不能犯未遂，指行為人因事實錯誤，其行為不可能實現(xiàn)犯罪既遂，相當于“絕對不能”或“法律上的不能”，又可分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。然而，我國理論界和實務界卻是在不區(qū)分“絕對不能”和“相對不能”的情況下，把不能犯作為犯罪未遂來研究和處理的。筆者對此有不同認識。如果說，外國刑法理論中的不能犯，從邏輯上講可以有廣義的話，那么，我國刑法理論中的不能犯則只應采狹義，即僅僅指“絕對不能”或“法律上的不能”。因為“相對不能”或“事實上的不能”屬于能犯未遂。在此前提下，不能犯本應在認識錯誤中來研究，因其本質(zhì)屬于事實錯誤。若無認識錯誤，自不發(fā)生未遂問題，對此，俄羅斯聯(lián)邦總檢察院的認識是：“明知手段不能而采用這種手段，實質(zhì)上不是犯罪未遂，而是犯意，不承擔刑事責任?！钡艿氖?，他們又認為不能犯“主體實施行為的故意是存在的，只是行為由于主體意志以外的情況而沒有完成”。(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上)，69頁。)我國學者主張，“事實錯誤造成的結果與行為人的主觀認識在法律上的性質(zhì)不一致時，構成想象競合犯，以一重罪論處”，這是我國通說。(注：參見馬克昌主編《犯罪通論》，第3版，379頁，武漢大學出版社，1999年;高銘暄主編：《刑法學原理》(二)，132—138頁;姜偉著：《犯罪故意與犯罪過失》，448頁以下，群眾出版社，1992年。)然而，想象競合犯的本質(zhì)是一行為造成兩個實害結果從而觸犯兩個罪名，與不能犯的實質(zhì)相去甚遠。不能犯的行為不可能侵犯或威脅任何客體或法益，缺乏足夠的社會危害性，不應稱為危害行為。所以，不能犯不應作為犯罪處理，也就談不上犯罪未遂。換言之，不能犯未遂是不構成犯罪的未遂行為，即不可罰的未遂，不應稱為“犯罪未遂”，而應稱為“未遂行為”，相應地，能犯未遂是構成犯罪的未遂，即可罰的未遂。如此說來，通說是否合理，有待推敲。我認為，對誤假為真走私、販賣、運輸毒品的行為、誤將死尸當活人“殺害”的行為、誤將動物當人“殺害”的行為，都不應以犯罪論處，即使有必要視為犯罪，也不應當處罰。相反，盜竊金融機構、珍貴文物，因碰巧犯罪對象已被轉(zhuǎn)換而未遂，誤以為他人身懷巨款而搶奪未遂，均屬“相對不能犯”即能犯未遂或者說障礙未遂，應受刑罰處罰。(四)關于犯罪未遂的特征因立法模式的不同，各國對犯罪未遂特征或者說構成條件的認識也不相同。采用德國模式的國家，把“故意”、“直接開始實現(xiàn)構成要件”、“行為最終可能不既遂”作為犯罪未遂的構成要件，(注：參見耶賽克等著、徐久生譯：《德國刑法教科書》615—619頁。)其中，日本刑法理論只講兩個條件，即“已經(jīng)著手實行犯罪”和“沒有既遂”，不過，“故意”已經(jīng)是“著手實行犯罪”的題中之義，而“故意”、“直接開始實現(xiàn)構成要件”的行為，與“已經(jīng)著手實行犯罪”具有等義關系。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，46頁。)采用法國模式的國家，一般把“著手實行”、“行為未達既遂狀態(tài)”(未能得逞)、“由于行為人意志以外的原因”(法國學者稱為“并非自愿放棄犯罪”)理解為犯罪未遂的構成要件，我國也不例外。兩種模式之主要不同點在于是否關注行為未遂的原因，共同之處在于其他要件類同，并且都揭示了未遂所處的階段是預備階段后的實行階段，都把未遂放在與既遂相聯(lián)系的環(huán)境中考慮。但細部的差異卻是明顯的：1.關于著手實行何謂著手實行?在外國刑法理論中先后產(chǎn)生過主觀說、客觀說和折衷說幾種觀點。(1)主觀說。日本學者主張，行為人意思的危險性或者說犯罪意思被發(fā)現(xiàn)時就是實行著手。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，50頁以下。)法國學者主張，當已經(jīng)完成的行為表明行為人具有最終確定的實行某一特定犯罪的意志時，“著手實行犯罪”即告成立，此說得到了法院的支持。(注：參見卡斯東·斯特法尼等著：羅結珍譯：《法國刑法總論精義》，234頁以下。)(2)客觀說。德國學者主張，“直接開始實施構成要件”(即著手實行)與否，能夠根據(jù)行為人對行為的態(tài)度加以判斷。因此，起決定性作用的是以實現(xiàn)行為決意的過程、手段、方法等行為人的態(tài)度為基礎，對在何種程度接近行為作出客觀評價。(注：參見耶賽克等著：《德國刑法教科書》(總論)，617頁。)在日本刑法理論中，客觀說又分形式的客觀說和實質(zhì)的客觀說。前者認為，實行的著手以實施一部分符合構成要件的行為為必要，而且以此為足;后者認為，開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是實行的著手，即使沒有造成作為結果的危險狀態(tài)，也成立未遂犯。實質(zhì)的客觀說目前居于主流地位。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，50—62頁。)俄羅斯聯(lián)邦總檢察院認為，“著手實行”是指實施包括在犯罪構成客觀方面的作為和不作為，它們已經(jīng)直接針對受刑法保護的客體，將客體置于遭受重大損害的危險之下。(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上)，66頁。)從俄羅斯實務界關于“著手實行”的理解看，采用的是客觀說。(3)折衷說。持此說的日本學者主張同時從主觀與客觀兩個方面判斷是否著手，從行為人的整體犯罪計劃來看，侵害法益的危險性迫切時，就是著手。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，63頁。)我國學者的認識頗不一致，有的持形式的和實質(zhì)的相統(tǒng)一的客觀說，認為：實行行為的著手，應從行為的該當性和犯意的明確性兩方面判斷。(注：參見陳興良著：《本體刑法學》，496—498頁，商務印書館，2001年。)有的學者主張，著手實行體現(xiàn)了具體犯罪構成主客觀要件的統(tǒng)一，主觀上，行為人實行犯罪的意志已經(jīng)通過實行行為的開始充分表現(xiàn)出來，客觀上，行為人已開始直接實施具體犯罪構成客觀方面的行為，已使刑法所保護的具體客體初步受到危害或面臨實際存在的威脅。若不出現(xiàn)行為人意志以外的原因的阻礙或行為人的自動中止犯罪，這種行為就會繼續(xù)進行下去，直到犯罪的得逞即既遂。(注：參見趙秉志著：《犯罪未遂的理論與實踐》，71—74頁。)有的學者強調(diào)，實行行為的著手是在犯罪意志支配下的一種自覺的有目的的法律事實，它不僅使犯罪意圖外化為犯罪行為，而且使犯意向著更高的層次發(fā)展，即行為人已經(jīng)有了明確具體的犯罪目的，并在其目的支配下，急切地把犯罪推進到能夠直接完成犯罪甚至導致犯罪結果發(fā)生的階段。(注：參見馬克昌主編：《犯罪通論》，3版，442頁。)概括起來說，著手實行是犯罪預備與犯罪未遂相區(qū)別的重要標志，是實行行為的開始時刻，它使行為人之犯意由模糊變?yōu)槊鞔_，由意識產(chǎn)生意志，使法益遭受侵害的可能性飛躍為現(xiàn)實性，若無主動或被動的阻斷，將合乎規(guī)律地產(chǎn)生刑法分則規(guī)定的危害結果。2.行為未達既遂狀態(tài)未達既遂即未得逞，對其含義的理解，有不同的學說。(1)構成要件說。也稱構成要件充足說，即以是否充分滿足構成要件之要素作為區(qū)分既遂未遂的標志，這里的“要素”，在法國、西班牙、南斯拉夫、德國、阿爾巴尼亞等國，被認為是犯罪結果，日本一些學者認為，未遂是指沒有充足構成要件，特別是指沒有發(fā)生構成要件的結果(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，133頁。);在別的一些國家，則被認為包括行為本身“未能完成”。如俄羅斯實務界的認識即包括上述兩個方面。(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上)，67頁。)(2)結果說。即以是否發(fā)生犯罪結果作為區(qū)分既遂未遂的標志。由于犯罪結果是構成要件的基本要素，故結果說也是多數(shù)采用構成要件說的國家理論上的標準，日本也有一些學者認為：“未遂是指著手實行犯罪便沒有發(fā)生結果的情況。”(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，134頁。)我國學者除了持上述學說外，還有目的說，即以是否實現(xiàn)犯罪目的作為既遂未遂的區(qū)分標志。不過，在目的說中還有修正的目的說，主張以行為人追求的、受法律制約的危害結果是否發(fā)生作為犯罪得逞與否的標志，強調(diào)行為人的犯罪目的是所指向的結果，是受到構成要件制約的類化的、抽象的結果。(注：參見劉艷紅：“再論犯罪既遂與未遂”，載《中央政法管理干部學院學報》，1998(1)。)有學者指出：構成要件說與結果說沒有區(qū)別，沒有既遂的實質(zhì)即沒有發(fā)生構成要件的結果。(注：參見張明楷著：《未遂犯論》，135頁。)筆者認為，首先，從我國刑法規(guī)定看，“沒有得逞”是犯罪未遂的法定特征，既遂與未遂，是一對矛盾的兩端，犯罪得逞與否或者說完成與否，為此兩端之分界。未得逞或未完成，關注的是矛盾的此端，已得逞或已完成，關注的是矛盾的彼端，因此，“犯罪未能達到既遂”與“犯罪未能得逞”講的是一回事。其次，研究犯罪未遂，必須把它置身于與其他形態(tài)相聯(lián)系、特別是與犯罪構成相聯(lián)系的環(huán)境和關系之中，才能得出科學的結論，因為事物都是處于相互聯(lián)系的狀態(tài)之中的，對認識客體的孤立研究，將不可避免地導致認識的片面性。由此看來，把握犯罪構成的準確度，取決于對分則不同犯罪構成形式認識的準確性。對犯罪構成形式的共同認識，是研究犯罪形態(tài)的共同語境。在這一語境下，不難發(fā)現(xiàn)目的說、結果說的合理內(nèi)核及其與構成要件說的相互聯(lián)系。(注：筆者主張犯罪構成的形式有危險犯、行為犯、結果犯和情節(jié)犯。參見曾粵興：“犯罪未遂若干問題研究”，載《金陵法律評論》2002(秋季卷)。)既然犯罪未遂形態(tài)只能存在于直接故意犯罪中，而犯罪結果又是犯罪目的的外化，因此，犯罪目的與犯罪結果具有對立統(tǒng)一關系，目的實現(xiàn)，即與結果相統(tǒng)一，既遂即表現(xiàn)為目的實現(xiàn)或者說結果發(fā)生;目的未實現(xiàn)，即與結果相對立，未遂即表現(xiàn)為目的未達到或者說結果未發(fā)生。正如有的學者所言：目的說與結果說并非截然對立關系，只是出發(fā)點不同而已。前者站在行為人主觀上考察，后者立足于行為之客觀現(xiàn)象認定。目的說包含著客觀成分，因為目的實現(xiàn)與否有待結果的驗證;后者立足于行為之客觀現(xiàn)象認定。目的說包含著客觀成分，因為目的實現(xiàn)與否有待結果的驗證;結果說也含有主觀因素，因為結果是行為人主觀上追求的結果，而且，犯罪目的是行為人希望通過犯罪行為達到的危害社會的結果，犯罪結果是行為人的主觀目的通過危害行為而加以具體體現(xiàn)的客觀實在，是行為人所要達到的犯罪目的。(注：參見劉艷紅：“再論犯罪既遂與未遂”，載《中央政法管理干部學院學報》，1998(1)。)用構成要件說分析，未充足構成要件的要素不外乎實害結果和危險狀態(tài)這一抽象結果，因此，目的說、結果說與構成要件說并無實質(zhì)沖突。(注：參見曾粵興：“犯罪未遂若干問題研究”，載《金陵法律評論》2002(秋季卷)。)再次，既然犯罪目的已經(jīng)被公認為直接故意犯罪的標志，不承認目的說的合理性，實際上就否定了犯罪未遂與直接故意犯罪的關系。3.行為未達既遂(未得逞)的原因，出于行為人意志之外在立法區(qū)分犯罪未遂和犯罪中止的國家，如法國、中國，這是犯罪未遂與犯罪中止相區(qū)別的標志;在立法不分犯罪未遂和犯罪中止的國家，如德國、日本，這是障礙未遂與中止未遂相區(qū)別的標志。不過，在法國和俄羅斯，此特征被表述為“并非自愿放棄犯罪”和“不是自動中止犯罪”，與立法用語不盡一致。(注：參見斯特法尼等著、羅結珍譯：《法國刑法總論精義》，236頁;黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上)，67頁。)我國學者對此特征也有諸多見解，尤其在“意志以外的原因”作用的對象問題上，認識頗不一致。有的學者認為，其作用對象是行為人意志，(注：參見陳興良著：《本體刑法學》，502頁注釋。)有的認為是犯罪人的行為，(注：參見徐逸仁：《故意犯罪階段形態(tài)論》，113頁。)有的主張是犯罪意志及其支配下的犯罪活動。(注：參見高銘暄主編：《刑法學原理》(二)，312—320頁。)但在對“意志以外的原因”的分類上，學者們的認識高度一致，都把它分為行為人本人以外的原因、行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素、行為人對犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結果是否發(fā)生或必然發(fā)生等的錯誤認識。筆者認為，“欲而不能”是犯罪未遂的顯著特征，是客觀見之于主觀的事實狀態(tài)?！安荒堋笔侵饔^意志和客觀現(xiàn)實發(fā)生了嚴重沖突，是主客觀不一致的結果，其機理是在行為發(fā)展過程中，“意志以外的原因”先削弱、抑制行為人意志，進而阻礙實行行為向前發(fā)展。從主觀方面看作用于行為人意志，從客觀方面看作用于實行行為，視角不同而已。不能把犯罪未遂等同于“欲而不能”，應為不能犯(此處指絕對不能犯)的特點也是“欲而不能”。兩者之區(qū)別在于，在犯罪未遂中，此行為人不能但他行為人則有可能;在不能犯中，此行為人不能且他行為人也不能，是客觀條件使任何人都不可能完成犯罪或?qū)崿F(xiàn)犯罪意圖。需說明的是，意大利刑法學者認為，正是因為“著手實行”理論的不可捉摸，才導致了刑法對犯罪未遂條文的修改。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，犯罪未遂的構成要件有兩個方面，一是犯罪行為的相稱性;二是行為指向的明確性。前者指未遂行為能對被保護法益造成現(xiàn)實的危險;后者指“行為人已實施的行為，必須能從客觀上表明行為人的行動，明顯地具有正在實施犯罪的性質(zhì)”。(注：參見[意]帕多瓦尼著、陳忠林譯：《意大利刑法學原理》，300—305頁，法律出版社1998年版。陳忠林先生認為，“犯罪故意”是意大利刑法中的犯罪未遂的第三個特征。參見《意大利刑法綱要》，205—211頁。)依拙見，與其說這是對“著手實行”理論的拋棄，不如說是對該理論的技術修繕。三、從理論到立法：幾點思考由于我國的犯罪構成理論和歷史文化背景殊異于外國，照搬外國理論顯然將南轅北轍，但借鑒某些合理內(nèi)容加以本土化，既是必要的，也是可能的。在我國，無論是立法還是理論，在犯罪未遂問題上都需要進一步完善：(一)不作為能否成為實行行為?如果答案是肯定的，那么，現(xiàn)行刑法是否注意到了不作為的特點?(二)立法上有沒有必要關注不能犯?也許有人會說，在重刑主義當頭之時，關注此問題不合時宜。筆者認為對此問題給予必要的關注，或許正有助于抑制重刑主義。(三)對犯罪未遂一律采用得減制是否符合罪責刑相適應原則?筆者認為，具體問題具體分析，實事求是，是馬克思主義的基本要求。終了未遂與未了未遂、能犯未遂與不能未遂，各有特點，危害程度顯然有別，立法應當區(qū)別對待，方能體現(xiàn)罪責刑相一致原則之精神。在此特別說明，千萬不要抱著“非此即彼”的觀念，將筆者主張借鑒瑞士有關立法的觀點誤以為筆者鼓吹必減主義。(四)既然犯罪未遂只能存在于直接故意犯罪中，那么立法就有必要對此作出反映，以消除理論上不必要的爭訟。(五)共犯形態(tài)問題，一直是我國刑事司法的一個難點，卻是刑事立法的空白點。從制度設計上講，根據(jù)主從犯行為的不同形態(tài)，配置輕重有別的量刑制度，有利于引導犯罪行為人走上回歸的“黃金之橋”，分化瓦解共同犯罪，降低社會危害。因此，有必要對此作出專門規(guī)定。(六)未遂的犯罪顯然不屬于“極其嚴重”的犯罪，未遂犯當然不屬于罪行極其嚴重的犯罪分子。我國刑法對未遂犯的量刑規(guī)定足以說明，未遂犯介于可殺可不殺之間，根據(jù)我國一貫堅持的“慎殺”政策，也應明確規(guī)定對未遂犯不適用死刑。其他一些思考，在文中已有提及，恕不重復?！耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉闭Z境下中國死刑廢止前景展望關鍵詞:四法域死刑沖突廢止前景內(nèi)容提要:如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應該在中國的憲法與有關法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學者認為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關是否應當提供司法協(xié)助，應當分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關都應當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當由香港、澳門司法機關自行決定。第三，內(nèi)地司法機關對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關也應當提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應成為不同法域之間進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”的死刑思想[1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。[2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎和政治基礎。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門[3]。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。[4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復雜了。臺灣是中國領土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。[5]由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學者也有死刑存廢之爭，惟大部分學者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。[6]雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實[7]，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復;不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性”[8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則”[9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權等技術問題，而對這些案件的當事人如被告人的權利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關涉的人權問題、對被害人權利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權和香港澳門的高度自治也有直接的關系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義[10]。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權和領土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權的思想。雙方應該在中國的憲法與有關法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則[11]。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權的時候，香港澳門應該如何應對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權的保護。2.如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領先于大陸。繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進式廢除死刑的目標”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當局法務部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。[12]在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹。至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。而因為兩岸長期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導致的相當數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復興夢——當然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進、文明、發(fā)達、完備的新中華法系!與此對應的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭將來;速成不行，就力推漸進;全