徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間-論中國刑事訴訟法的再修改

徘徊于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間——論中國刑事訴訟法的再修改

關(guān)鍵詞:刑事訴訟法/再修改/制度完善

中國的刑事訴訟制度，以1996年3月全國人民代表大會通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》為標志，發(fā)生了重大變化。然而，隨著依法治國和經(jīng)濟市場化與全球化的推進，進一步修改刑事訴訟法，建立適應我國社會發(fā)展需求、比較完善的刑事訴訟制度，成為當前一項重要的法制課題。本文擬在回顧近年來我國刑事訴訟制度改革的基礎(chǔ)上，對刑事訴訟法再次修改的必要性與修改的方式、內(nèi)容和指導原則等問題作一簡析。

一、近年來我國刑事訴訟制度的發(fā)展與存在的問題

1996年刑事訴訟法的修改，對我國刑事訴訟制度框架作了重要調(diào)整，而且在技術(shù)性的程序規(guī)范方面也作了不少改革，新刑事訴訟法實施以來，有關(guān)部門又根據(jù)貫徹實施的要求以及司法實踐的需要，進一步發(fā)展完善了刑事訴訟制度。這些改革中較為突出的包括：1.借鑒對抗制，改革第一審審判程序，刑事審判模式開始發(fā)生根本性轉(zhuǎn)化；2.吸收無罪推定原則基本精神，建立了法院統(tǒng)一定罪制度，與之適應廢除了免予起訴制度，并在法律上確認了疑罪從無；3.律師介入訴訟的時間提前，辯護律師的活動空間有較大的擴展；4.廢除收容審查，改革強制措施體系，加強了人權(quán)保障；5.確定被害人為訴訟當事人并建立公訴到自訴的轉(zhuǎn)換制度，被害人走出公訴人的遮蔽，訴訟地位顯著加強；6.增設(shè)簡易程序并在實踐中進一步發(fā)展，推行普通程序的簡易化審理，提高了訴訟效率；7.注意刑事司法權(quán)力配置的合理性，調(diào)整檢察機關(guān)職能，包括調(diào)整其自偵案件偵查管轄范圍，加強偵查與執(zhí)行監(jiān)督，廢除免予起訴后建立有罪不起訴制度等；8.強化證據(jù)制度，完善證據(jù)規(guī)則，尤其是通過司法解釋，初步建立了排除違法證據(jù)的規(guī)則。

歸納起來，可以看出我國近年來刑事訴訟制度的變革呈現(xiàn)出三個主要的發(fā)展方向：

其一，在訴訟構(gòu)造方面，訴訟的對抗性增強，具有向?qū)怪圃V訟模式靠攏的趨向。訴訟對抗性增強首先表現(xiàn)在審判程序中控辯式審判方式的建立。在刑事審判中，通過確立控辯舉證與辯論的法庭審判方式，對抗與判定的格局基本確立。對抗性的增強還表現(xiàn)在審前程序。由于在一定程度上加強了對抗訴方行為的約束，加強了審前活動中被追訴者的地位與權(quán)利，尤其是辯護律師在審前程序中獲得了一定的活動空間，雖然未能根本改變控訴方占壓倒優(yōu)勢、被追訴者的權(quán)利實現(xiàn)較為困難的基本狀況，但過去那種審前程序只是控訴方單方面的追究程序，只是檢控方的立證過程的狀況已有改變?？梢姡瑢徢俺绦蛑械穆蓭熮q護活動，也使訴訟的對抗性得以增強。

其二，在價值層面，適當加強對公民權(quán)利的保護，順應了刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)代趨勢。包括確認人民法院統(tǒng)一行使定罪權(quán)，提高了定罪程序的正當性；取消收容審查，完善強制措施；律師參加訴訟時間提前，實行更易于發(fā)揮辯護功能的控辯式審判方式等。另一方面，被害人的訴訟地位顯著提高，訴訟權(quán)利保障明顯加強。1996年修改刑訴法時設(shè)計的被害人保障制度，雖然可能存在影響制度合理有效發(fā)揮作用的制度缺陷，但通過確立被害人的當事人地位以及實行公訴轉(zhuǎn)自訴以保證其“自力救濟”的能力等，在新的制度框架中，其訴訟地位明顯提高，這也是不爭的事實。

其三，在程序技術(shù)上，提高了訴訟程序合理化的程度，使之比較符合司法實踐對訴訟制度的需求。上述對抗性的增強與公民權(quán)利的保護，本身也是通過一系列為達到特定目的的技術(shù)性規(guī)范的設(shè)置與調(diào)整來實現(xiàn)的。如關(guān)于庭審活動的程序規(guī)范的調(diào)整完善、關(guān)于強制措施的具體制度的調(diào)整完善等，因此這種制度改革調(diào)整的過程也是程序合理化的過程。除這些價值取向比較明顯的制度改革外，對其他一些制度程序的調(diào)整，也使得我國刑事訴訟制度在技術(shù)上更加完善。如對簡易程序的設(shè)置與發(fā)展，對特殊訴訟程序如法人案件訴訟程序、未成年人案件訴訟程序的建立完善，對檢察監(jiān)督制度的修正，以及對證據(jù)制度的完善等。尤其是證據(jù)規(guī)則的建立與完善，通過解決作為定罪基礎(chǔ)的事實認定的具體技術(shù)問題，為司法公正提供了基本的條件。

對近年來的刑事訴訟制度改革雖有某些負面議論，如就庭審改革，有學者持“庭審制度改革基本失敗”之說；就律師辯護，律師界有“今不如昔”之論。但就總體狀況，應當說普遍認為我國刑事訴訟在制度層面已有重大進步。不能否認，制度上的改革調(diào)整改善了我國的刑事訴訟機制，使其在有效實施犯罪控制的同時，加強了對公民權(quán)利的保護。尤其在強制措施的合理運用，律師辯護職能強化，庭審實質(zhì)化和提高其公正性等方面取得了一系列具有實效性的進展。

更值得注意的是，1996年刑訴法的修改、學習宣傳及貫徹實施，極大地推動了中國刑事司法觀念的變革。無論是普通民眾，還是執(zhí)法、司法工作人員，都認識到保護公民權(quán)利是新法律所確認的重要價值取向。打擊犯罪與保護人權(quán)并重，實體法的貫徹與程序法的遵守并重，這樣一些現(xiàn)代的司法觀念已經(jīng)被最高司法機關(guān)所認可并成為其工作要求。在人權(quán)保護方面具有重要意義的“正當程序”，或者說“程序的正當化”觀念已經(jīng)被中國刑訴法學界普遍接受，并被司法人員認可。這種觀念性變化，是中國刑事訴訟制度進一步變革的最重要的資源條件。

但在另一方面，由于制度進步是一個整體性問題，即一項制度必須有其存在與運行的基礎(chǔ)和條件，同時必須有相關(guān)配套制度的支持，因此不能否認中國刑事訴訟制度近年來的改革是十分有限的，在各方面條件的制約之下，仍然存在一系列矛盾和問題。以下從不同層面和方面作一分析。

其一，基礎(chǔ)條件與基本結(jié)構(gòu)層面的改革不容樂觀。雖然刑事司法的結(jié)構(gòu)有了一定的調(diào)整，法院的作用，包括對刑事程序的影響能力以及對刑事問題的最終決定功能有所強化，但由于“司法一體化”的基本體制構(gòu)造，強大的警察職能的制度性存在，以及公檢法分工負責、互相配合、互相制約原則的貫徹，刑事司法的基本構(gòu)架未變，司法機關(guān)獨立行使職權(quán)以及法院的中立性未能有效保障，因而對體制性變革以及相應的程序改造形成一定障礙。例如，由于對偵查機關(guān)的信任以及公檢法“分工負責”的體制，至今刑事訴訟中偵查行為是不可訴的。即對國家機構(gòu)強制權(quán)力的運用造成的損害，公民雖然可以申請賠償，但不能用訴訟程序解決，仍使其權(quán)利救濟不足。與之相關(guān)的，對強制偵查的司法審查程序至今未能建立，絕大部分強制偵查行為由偵查機關(guān)自行決定并實施，這種在資產(chǎn)階級革命初期即已解決的人權(quán)保障制度問題目前我們尚未解決。可以說，我國刑事司法的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，并未得到具有根本意義的現(xiàn)代化改造。

其二，傳統(tǒng)的偵查構(gòu)造基本未動。我國傳統(tǒng)的偵查模式，即由偵查機關(guān)壟斷偵查程序，缺乏對抗因素，缺乏司法制約的情況未發(fā)生根本變化，使得具有對抗制特點的審判模式與審前程序的職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義存在明顯沖突。即審判程序要求控辯雙方平等舉證辯論，但為庭審舉證提供證據(jù)條件的調(diào)查程序，則只允許國家偵查機關(guān)介入，律師只能在公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴后進行一定的證據(jù)調(diào)查，在延續(xù)幾個月甚至一年以上時間的偵查階段，律師被禁止調(diào)查。這種狀況嚴重妨礙了訴訟對抗的展開。同時，偵查活動本應具有的律師監(jiān)督缺位，如訊問嫌疑人、被告人時律師沒有在場權(quán)，使訊問活動成為一種所謂的“密室審訊”。而且如前指出，對強制偵查的司法審查原則以及司法救濟原則迄今未能貫徹，在這個問題上，我們的做法嚴重落后于國際刑事司法準則的要求以及刑事司法制度的現(xiàn)代發(fā)展。

其三，從一審審判程序構(gòu)造看，審判方式改革因缺乏相關(guān)條件的有效支持而損害了現(xiàn)行審判結(jié)構(gòu)的功能。缺乏相關(guān)條件支持，包括制度性條件與實際條件。就制度性條件論，如平等性條件，訴訟對抗前提是“兩造”的平等，否則即為畸形的訴訟。但目前由于檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的特殊地位以及司法體制上的原因，公訴人與辯護方的法律地位仍然未實現(xiàn)平等；又如辯論性條件；目前由于缺乏強制證人出庭的制度，絕大部分證人不出庭，質(zhì)證難以展開，法院大量依賴書面證言定案，直接、言詞原則無法貫徹，控辯式庭審在一定程度上因此而流于形式。還如程序性條件，如對庭審的具體運作，包括交叉詢問與其他質(zhì)證方式，在制度程序上還需要作出適合中國庭審要求的具體規(guī)定，目前由于缺乏這些技術(shù)性規(guī)范而在操作上有相當程度的隨意性。同時庭審改革還缺乏一些實際條件的支持。一如主體條件，無論是法官、檢察官還是律師，總體上看職業(yè)素質(zhì)及業(yè)務技能不足，難以形成真正的訴訟抗辯和高水平的庭審掌控；二如資源條件。控辯式庭審的展開需要一定的資源支持，然而，在目前我國的許多地區(qū)，無論是檢察院移送案件時復印證據(jù)材料，還是證人出庭給予適當補貼，以及為增強證據(jù)的可靠性而提高取證手段的技術(shù)含量，都受到財力物力的嚴重限制。而且控辯式庭審需要律師參與訴訟，但法律援助制度由于受到多方面限制未能普遍設(shè)立，就使得庭審往往成了檢察官單方面的立證過程，使控辯式庭審大打折扣。

其四，除偵查與審判的構(gòu)造外，在技術(shù)規(guī)范層面，一系列程序制度還需要作出合理性調(diào)整。這方面涉及問題很多，試舉幾例：1.刑訴法就案件起訴方式，在確認控辯舉證的庭審制度的同時，就公訴機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)的起訴和案件移送，采用了移送“證人目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片”的方式。這種附有“主要證據(jù)復印件”的案件移送方式，應當說是適應中國庭審制度改革的一種具有過渡性特點的做法，卻難以避免法官在庭前接觸證據(jù)作一定程度的實體性審查，使排除預斷的原則難以貫徹，而且主要證據(jù)復印件的內(nèi)容由公訴機關(guān)確定，實際操作中隨意性較大，對公正審判有不利影響。2.審判監(jiān)督程序可以無限制的發(fā)動對被告的不利再審，破壞了裁判的權(quán)威以及法秩序的安定性，違背了“一事不再理”的要求，應當予以適當改造。3.在高級人民法院進行的死刑復核程序與上訴程序合一，損害了被告人的救濟權(quán)，應當進行程序調(diào)整。4.律師閱卷難問題需要解決。為此，應當建立證據(jù)開示制度，以防止證據(jù)突襲，提高訴訟的效率與公正。5.一些程序制度還應當進一步建立完善。如對誘惑偵查、臥底偵查、電訊監(jiān)聽等，都應當適應刑事程序法治化的要求在刑事訴訟法中作出明確規(guī)定，以確認偵查機關(guān)必要的偵查手段，確認由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利，等等。

其五，刑事訴訟法的執(zhí)行機制應當完善，以保障法律的權(quán)威性。我國司法活動尤其是刑事司法歷來有重實體輕程序的傾向，程序法的權(quán)威不足，程序法的遵守未受到必要的重視，因此，法條上寫的與實踐中做的存在明顯差別，甚至出現(xiàn)有別于條文法的所謂“潛規(guī)則”及“隱形法”。例如，律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人法律規(guī)定十分清楚，公安部的規(guī)定及最高檢的司法解釋也十分明確，六部委關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定中也作了具體規(guī)定，但實踐中一些偵查機關(guān)就是不執(zhí)行，律師偵查階段會見存在一定困難。又如刑訊逼供、變相刑訊逼供等違法取證行為，被法律嚴厲禁止，各級也三令五申，但就是不能禁絕，而且可以說仍不少見。再如超期羈押問題，刑訴法規(guī)定了明確的羈押期限，但超期羈押久禁不絕。還如證人出庭問題，刑事訴訟法明確規(guī)定，“證人應當出庭”。但司法實踐中證人很少出庭，而且法庭傳喚也不到庭。類似“潛規(guī)則”、“隱形法”的存在與實際運行，嚴重損害了法律的權(quán)威。“顯規(guī)則”不起作用，“潛規(guī)則”大行其道，其基本原因在于刑事訴訟法的“顯規(guī)則”缺乏保障其有效實施的機制。法律對一系列制度只有要求性或禁止性規(guī)定，但對違反這些規(guī)定以后的法律后果，法律沒作規(guī)定。如刑訊逼供等違法取證的程序性后果、超期羈押的法律后果、證人經(jīng)法庭傳喚不出庭應負的法律責任等等，法律均未作出規(guī)定?；蛘哒f規(guī)定了訴訟程序，但就其執(zhí)行的必要條件未能設(shè)置，使得這些規(guī)定在實踐中難以執(zhí)行。保障機制不足，使相當一部分刑事訴訟程序成為一種可遵守可不遵守的軟程序。

最后還要指出，除了中國刑事訴訟制度本身存在的問題外，法律的運行環(huán)境與條件，也許是更為突出、更加深刻的影響司法運作的問題。應當說，支持目前刑事訴訟法治化運行的條件并不具備。缺乏獨立的刑事司法權(quán)，缺乏對司法機關(guān)依法履行職務的保障條件。在實際運作方面有許多不規(guī)范的做法，包括粗暴地干涉司法，在某些地方刑事司法法治狀況甚至出現(xiàn)明顯倒退。中國的刑事司法在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間艱難徘徊。

二、刑事訴訟法再修改的意義

任何現(xiàn)行法律的修改，都會遇到一個基本的矛盾：法律的穩(wěn)定性和“與時俱進”的矛盾。為了維系與延續(xù)法律傳統(tǒng)，為了法律秩序的穩(wěn)定，同時也是為了獲得更為充分的修法基礎(chǔ)，立法應當盡量保持穩(wěn)定。因此美國憲法兩百年基本不變成為法制佳話。但在另一方面，法制作為社會的規(guī)制性框架，對世界的變化、社會的發(fā)展又應當作出必要的回應。當社會治理與社會運作的機制已發(fā)生變化，社會價值觀念以及其他社會條件已發(fā)生變化，特定社會領(lǐng)域中的規(guī)制性框架與調(diào)控手段及方法不變，未免會出現(xiàn)“不合時宜”的問題。我國刑事訴訟法在1996年作了世所公認的重大改革，僅歷7、8年時間，目前又提出修法問題，況且不是修改個別條款，而是具有一定波及面的重大修法行為，這樣做是否顯得輕率，是否忽略了法律生存所必需的保守性要求。

筆者認為，刑訴法修改目前應當提上議事日程，局部性修法的條件已具備，時機已成熟。其主要理由是：

修改刑事訴訟法，是由處于轉(zhuǎn)型期的現(xiàn)行法所具有的過渡性特征所決定的

以歷史發(fā)展的長遠眼光看，任何特定時期的法律制度都有一定的過渡性。然而，稱我國現(xiàn)行刑訴法的過渡性，不是這種一般的發(fā)展與變更性，而是指目前處于我國社會的歷史轉(zhuǎn)型期的刑事訴訟法制，并不是一種比較成熟因此應當相對穩(wěn)定的法制，而是與轉(zhuǎn)型相應而具有過渡性的特點，需要適應不斷變動的社會條件進行變革，在這種變革中最終實現(xiàn)體制轉(zhuǎn)型，從而趨于成熟與穩(wěn)定。

目前我國是一個變革的社會，因此，“與時俱進”，作為政治動員的綱領(lǐng)，也成為社會各方面事業(yè)發(fā)展的要求。在經(jīng)濟上，我們正在由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型；在國家治理方式上，提出了依法治國的口號并作了一定實踐。由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的邁進，對國家治理重要手段的刑事司法，必然要求其作出相應的轉(zhuǎn)型。1996年刑訴法的修改，可以看作我國刑事訴訟法制適應市場經(jīng)濟要求而發(fā)生轉(zhuǎn)型的一個起點。這種轉(zhuǎn)型，主要體現(xiàn)在以下方面：

首先是傳統(tǒng)型刑事訴訟向現(xiàn)代型刑事訴訟的轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)型刑事訴訟，以維護統(tǒng)治秩序為其使命，因此而賦予維護這種秩序的國家機關(guān)以充分權(quán)力。其特征一是控制犯罪的國家利益至上，公民權(quán)利的確認與維護只能以國家利益的實現(xiàn)為條件；二是控制犯罪的國家機關(guān)的權(quán)力至上，即一權(quán)獨大，公民的訴訟地位與權(quán)利無法與其抗衡?，F(xiàn)代型刑事訴訟則是一種利益多元的制度。既要打擊犯罪，又要保護權(quán)利；既要實體公正，又要程序正當；既要維護公正，又要實現(xiàn)效率。因此，它必然是一種權(quán)力約束型的，即國家權(quán)力相互制衡，國家權(quán)力與公民權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)相對平衡的制度。我國1979年制定的刑事訴訟法，是我國刑事訴訟由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的一個起始點。1996年刑事訴訟法的修改，在體現(xiàn)打擊犯罪與保護人權(quán)并重、實體公正與程序正當方面邁出了重要的一步，由此而建立的刑事訴訟模式已顯現(xiàn)出現(xiàn)代型刑事訴訟的某些特征，但這種轉(zhuǎn)型并未完成，而且在某種意義上仍然可以說是任重道遠。要實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)型，必須要適應社會的發(fā)展在刑事訴訟模式與機制方面作重大調(diào)整，因此必須修改刑事訴訟法。

其次是職權(quán)主義乃至超職權(quán)主義的刑事訴訟向“混合型”刑事訴訟轉(zhuǎn)型。我國長期實行的刑事訴訟制度，從其構(gòu)造上講，具有強調(diào)國家職權(quán)運用的職權(quán)主義特征，由于這種職權(quán)運用在許多方面超越了現(xiàn)代實行職權(quán)主義的歐洲大陸德、法等國在刑事訴訟法中界定的職權(quán)范圍，如偵查權(quán)的缺乏制約，檢察官在訴訟中的特殊法律地位等，因此，又被稱為“超職權(quán)主義”。1996年刑事訴訟法的修改，在我國刑事訴訟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型方面邁出了重要的一步。在我國近現(xiàn)代刑事訴訟歷史上，首次采用了控辯方舉證，法官聽證并作出判定的類似對抗制的審判方式，并因此而改革了法院庭前審查程序等。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，“控辯式”庭審方式的引入，牽一發(fā)而動全身，將導致整個訴訟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，包括偵查結(jié)構(gòu)的“雙軌制”與彈劾化，檢察官在實質(zhì)上的當事人化等等。當然，我們不是也不可能建立一個具有異質(zhì)文化基因的典型的當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，而是將職權(quán)主義與當事人主義相揉合而形成一個“混合型”刑事訴訟。這種轉(zhuǎn)型仍然只是開始發(fā)生，并走出了關(guān)鍵的一步，必須通過進一步的改革，建立一種比較成熟的“混合型”刑事訴訟結(jié)構(gòu)，當然，這就必須修改刑事訴訟法。

這里還需要指出，中國刑事訴訟制度的轉(zhuǎn)型，需要一定條件的支持，而條件的創(chuàng)造并非一蹴而就，因此這種轉(zhuǎn)型需要時間，而其每一步的變革，不僅是一種進步，同時也往往是一種讓步和妥協(xié)，但這種妥協(xié)帶來的對某些不合理制度的容忍，到了一定時候就必須修正，這就是我國刑事訴訟法在經(jīng)過一定時間以后需要修正的一個具體原因。例如，1996年刑事訴訟法修改，廢除了收容審查，同時建立了對流竄作案、結(jié)伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留長達37天的制度，不經(jīng)司法審查，沒有司法令狀，偵查機關(guān)自行決定拘留長達37天，而且上述三種人的判定較寬松，制度適用面很廣。這種缺乏制約的人身強制措施容易侵犯公民權(quán)利，大大超過了各國偵查機關(guān)扣留嫌疑人時間的一般標準，對我國法律制度的國際影響不利。但當時建立這種拘留制度的背景是廢除了隨意性更大、侵權(quán)性更為突出的收容審查制度，為了使公安機關(guān)能夠有一個適應過程，使其在資源不足的情況下有必要的辦案手段，立法實際上作了妥協(xié)。但這種弊端突出的制度在適當時候必須通過修改刑事訴訟法予以改革。其他如起訴案件移送主要證據(jù)復印件的做法，乃至未確認無罪推定而是建立法院統(tǒng)一定罪的原則等等，都可以說是一種轉(zhuǎn)型階段的過渡性做法，需要隨著條件的具備實踐的發(fā)展而予以進一步改革調(diào)整。

修改刑事訴訟法，是在形勢發(fā)展的情況下必須做出的制度整合選擇

修改刑事訴訟法，根本原因在于現(xiàn)行法本身的不完善?，F(xiàn)行法的不完善，主要原因除了前述因制度轉(zhuǎn)型形成的制度的過渡性所帶來的不完善以外，是修法當時就應當解決，但因或者認識不足，或者遷就現(xiàn)狀乃至遷就某一方面的意見甚至利益，未能解決。

現(xiàn)行法的不完善，筆者在前面分析現(xiàn)行刑訴法存在的問題時已經(jīng)指出。還應包括：其基本構(gòu)造與運作機制需要進行現(xiàn)代化改造；偵查程序滯后，需要按照制約原則實施改革；審判程序改革應當繼續(xù)推進；一系列具體制度原則需要進行調(diào)整完善等。應當說，這些問題的本源是現(xiàn)行法的設(shè)置不符合司法的規(guī)律尤其是現(xiàn)代刑事訴訟的規(guī)律。而現(xiàn)行法的亟待完善，又是因為我國市場經(jīng)濟以及依法治國和對外開放的發(fā)展，使得現(xiàn)行法的弊端更為明顯，它與社會發(fā)展需求的沖突也更加顯著。

眾所周知，市場經(jīng)濟作為市場導向與需求導向的經(jīng)濟，不同于計劃經(jīng)濟，它以承認社會利益的多元化和個體利益的正當性為基礎(chǔ)，因此是一種權(quán)利經(jīng)濟。它以平等性為基礎(chǔ)，不承認任何主體在市場中至高無上的地位，只尊重普遍性的，共同遵守的規(guī)則，因此是一種法治經(jīng)濟?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展必然要求市場的開放，因此經(jīng)濟的全球一體化是必然的趨勢。刑事司法，作為矯正越軌從而規(guī)制社會的基本手段，在市場經(jīng)濟社會必須也必然服從經(jīng)濟與社會發(fā)展的需求，從而具有三個方面的發(fā)展趨勢，一是以權(quán)利的保障為其基本的價值取向。打擊犯罪也是為了保障多數(shù)人的權(quán)利。當保障多數(shù)人的權(quán)利與保障進入刑事程序的少數(shù)人的權(quán)利發(fā)生沖突時，它力求一種價值的平衡，以符合現(xiàn)代社會多元利益要求。二是刑事司法的法治化。其具體要求是：1.不承認法外手段，要求將一切司法行為納入公開的、普遍適用的法律調(diào)整的范圍；2.以法律約束權(quán)力與權(quán)利，不允許主體尤其是國家權(quán)力行使主體的恣意妄為；3.對于違背法律破壞法治的行為予以法律制裁，以維護法治秩序。三是遵守普遍的規(guī)則，在承認司法文化的獨特性的同時，對國際刑事司法的普遍原則和基本制度予以尊重，并使國內(nèi)司法準則與國際司法準則相一致。這三個方面的要求，也是我國現(xiàn)行刑訴法應當及時修改的基本社會原因。

應當承認，修改法律可能帶來的弊端，是修改過于倉促而頻繁，乃至朝令夕改，損害法律固有的保守性，從而破壞法律的權(quán)威和法律秩序的穩(wěn)定。因此，法制運作中出現(xiàn)的問題應當盡量通過法律解釋、法律運用的方式獲得解決或調(diào)節(jié)，只有不得已時，即不突破既定法律框架不能使實踐得到發(fā)展時，才予修法。

1996年刑訴法修改后，有些司法人員對改革后的制度運作不太適應，公檢法機關(guān)之間，執(zhí)法機關(guān)與律師之間，發(fā)生了一些沖突。從目前司法運作看，修法已經(jīng)成為司法實踐較為迫切的要求。必須從制度上解決問題。對訴訟制度作結(jié)構(gòu)性機制性調(diào)整，首先必須修改法律。即使是具體的制度程序問題，在現(xiàn)行法的空間中，許多問題難以有效解決。如程序簡易化，法律不修改難以進一步發(fā)展。又如證據(jù)庭前開示，雖然可以通過制定一些下位的規(guī)范性文件進行操作。但參與各方自行制定文件，利益的合理協(xié)調(diào)，規(guī)范的符合實際，不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。即使有了規(guī)則，如果參與者破壞規(guī)則，自行其是，如何予以制裁，以保障規(guī)則的實施，就更成為難題。即使是一些實踐問題，還是需要在制度上尋找解決辦法。例如超期羈押、違法取證，法律的時限性規(guī)定、禁止性規(guī)定十分明確，一些單位就是不依法辦事，有關(guān)部門三令五申也收效不大，或者視上級抓得緊或不緊，時好時差。這里的關(guān)鍵，是法律的規(guī)定缺乏一種實施保障機制。一是靠自律少他律，二是對違法行為缺乏一種有效的制裁機制，法律規(guī)定缺乏權(quán)威性。法律實施的保障機制，也只有首先修改法律才能建立。

筆者曾經(jīng)在論述我國庭審制度改革后出現(xiàn)的矛盾時，提出由磨合、到調(diào)合，再到局部性或全局性整合的所謂“三合”策略。應當說，這種思路也適合于1996年我國刑訴法修改后刑事訴訟制度的發(fā)展。磨合，就使讓司法人員熟悉新的制度，適應新制度的要求，同時公、檢、法機關(guān)之間、執(zhí)法司法機關(guān)與律師之間，在新制度操作上也有一個磨合實踐過程。調(diào)合，就是對一些法律規(guī)定不具體不清晰，或者有某些地方不盡妥當，尤其是實踐中矛盾比較突出的，通過司法解釋、地方性的執(zhí)行法律的規(guī)范，以及多方協(xié)調(diào)形成的規(guī)范性文件，來調(diào)解運作矛盾，彌補制度不足。而要從根本上解決問題，還必須改革法律規(guī)范，整合法律制度，建立更合理的法律框架和制度規(guī)范，使有關(guān)問題和矛盾在制度的層面得到解決。這種解決可能要經(jīng)過一個局部整合到全局性整合的過程。也就是說，目前刑事訴訟制度中存在的問題采用磨合、調(diào)合的方式不能解決時，就必須修改法律，進行新的制度整合。

修改刑事訴訟法，是當前推動司法改革，實現(xiàn)司法公正的重要步驟

中國共產(chǎn)黨的十六大報告明確提出了推動司法改革、實現(xiàn)社會正義的目標和任務，目前司法改革自上而下正在推動。而修改訴訟法尤其是刑事訴訟法，完善程序法制，應當是司法改革的重要內(nèi)容。

司法改革是一項綜合性的社會工程，包括組織體制的調(diào)整，程序制度的完善，司法資源包括人員素質(zhì)的改善等等。程序制度完善，使其能夠?qū)崿F(xiàn)公正、效率以及便民的目標要求，其途徑主要是修改完善程序法。刑事訴訟活動關(guān)系到犯罪控制和社會穩(wěn)定，也關(guān)系公民的基本權(quán)利保障，和憲法緊密聯(lián)系，為人民群眾密切關(guān)注。因此，完善程序制度，首先是完善刑事訴訟的程序和制度，而最重要的步驟，就是修改刑事訴訟法。

另一方面，司法組織體制的改革與程序法制的完善息息相關(guān)。司法的組織體制，包括司法機構(gòu)的設(shè)立，司法機構(gòu)與其他組織和個人的關(guān)系，各司法機構(gòu)之間的關(guān)系，不同級別的司法機構(gòu)之間的關(guān)系，司法機關(guān)內(nèi)部關(guān)系，司法人員的選任和素質(zhì)保障，職權(quán)和責任等等。一方面，組織體制是程序制度的基礎(chǔ)，因為有合理的組織結(jié)構(gòu)和功能發(fā)揮，才能使程序制度發(fā)揮應有的作用。另一方面，程序法制的完善對組織體制的改革有重要影響。因為在司法活動中，司法機構(gòu)的設(shè)立、他們的外部與內(nèi)部關(guān)系、他們的司法職能及其行使方式，本身就是由程序法來確定的。例如，訴訟法的管轄與審級制度決定了檢察院與法院在不同地區(qū)和不同級別上的設(shè)立。訴訟法關(guān)于獨任法官、合議庭、審判委員會的職責以及議決案件的有關(guān)規(guī)定，塑造了不同審判組織的功能與發(fā)揮其功能的方式?？梢姡痉ńM織體制的改革完善，離不開程序法包括刑事訴訟法的修改。

同時，我們還應看到，由修改刑訴法入手，通過程序法制的完善，推動司法改革，促進司法公正，是一條現(xiàn)實可行的改革路徑。應當看到，司法的組織體制，是國家政權(quán)體制的一個有機組成部分，其基本構(gòu)造，涉及到政權(quán)的結(jié)構(gòu)形式與國家治理的基本方式，因而具有較強的政治性。對其進行改造，即對司法組織體制作重大調(diào)整，與整個政權(quán)結(jié)構(gòu)的有機體改造相聯(lián)系，因此，這種改革應當有政治體制改革作為背景并與之配合。但眾所周知，我國的改革，在市場導向的經(jīng)濟體制改革方面積極推動，進展較為迅速，成果十分顯著。但在政治體制方面，則注意秩序穩(wěn)定，舉措十分慎重，因此應當說迄今在政改方面缺乏重大突破。在這種背景之下，司法組織體制的改革就其基本構(gòu)造而言，難以有實質(zhì)性進展。相比之下，程序制度作為國家治理的技術(shù)，其政治性較弱，技術(shù)性較強，因此改革較易發(fā)動。而且，程序制度的不公正直接帶來社會實踐中的不良效應，其弊端容易被感知，對其進行改革相對而言阻力較小。因此，在直接的司法體制改革難以實現(xiàn)重大突破的情況下，修改程序法，尤其是社會特別關(guān)注的刑事訴訟法，是明智而現(xiàn)實的司改舉措。

修改刑事訴訟法，是在世界經(jīng)濟一體化進一步發(fā)展的背景下，尊重國際法律準則，履行國際法律義務的需要

1996年修改刑事訴訟法后，我國在經(jīng)濟對外開放以及國際外交斗爭方面又有了重大進展，尤其突出的是兩個方面，一是2001年我國加入WTO，這是我國經(jīng)濟和社會在對外開放方面具有根本性和戰(zhàn)略意義的重大事件。它使我國經(jīng)濟在保持其自主發(fā)展的同時，進一步融入世界經(jīng)濟潮流。二是聯(lián)合國人權(quán)兩公約的批準與簽署。聯(lián)合國人權(quán)兩公約，即聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》，以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。這兩個公約是《世界人權(quán)宣言》的發(fā)展和具體化，是聯(lián)合國制定的國際人權(quán)憲章的基本組成部分。對《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》，我國已批準加入；對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，我國政府已于1998年10月簽署，現(xiàn)正在等待全國人大研究批準。

加入WTO與批準、簽署人權(quán)兩公約，這兩大事件對于我國法制發(fā)展以及修改刑事訴訟法有重大影響，其一，它標志著我國經(jīng)濟與社會的進一步開放，納入世界經(jīng)濟發(fā)展的潮流，承認那些維護國際經(jīng)濟健康發(fā)展和秩序正常化的普遍性法律準則與規(guī)則，包括承認那些作為法律準則與規(guī)則基礎(chǔ)，體現(xiàn)人類文明成果的文化與價值體系。其二，它意味著我們尊重聯(lián)合國確立的，在人權(quán)保障方面包括在刑事司法方面的基本法律準則，并將其基本內(nèi)容作為國內(nèi)法遵循的規(guī)范?！督?jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》的批準，意味著我們必須按照國際法優(yōu)于國內(nèi)法這一原則，根據(jù)該公約的要求調(diào)整國內(nèi)法，規(guī)范政府行為。而《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》已經(jīng)我國政府簽署，目前尚待人大批準，而這一公約的簽署與待批準，對我國刑事訴訟法的再修改有直接而緊密的聯(lián)系。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》應當說是目前國際人權(quán)法中最全面具體而且具有普適性的法律文件。該公約第14章，全面規(guī)定了公正審判的國際標準，如訴訟中的人權(quán)保障、在法庭面前平等、法庭的適格性要求、公開審判、無罪推定、訴訟及時、被控者出庭受審、辯護及得到法律援助的權(quán)利、詢問不利證人并使有利證人出庭、不自證其罪、復審權(quán)與刑事賠償，以及一事不再理等等。而其它一些條款，也涉及刑事訴訟法問題。如第6章涉及的死刑核準、第9章關(guān)于逮捕和拘禁的原則與程序、第10章關(guān)于被剝奪自由者的人道待遇及分類處置等等。

我國政府業(yè)已簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，應當說，簽署行為意味著我國政府對該公約的基本精神與基本內(nèi)容的肯定，并準備邁入公約的門坎。當然其中某些內(nèi)容是否符合我國國情，亦即在我國批準該公約時是否需對某些條款作“公共秩序保留”，這是需要我們進一步研究的問題。從1998年我國政府簽署該公約，迄今已經(jīng)五年多時間，為了在國際外交斗爭和人權(quán)斗爭中爭取主動，也為了借鑒國際普遍經(jīng)驗完善我國人權(quán)法制，我們應當及時研究確定對該公約具體內(nèi)容認否以及公約的批準。由于公約的相當一部分內(nèi)容是刑事訴訟法問題，批準公約與刑事訴訟法的修改有著互動關(guān)系。

目前我們將刑事訴訟法修改列入議事日程進行認真研究和立法準備，可以由此審視聯(lián)合國公約有關(guān)條款對我國的適用問題，從而為批準該公約創(chuàng)造必要條件。如果刑事訴訟法修改及時，我們可以在刑事訴訟法修改的基礎(chǔ)上，考慮對聯(lián)合國公約有關(guān)條款的處理方式。例如，倘若此次刑事訴訟法修改確認了公民不自證其罪的權(quán)利，那么對公約這一條款就不再保留；反之，則應以適當方式聲明對該條款的保留。如聲明根據(jù)我國刑事訴訟法第××條規(guī)定執(zhí)行此條款。如果國家考慮及時批準該公約，公約的加入在修改刑事訴訟法之前，那么，也有必要按照公約的有關(guān)條款調(diào)整我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

尤其值得注意的是，我國加入WTO和批準、簽署人權(quán)兩公約所體現(xiàn)的尊重國際法律準則，尊重國際人權(quán)保障準則的精神，應當充分體現(xiàn)在我國的國內(nèi)司法與執(zhí)法活動中，因此，刑事訴訟法應當按照這一新的要求作出調(diào)整，這就使修改刑事訴訟法成為必需。

三、刑訴法再修改的方式與內(nèi)容

刑事訴訟法的再修改，是大改、中改，還是小改，即修改的規(guī)模與內(nèi)容量，是首先需要考慮的問題。

所謂大改，一是在條款數(shù)量上，要大量增加新的條款，同時對相當一部分現(xiàn)行法條款進行修改。二是修改涉及的法律內(nèi)容看，要改造刑事訴訟機構(gòu)，全面調(diào)整刑事訴訟的運作機制，實現(xiàn)我國刑事訴訟法制的現(xiàn)代化要求。

所謂中改，是在目前由憲法設(shè)定的刑事訴訟框架內(nèi)，改善刑事訴訟運作機制，建立某些適應訴訟現(xiàn)代化要求的重要原則與制度，對現(xiàn)行制度作局部性的修正，對實踐中問題暴露明顯、弊端比較突出的，進行重點修改完善。

所謂小改，是訴訟結(jié)構(gòu)、重要制度不動，利益機制不作大的調(diào)整，只是對有限的某些條款修改，并增補某些亟待建立的規(guī)范。

實行小改，最有利于法律的穩(wěn)定性與持續(xù)性，同時牽涉面較窄，工作量不太大，阻力較小，易于操作。但惟其如此，不能在較深的層次，較大的范圍解決問題，通過改革實現(xiàn)刑事訴訟制度現(xiàn)代化的目標不能實現(xiàn)。

僅從制度和法理的層面分析，由于我國刑事訴訟的傳統(tǒng)體制并未受到根本改造，因此，對訴訟結(jié)構(gòu)與機制進行全面調(diào)整的大改方式，是比較理想的方式。目前有一部分學者也提出對刑事訴訟法要進行全面修改，使其能夠較長時間不變，以后只是作某些個別調(diào)整。然而，筆者認為，這種大改的方式并不是目前可以操作的方式，勉強操作，也許適得其反。這是因為：其一，實現(xiàn)我國刑事訴訟體制全面現(xiàn)代化的社會條件尚不成熟，缺乏相關(guān)制度以及實際條件的支持，而且人們對這種改造的必要性還缺乏普遍清醒的認識。加之技術(shù)準備不足，倉促進行，勢必事與愿違。其二，1996年我國刑事訴訟法的修改，是一種具有重要和深遠意義的改革，可以說改革的成果尚需鞏固，改革中確立的某些制度尚需完善，如果目前再進行大深度廣范圍的刑訴法修改，顯得間隔時間太短，準備不足，而且不利于制度的穩(wěn)定。

對我國刑事訴訟制度的改革，筆者不是簡單地主張大改、中改或小改，而是將這種改革視為一個過程，主張一種在一定時間段以內(nèi)，實行漸進式、分階段的制度改革。即以大改為目標，近期實行中改，而后再視情進行不同程度的改革，最終實現(xiàn)我國刑事訴訟的現(xiàn)代化變革。

以大改為目標，要求我們在謀劃當下的改革時，明確實現(xiàn)刑事訴訟現(xiàn)代化的基本要求，其中有幾點尤其值得重視。一是通過制度和條件的設(shè)置，真正實現(xiàn)審判權(quán)的獨立行使；二是調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)與機制，實現(xiàn)對偵查行為的法律控制，尤其是對強制偵查的司法控制；三是建立機制協(xié)調(diào)、合理高效運作的混合式訴訟結(jié)構(gòu)。這些要求短時間內(nèi)難以實現(xiàn)，但應當成為我們改革的方向，在具體改革措施與方案設(shè)計時，注意將其與這些基本目標協(xié)調(diào)一致。

近期實行的改革，即本文所論刑事訴訟法的再修改，既不能不切實際，好高騖遠，又不能滿足于小打小鬧，甚至無所作為，而是應在現(xiàn)行憲法的框架內(nèi)，盡可能地調(diào)整結(jié)構(gòu)機制，完善制度規(guī)范，從而使刑訴制度的功能獲得一定程度的實質(zhì)性改善。

適應“中改”的要求，根據(jù)目前的實際，在修法內(nèi)容上，有以下幾個方面需要關(guān)注：

1.修改刑事訴訟法第12條，確認無罪推定原則?？紤]沉默權(quán)問題在基本原則和訴訟制度中的解決方案，包括嫌疑人審訊制度的完善。一事不再理原則的確認與相關(guān)制度的建立完善，如對再次起訴制度以及對再審制度的調(diào)整。強制措施改革。主要涉及對逮捕這種最嚴厲的強制偵查措施進行司法審查的方案；取保候?qū)彽臋?quán)利化問題；被羈押人合法權(quán)利保障問題等。律師作用與權(quán)利保障。包括律師會見權(quán)的保障；律師閱卷與證據(jù)開示；為保障訴訟中的控辯平等，在審判階段對控訴方強制偵查行為的限制等。

6.完善證據(jù)制度。尤其是違法證據(jù)的排除、證人出庭作證，證明制度以及鑒定制度完善等。

7.竊聽、誘惑偵查等偵查取證手段在訴訟法中作明確規(guī)定，以實現(xiàn)程序法定原則的要求。

8.審判方式與程序的完善。包括簡易程序的發(fā)展完善；庭前審查程序的調(diào)整；普通程序中庭審制度尤其是庭審質(zhì)證制度的完善等。

9.強化訴訟法得以嚴格執(zhí)行的保障程序。尤其是就違法取證的法律后果、超期羈押的法律后果、律師權(quán)利的保障措施等作出明確規(guī)定，以增強訴訟程序的剛性。

以上內(nèi)容雖系所謂“中改”范圍，但已涉及相當一部分重要訴訟制度，因此研究、準備需要一定時間，不宜過急，2至3年內(nèi)通過修正案為宜，最遲不超過4年，即在本屆人大任期截止的2007年3月前通過修正案。

四、刑訴法再修改的指導原則及注意要點

我國刑事訴訟法的再修改，其實質(zhì)是程序資源配置的再調(diào)整，必然涉及一系列的利益沖突，為了把握方向，適當應對，在指導思想上，筆者認為應當堅持四項原則，即：兼顧利益要求、鞏固改革成果、協(xié)調(diào)訴訟機制、實現(xiàn)重點突破。

兼顧利益要求

現(xiàn)代刑事訴訟的利益機制應當是一種多元協(xié)調(diào)機制，其中最根本的是協(xié)調(diào)打擊犯罪與保障人權(quán)的矛盾。打擊犯罪與保障人權(quán)，是刑事訴訟必須實現(xiàn)的兩項目標，前者是進攻的、爭取的，后者是保守的、防御的，因此前者可謂積極目標，后者可稱消極目標。兩種利益、兩項目標之間，存在兩種基本的關(guān)系，一是相互統(tǒng)一，同向損益；二是此消彼長，逆向損益。因為“目的在于保護無辜者的規(guī)章必然會被犯罪分子所利用”。這種“打擊與保護”的矛盾，是各國刑事司法的設(shè)計者與操作者感到最難處理的，可謂刑事訴訟“永恒的主題”。

1996年刑事訴訟法修改，應當說兼顧了兩個方面的利益要求，既注意打擊犯罪，又考慮如何加強人權(quán)保護，不過，鑒于我國歷來偏重于打擊因此形成的刑事訴訟模式的特點，以及社會發(fā)展對人權(quán)保障的要求，在人權(quán)保護方面，步子邁得更大一些，并成為其特色[1]()。

刑事訴訟的再修改，仍然必須關(guān)注對犯罪的懲治。因為懲治犯罪，是國家設(shè)立刑事司法制度的目的和意義之所在。而且我國目前的社會形勢，一方面現(xiàn)代化建設(shè)和人們安居樂業(yè)需要一個安全穩(wěn)定的社會環(huán)境；另一方面，不安定因素較多，刑事犯罪呈上升趨勢，因此，刑事司法必須保持其控制犯罪的有效手段。為此，刑事訴訟法修改不能只講程序的正當性，也要注意犯罪控制的效率。如修法時應當進一步發(fā)展簡易程序，使司法系統(tǒng)能夠以有限資源更及時有效地處理刑事犯罪。尤其值得注意的是，在程序制度改革時，不能忽略中國刑事司法的實際需求與現(xiàn)實條件，簡單地搬用國外的，尤其是最發(fā)達國家的法律制度。例如沉默權(quán)設(shè)置，一方面要注意刑事司法的國際標準，另一方面要根據(jù)我國技術(shù)偵查能力較弱等現(xiàn)實情況，在法律原則提供的空間中，作出適合我國情況的立法選擇。

在提出利益兼顧時，仍然要考慮重點。筆者認為，適應人權(quán)保障要求，加強程序的正當性，仍然是本次刑訴法修改的重點?？傮w上看，刑事司法制度發(fā)展的歷史，就是被告人權(quán)利保障不斷加強的歷史?；驹瓌t的修改，偵查制度與強制措施的改革，證據(jù)制度的完善，審判制度包括再審制度的調(diào)整，都有一個基本要求：實現(xiàn)刑事程序的法治化，增強刑事程序的正當性。以此為重點，是因為我國目前的刑事訴訟制度本身存在的主要問題仍然是程序正當性不足，對公民權(quán)利的保障不夠充分，在一些重要的制度方面距離國際刑事司法準則要求還有相當差距，從實際運作的情況看，這方面的缺陷不利于形成協(xié)調(diào)合理的利益保護機制，不適應我國社會發(fā)展的要求。因此對這方面的問題應適當著力解決。

鞏固改革成果

鞏固改革成果，是要鞏固我國于1979年頒布刑事訴訟法以來，在刑事訴訟制度方面實行的改革，尤其是1996年修改刑事訴訟法所獲得的成果。因此而反對兩種傾向，一是激進主義傾向。激進主義主張對我國刑事訴訟制度全面重新構(gòu)建，是一種推倒重來的主張。激進主義的優(yōu)勢在于其理論與制度的現(xiàn)代性即先進性，其主要問題是不切實際，缺乏可操作性。因此不能作為修法的現(xiàn)實指導原則。另一種傾向趨于保守。他們強調(diào)中國國情，認為中國缺乏英美文化與法律傳統(tǒng)，不能搬用英美的體制。如在訴訟構(gòu)造上，他們否認當事人主義方向改革的必要性，認為仍然應當回到大陸法系的傳統(tǒng)，仍然實行具有職權(quán)主義特征的訴訟模式。

筆者認為，如果回到1996年刑訴法修改時，對我國訴訟結(jié)構(gòu)發(fā)展方向的問題還可以仔細討論。因為我國具有強職權(quán)主義乃至超職權(quán)主義的傳統(tǒng)，缺乏當事人主義，即訴訟當事人平等對抗的文化基礎(chǔ)，這是不爭的事實，是否適合采用當事入主義進行改造，確實值得研究。但在當時已經(jīng)通過改革庭審方式實際上做出了政策選擇，在目前如果沒有發(fā)現(xiàn)嚴重的甚至不能解決的矛盾以至新體制無法繼續(xù)運行，不宜作重大變更，否則，就國家立法行為，擔心失之于輕率。

應當看到，職權(quán)主義與當事人主義兩種訴訟結(jié)構(gòu)的相互借鑒與融合，是訴訟制度發(fā)展的普遍趨勢。但就其主流傾向而言，是職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當事人主義。當事人主義借鑒職權(quán)主義是局部的、技術(shù)性的，而職權(quán)主義國家向當事人主義的借鑒則往往是整體性的，構(gòu)造性的，如日本、意大利、西班牙、韓國等。從訴訟技術(shù)的意義上，似乎可以說，訴訟結(jié)構(gòu)采用或借鑒當事人主義，代表了當今訴訟文化的發(fā)展方向。之所以出現(xiàn)這種發(fā)展傾向，有多方面的原因，其中最重要的原因之一，如德國著名刑事訴訟法學家赫爾曼先生所說，在當事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，法院的角色更加符合現(xiàn)代社會中中立的裁判機構(gòu)這一現(xiàn)代憲政結(jié)構(gòu)的要求。同時，當事人主義的平等制和權(quán)利觀念的引入，正是克服容易隱伏于職權(quán)主義結(jié)構(gòu)中的國家主義、權(quán)力至上的一劑良方。而且，這種引入并不是、也不可能抹去傳統(tǒng)，全盤照搬當事人主義，而只是一種借鑒，其結(jié)果是形成一種混合式訴訟。而做了妥當技術(shù)處理的混合式訴訟結(jié)構(gòu)，完全能夠有效運作，實現(xiàn)預期價值目標，這已為日本、意大利等國的實踐所證明。

再從1996年修改刑訴法后的我國刑事訴訟實踐看，通過改造庭前審查程序以及重塑庭審程序，我國刑事審判已在一定程度上借鑒了當事人主義，雖然司法機關(guān)和其他訴訟法律關(guān)系主體有一個熟悉適應以及相互磨合的過程，而且一系列配套性制度程序還需要完善，但總的看，這種借鑒和審判方式的改造使法官比較客觀中立，使控辯作用較能有效發(fā)揮，其正面效應應當說大于其負面影響。如要再返回職權(quán)主義的老路上，即使按照現(xiàn)代職權(quán)主義的要求作一些完善，也難以得到各方面的支持。

協(xié)調(diào)訴訟機制

建立比較協(xié)調(diào)統(tǒng)一的訴訟機制，應當成為本次刑訴法修改的一項具體目標。機制的協(xié)調(diào)，主要涉及兩個比較突出的問題。

一是訴訟結(jié)構(gòu)和運行機制的整體協(xié)調(diào)。刑訴法的再修改，應注意實現(xiàn)新法的機制統(tǒng)一，線條流暢。如果在不同意見和利益的對立與沖突中妥協(xié)，實行一項折衷方案，也必須注意確立以哪一種結(jié)構(gòu)為主導，注意消除程序制度間的“硬沖突”，實現(xiàn)基本的機制協(xié)調(diào)，否則新制度就無法有效運轉(zhuǎn)。這里可以