從《公司法》第60條第3款說起-公司為股東或個人債務(wù)擔(dān)保的效力論

從《公司法》第60條第3款說起——公司為股東或個人債務(wù)擔(dān)保的效力論

一、引言

本是已經(jīng)過去的話題，但還是想議論議論。

《財(cái)經(jīng)時報(bào)》2002年11月29日刊發(fā)一篇文章“高法一本新書危及銀行2700億資產(chǎn)安全”。文章的標(biāo)題就已經(jīng)透出了些許震驚，反映著有關(guān)業(yè)界對于某個已知的既成事實(shí)的嚴(yán)重不滿。該文章指出，“銀行界與司法界圍繞著《公司法》第60條第3款、《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第4條的爭論，因《中國民商審判》于上月出版而再度激化。令銀行界震驚的是，一顆潛伏已久的‘炸彈’不僅沒有被拆除，而且危險(xiǎn)還在擴(kuò)大?！?/p>

為何會有這樣的報(bào)道？話還得從頭說起。我國《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！币勒赵摋l的規(guī)定，若董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，董事、經(jīng)理自然違反公司法的相應(yīng)規(guī)定，公司得對違反法律規(guī)定的董事、經(jīng)理啟動究責(zé)程序，以維護(hù)公司的利益不受損害。但是，董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款所提供的擔(dān)保，公司應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，或者擔(dān)保權(quán)人應(yīng)否取得擔(dān)保利益，《公司法》沒有作出明確的規(guī)定，其他法律亦無規(guī)定。最高人民法院于2001年12月發(fā)布《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》對于這個問題有所明確。法釋[2000]44號第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！狈ㄡ孾2000]44號第4條的規(guī)定，似乎為解決董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的問題畫了一個圓滿的句號。

二、最高法院的判例引發(fā)了進(jìn)一步的爭論

自法釋[2000]44號第4條被人們看到的時候起，《公司法》第60條所稱“以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供”的擔(dān)保，對于接受擔(dān)保的債權(quán)人而言就變得十分危險(xiǎn)了。法釋[2000]44號第4條所稱公司的擔(dān)保無效，除僅有董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款的限制外，并沒有附加任何特別的事由。事實(shí)上，只要董事、經(jīng)理以公司的名義為本公司的股東或者為個人債務(wù)提供擔(dān)保，擔(dān)保就是無效的。前述《財(cái)經(jīng)時報(bào)》所刊發(fā)的文章聲稱，“截止到2001年4月，采用股東擔(dān)保形式的貸款余額已經(jīng)達(dá)到了1600多億元，而公司為個人債務(wù)提供擔(dān)保的金額也已達(dá)1100多億元，兩項(xiàng)合計(jì)金額高達(dá)2700億元。”事實(shí)若真是這樣的話，那么銀行債權(quán)人的2700多億元貸款所依賴的擔(dān)保，將因?yàn)榉ㄡ孾2000]44號第4條的適用而淪為無效，債權(quán)人的債權(quán)將面臨不受擔(dān)保保護(hù)的直接危險(xiǎn)。在這一點(diǎn)上，法釋[2000]44號第4條的威力就非同尋常了。論者將法釋[2000]44號第4條形容為“炸彈”，盡管有些言語不恭，但確實(shí)也反映著一種無奈的情緒。

《中國民商審判》刊發(fā)的一則案例評析，又把人們對于“以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供”的擔(dān)保所具有的“擔(dān)心”被再次提了出來。

1996年12月，中國福建國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司與中國工商銀行福州市閔都支行簽訂了借款金額為4210萬元的借款合同。貸款到期后，中福公司未能償還貸款。1998年7月21日，閔都支行和中福公司簽訂了一份《還款協(xié)議書》，約定：中福公司分期償還貸款；福建九州集團(tuán)股份有限公司和福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司作為還款保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。九州公司和中福實(shí)業(yè)均在還款協(xié)議書上簽名并加蓋公司印章。中福實(shí)業(yè)是一家上市公司，被擔(dān)保的中福公司為中福實(shí)業(yè)的控股股東。中福實(shí)業(yè)提供擔(dān)保時，有中福實(shí)業(yè)董事會關(guān)于提供擔(dān)保的決議文件，但中福實(shí)業(yè)公司章程第80條規(guī)定董事“除經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”，“不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！薄ｉh都支行在與中福公司商談?chuàng)Ｊ乱藭r，曾收到中福公司提交的包含有中福實(shí)業(yè)公司章程等文件。

1999年12月，閔都支行項(xiàng)法院起訴，請求判令中福公司償還貸款本金和利息，中福實(shí)業(yè)和九州公司承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院裁判認(rèn)為，中福實(shí)業(yè)據(jù)以抗辯所援引的《公司法》第60條第3款和第214條為規(guī)范公司內(nèi)部董事、經(jīng)理的規(guī)范，不能作為對外要求免責(zé)的抗辯事由。遂判決中福公司償還閔都支行貸款本金和利息，中福實(shí)業(yè)和九州公司對中福公司的還款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。中福實(shí)業(yè)不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

最高人民法院裁判認(rèn)為，《公司法》第60條第3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財(cái)產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進(jìn)行了禁止性規(guī)定，中福實(shí)業(yè)的貴司章程也規(guī)定董事非經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會批準(zhǔn)不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保。因此，中福實(shí)業(yè)的5名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實(shí)業(yè)為大股東中福公司提供連帶責(zé)任保證的行為，同時違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和中福實(shí)業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。閔都支行辯稱《公司法》第60條第3款系禁止董事、經(jīng)理個人以本公司財(cái)產(chǎn)為股東提供擔(dān)保的，本非針對公司董事會。但最高人民法院裁判認(rèn)為，法律已明文禁止公司董事以公司財(cái)產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保，則董事在以公司財(cái)產(chǎn)為股東提供擔(dān)保上無決定權(quán)。董事會作為公司董事集體行使權(quán)利的法人機(jī)關(guān)，在法律對董事會對外提供擔(dān)保上無授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權(quán)時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司財(cái)產(chǎn)對股東提供擔(dān)保的決定。故《公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定，既針對公司董事，也針對公司董事會。這符合我國公司法規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益的立法宗旨。

最高人民法院認(rèn)為，中福實(shí)業(yè)與閩都支行的保證合同因中福實(shí)業(yè)的公司董事違反我國公司法的規(guī)定和中福實(shí)業(yè)公司章程的規(guī)定而無效，中福實(shí)業(yè)對其董事的無效行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。當(dāng)法律有禁止性規(guī)定時，任何人均不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律。再則，中福實(shí)業(yè)系上市公司，其公司章程公開，閩都支行也收到中福公司提供得中福實(shí)業(yè)公司章程，閩都支行對中福實(shí)業(yè)章程中關(guān)于限制董事為股東擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)知道。故保證合同無效，閩都支行亦有過錯。遂于2001年11月17日判決：保證合同無效，中福實(shí)業(yè)僅向閩都支行承擔(dān)中福公司不能清償債務(wù)部分二分之一的賠償責(zé)任。

文章作者在評析中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案所依據(jù)的法律時指出：《公司法》第60條第3款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他債務(wù)人提供擔(dān)保；按立法上的分類，這條規(guī)定屬于強(qiáng)制性條款，而不論是董事還是董事會違反這條法律的后果，在《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》中有明確的規(guī)定，即董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

本案評析所持法理立場，無非是在重復(fù)法釋[2000]44號第4條。也正是這樣的簡單重復(fù)，使得有關(guān)業(yè)界感到了“希望”的終結(jié)，即使是公司董事會決議為本公司股東所提供的擔(dān)保也無效。正如最高法院的有關(guān)人士在媒體上發(fā)表的言論，“最高人民法院對《擔(dān)保法》的解釋以及后來裁決中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案擔(dān)保無效，實(shí)際上代表了司法者的一種態(tài)度。這是我們堅(jiān)定不移的方向?！敝懈?shí)業(yè)擔(dān)保案的裁決，清楚地表明法釋[2000]44號第4條代表著我國法院審判公司擔(dān)保案件的思路，并且在實(shí)踐中獲得了貫徹。

最高人民法院有關(guān)中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的裁決，以2000年12月13日公布施行的法釋[2000]44號第4條去評價(jià)已經(jīng)發(fā)生的擔(dān)保事實(shí)，實(shí)踐了“法”的溯及力，并以實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的方式提出了如下命題：《公司法》第60條第3款為禁止性規(guī)范，違反者無效。以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東提供的擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因擔(dān)保無效，公司對債權(quán)人僅承擔(dān)賠償責(zé)任。債權(quán)人在與公司商討擔(dān)保事宜時負(fù)有注意義務(wù)。債權(quán)人違反其注意義務(wù)，獲得救濟(jì)的機(jī)會相應(yīng)減少或者喪失。對以上命題的思考本身就有十分廣闊的空間，何況它們又涉及到一個更高層次的問題：交易安全應(yīng)當(dāng)如何維系？

本文無意評價(jià)最高法院有關(guān)中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的判決的妥當(dāng)與否，也無意針對《中國民商審判》的文章作者所提論點(diǎn)予以詳密的法理分析。在此引證上述案例及其相關(guān)評析，目的在于引領(lǐng)讀者回顧我國司法實(shí)務(wù)對于公司擔(dān)保這樣的一種增強(qiáng)信用的手段所持的基本立場。公司為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，如果真的如同法釋[2000]44號第4條以及最高人民法院有關(guān)中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的裁決那樣簡單“無效”，恐怕立法者不會留下最高法院“事后”解釋的余地。擔(dān)保是法定的增強(qiáng)交易信用、確保交易安全的手段，立法上的任何疏漏都不可避免地會降低擔(dān)保的信用水準(zhǔn)，危害交易安全。我國的擔(dān)保制度十分脆弱本為不爭的事實(shí)，但因?yàn)樗痉▽?shí)務(wù)對擔(dān)保權(quán)人利益的漠視而變得更加脆弱，引起爭論就不足為奇了。

三、《公司法》第60條第3款

我國《公司法》在有關(guān)公司的“組織機(jī)構(gòu)”部分規(guī)定有董事、經(jīng)理對公司所承擔(dān)的誠信義務(wù)。其第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！薄豆痉ā返?0條的3款之規(guī)定，不僅適用于有限責(zé)任公司，而且適用于股份有限公司。

公司的董事、經(jīng)理對公司違反法定的誠信義務(wù)，對公司承擔(dān)義務(wù)不履行的責(zé)任。在理論上，董事、經(jīng)理之誠信義務(wù)的違反，僅僅在董事、經(jīng)理與公司之間的產(chǎn)生一定的法律關(guān)系，第三人對公司所取得的權(quán)利或者利益，并不受其影響。我們至少在公司法理論上還可以看到，董事、經(jīng)理違反公司章程的越權(quán)行為對公司仍有約束力的制度。也正是在這個層面上，我們還清楚地看到，董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款的后果，已經(jīng)為《公司法》第63條和第214條的規(guī)定所包容?！豆痉ā返?3條規(guī)定：“董事……經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?14條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！惫镜亩?、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款，除《公司法》第63條和第214條所規(guī)定之內(nèi)容，是否還應(yīng)當(dāng)有其他內(nèi)容？

公司的董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，顯與《公司法》第60條第3款的規(guī)定不符?，F(xiàn)在需要明確的第一個問題是，《公司法》第60條第3款究竟是約束公司的董事、經(jīng)理的法律規(guī)范？還是約束公司的法律規(guī)范？因?yàn)榇嬖诓煌臓幾h，有必要借助法律解釋來明確。

解釋法律條文不僅要依從法律條文所使用的語言文字，而且要考量立法者的意圖和法律條文相互之間的邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系。《公司法》第60條第3款應(yīng)當(dāng)如何解釋，從法律條文所使用的術(shù)語來看，遵守該條規(guī)定之義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)為公司的董事、經(jīng)理，而非公司。公司的董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。從該條的文義上，可以判斷出立法者的意圖在于限制公司董事、經(jīng)理個人的權(quán)利或者行為，以保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)和投資者的利益，并不在于限制公司或公司意思機(jī)關(guān)在經(jīng)營活動中提供擔(dān)保。在這個意義上，公司的董事、經(jīng)理受《公司法》第60條第3款的約束，而非公司受《公司法》第60條第3款的約束。再者，基于《公司法》第60條第3款在公司法結(jié)構(gòu)中的事實(shí)狀態(tài)，其屬于規(guī)定公司的董事、經(jīng)理的誠信義務(wù)的內(nèi)容，董事、經(jīng)理是否履行其誠信義務(wù)，自有《公司法》第63條予以評價(jià)；而且，《公司法》第2章第2節(jié)組織機(jī)構(gòu)部分，并沒有直接涉及公司在董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保時所處的地位?！豆痉ā返?0條第3款是對公司管理作出的規(guī)定，即約束公司的董事、經(jīng)理的行為的管理規(guī)范，而不是對公司作為市場主體及公司人員的行為是否代表公司所作出的規(guī)定，更不是對公司與第三人的合同行為作出的規(guī)定。特別是考慮到，《公司法》第214條第2款的規(guī)定，董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，公司可以責(zé)令董事、經(jīng)理取消擔(dān)保、并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，收取違法提供擔(dān)保所取得的收入，對情節(jié)嚴(yán)重的，給予處分。分析該條文并作反對解釋，董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)所提供的擔(dān)保有效。董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，因?yàn)閾?dān)保所取得之收益歸屬于公司，并可同時發(fā)生公司責(zé)令取消擔(dān)保、追究董事、經(jīng)理的賠償責(zé)任以及處分董事、經(jīng)理的后果。公司可以“責(zé)令”董事、經(jīng)理“取消擔(dān)?！保淝疤釛l件是擔(dān)保成立并有約束力，否則沒有“取消”的基礎(chǔ)；公司責(zé)令取消擔(dān)保的相對人為公司的董事、經(jīng)理，公司的董事、經(jīng)理有義務(wù)依照公司的責(zé)令取消擔(dān)保，顯然也非公司取消擔(dān)保；《公司法》第214條第2款發(fā)出了明確的信息：公司受擔(dān)保的約束?；谝陨系姆治觯豆痉ā返?0條第3款僅僅約束公司的董事、經(jīng)理，并不約束公司。

中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司章程指引》第80條規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實(shí)履行職責(zé)，維護(hù)公司利益；當(dāng)其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時，應(yīng)當(dāng)以公司和股東的最大利益為行為準(zhǔn)則，并保證不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?0條重申了董事對公司所承擔(dān)的誠信義務(wù)，要求董事保證不以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，但并沒有要求公司不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。同時，《上市公司章程指引》第94條還原則規(guī)定，在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)，董事會行使決定公司的風(fēng)險(xiǎn)投資、資產(chǎn)抵押及其他擔(dān)保事項(xiàng)的職權(quán)。在這個意義上，上市公司的股東大會可以授權(quán)公司的董事會以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，或者在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)，公司董事會可以決定以公司資產(chǎn)為本公司

的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。事實(shí)上，《公司法》第60條第3款并不涉及公司的權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會，若董事以公司資產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供的“擔(dān)保經(jīng)過了股東大會的同意，則不屬于法律禁止的擔(dān)保，擔(dān)保合同應(yīng)為有效”。若公司股東大會作出以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的決議，董事、經(jīng)理依照股東大會的決議這樣做了，屬于公司意思機(jī)關(guān)的行為，自不受《公司法》第60條第3款的約束，因?yàn)椤豆痉ā返?0條第3款并不能約束公司或者公司意思機(jī)關(guān)的行為。在這個意義上說，公司本身是不受《公司法》第60條第3款的約束。

公司不受《公司法》第60條第3款的約束，董事、經(jīng)理受其約束，但董事會是否與董事居于相同的地位而受其約束？回答這個問題似乎有一些困難，因?yàn)槎聲吘故嵌陆M成的。而且，最高法院有關(guān)中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的裁決，清楚地表明《公司法》第60條第3款的規(guī)定禁止的是特定擔(dān)保行為，在性質(zhì)上屬于立法禁止，是對董事、經(jīng)理以及公司的法人機(jī)關(guān)董事會的限制。首先，我們能夠認(rèn)識到的是，董事、經(jīng)理為公司的代表人或代理人，并不能等同于公司的法人機(jī)關(guān)董事會，《公司法》第60條第3款并沒有限制公司的董事會以公司財(cái)產(chǎn)提供特定擔(dān)保的任何意思。其次，公司董事會不得以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，在實(shí)務(wù)上多為章程所規(guī)定，并非法律上有規(guī)定；相反，若公司章程對公司治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力分配未明確規(guī)定公司提供擔(dān)保屬于股東會或者股東大會的職權(quán)范圍，則董事會基于其所具有的經(jīng)營意思決定機(jī)關(guān)的地位[10]，有權(quán)決議以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保；若公司章程規(guī)定董事會以公司提供擔(dān)保有權(quán)作出決定，則董事會可以決議以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保；若公司章程規(guī)定以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保屬于股東會或者股東大會的職權(quán)范圍，但股東會或者股東大會對于董事會以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保已有授權(quán)，則董事會得以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保。不論有無以上情形，董事會決議以公司財(cái)產(chǎn)為本公司的股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，決不同于公司的董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)提供的擔(dān)保，無《公司法》第60條第3款適用的余地。原則上，《公司法》第60條第3款的立法本意在于禁止董事，經(jīng)理個人在執(zhí)行職務(wù)時以公司名義提供特定的擔(dān)保，并不禁止董事會就該事項(xiàng)作出決議。[11]董事會為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和經(jīng)營意思決定機(jī)關(guān)，不同于董事、經(jīng)理作為公司的代表人或代理人所處的地位，董事會所作出的決定對于第三人而言，無異于公司自己的決定。若過分強(qiáng)調(diào)公司董事會與董事、經(jīng)理的地位趨同，則會使公司機(jī)關(guān)特有的法律內(nèi)涵趨于混亂，不利于與公司為交易的相對人對是否交易以及交易的風(fēng)險(xiǎn)作出判斷，從而妨礙交易的效率和安全。在這個意義上，《公司法》第60條第3款應(yīng)當(dāng)依從于目的性限縮予以解釋[12]，僅約束董事、經(jīng)理，并不約束公司的董事會。

董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，董事、經(jīng)理并非擔(dān)保義務(wù)人，其代表公司或以公司名義所為提供擔(dān)保的行為，均應(yīng)當(dāng)由公司來承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。公司有權(quán)利依照《公司法》第63條或者第214條追究公司的董事、經(jīng)理的相應(yīng)的法律責(zé)任，但不得以其董事、經(jīng)理的行為違反《公司法》第60條第3款對抗擔(dān)保權(quán)人。十分清楚的現(xiàn)象是，法律并沒有明文規(guī)定“公司”不得以其資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，更沒有“授權(quán)”公司得以其董事、經(jīng)理違反誠信義務(wù)開脫其對第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任或者義務(wù)。只有《公司法》第60條第3款在約束公司的董事、經(jīng)理時，并同時約束公司的，董事、經(jīng)理違反法律規(guī)定以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，公司自得主張其不受擔(dān)保供與的約束。但我們從立法者的意圖以及《公司法》第60條第3款的以上分析中看不到“公司”受《公司法》第60條第3款約束的解釋結(jié)論?！豆痉ā返?0條第3款“只是對公司內(nèi)部管理作出的規(guī)定，對公司的對外合同行為不應(yīng)發(fā)生效力”。[13]非常遺憾，最高法院法釋[2000]44號第4條卻作出了這樣的解釋，將董事、經(jīng)理違反誠信義務(wù)的后果歸利于公司，而使得與公司為擔(dān)保交易的債權(quán)人承受了不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的交易風(fēng)險(xiǎn)。

四、最高法院法釋[2000]44號第4條

最高法院法釋[2000]44號第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”依照上述司法解釋，董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效取決于董事、經(jīng)理違反了《公司法》第60條的禁止性規(guī)定；除債權(quán)人有惡意外，擔(dān)保人和債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。事實(shí)上，《公司法》第60條第3款僅僅約束公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中的董事、經(jīng)理的行為，具有約束公司的效力，更不具有約束公司的債權(quán)人的效力；而且，立法意圖和內(nèi)容均與公司和債權(quán)人之間的交易的效力無關(guān)。最高法院據(jù)此作出法釋[2000]44號第4條的司法解釋，沒有任何法律依據(jù)。

法釋[2000]44號第4條將董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)的誠信義務(wù)，與公司對債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)相混淆。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，則公司就不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。這樣解釋《公司法》第60條第3款，結(jié)論自然是錯誤的。

實(shí)際上，公司董事、經(jīng)理對公司所承擔(dān)的誠信義務(wù)，與公司對債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)并不相同。原因在于《公司法》第60條第3款并不約束公司，公司自然不承擔(dān)董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。但我國的公司監(jiān)管實(shí)務(wù)卻經(jīng)常將之混淆。中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保?！弊罡叻ㄔ悍ㄡ孾2000]44號第4條是否是簡單地重復(fù)了證監(jiān)會的上述通知？《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》要比我國《公司法》規(guī)定的董事、經(jīng)理不得提供擔(dān)保的情形更加寬泛，它所稱“不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保”，不僅包括禁止上市公司的董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供的擔(dān)保的內(nèi)容，而且其約束力直指“上市公司”所提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保和為個人債務(wù)提供的擔(dān)保?！蛾P(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》以及最高法院法釋[2000]44號第4條并沒有法律上的直接依據(jù)。我國的現(xiàn)行立法并沒有明文禁止公司“以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)?！保我阅軌虺霈F(xiàn)證監(jiān)會的上述通知？原因恐怕在于證監(jiān)會將《公司法》第60條第3款規(guī)定之董事、經(jīng)理對公司承擔(dān)的誠信義務(wù)與禁止公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)?；蛘邽閭€人債務(wù)提供擔(dān)保劃上了等號。依照我國法律的規(guī)定，并不禁止公司以其財(cái)產(chǎn)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保或者為個人債務(wù)提供擔(dān)保，則公司以其財(cái)產(chǎn)所提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保或者為個人債務(wù)提供的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)有效并受到法律的保護(hù)。這恐怕是私法觀念上的基本邏輯。

公司向本公司法人股東或者與本

公司有關(guān)聯(lián)的企業(yè)提供擔(dān)保，實(shí)為公司生存的一種方式，法律沒有禁止的必要。公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保在國際上的實(shí)踐也說明這一點(diǎn)。美國公司法對公司的擔(dān)保權(quán)能所為規(guī)定很寬松，法律普遍賦予公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力，當(dāng)然包括允許公司為其股東提供擔(dān)保；英國公司法禁止公司為其董事以及與董事利益相關(guān)的人員提供擔(dān)保，但并未禁止公司為其股東提供擔(dān)保；英國公司法還規(guī)定，集團(tuán)公司成員之間以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔(dān)保；香港公司法對公司的擔(dān)保權(quán)能作了概括性的規(guī)定，并就集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保作了專項(xiàng)許可；法國公司法規(guī)定，作為子公司的有限責(zé)任公司，可以為其母公司的對外債務(wù)提供擔(dān)保；禁止股份公司為其董事或者經(jīng)理室成員、監(jiān)事的對外債務(wù)提供擔(dān)保，但可為法人性質(zhì)的董事以及監(jiān)事的對外債務(wù)提供擔(dān)保，而且，股份公司為其股東的擔(dān)保未有任何禁止性規(guī)定；德國公司法就公司提供擔(dān)保的事項(xiàng)，未作出任何直接規(guī)定，但也未明文禁止，故推定公司可以為其關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保。[14]公司可以為其股東提供擔(dān)保，乃是普遍的法律現(xiàn)象，尤其是集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保，更為法律所認(rèn)可。上述分析是否可以得出這樣的結(jié)論：公司法關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定實(shí)際上是在肯定公司的擔(dān)保行為往往發(fā)生于有關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間這樣一種社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。誰會為沒有關(guān)聯(lián)的債務(wù)人提供擔(dān)保呢？在我國又何嘗不是如此，這應(yīng)當(dāng)是一個不容否認(rèn)的事實(shí)。上文所述《財(cái)經(jīng)時報(bào)》的文章所擔(dān)心的2700億貸款擔(dān)保，就是這樣的情形。

公司為誰提供擔(dān)保，純屬公司意思自治的領(lǐng)域，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)沒有介入的余地。我國《公司法》第60條第3款禁止董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，目的在于約束董事、經(jīng)理濫用其地位，而不在于約束公司，已為上述。公司對其代表人或者代理人所為擔(dān)保的行為，承擔(dān)法律上的后果。公司為個人債務(wù)提供擔(dān)?；蛘邽槠渌髽I(yè)的債務(wù)提供擔(dān)保，并沒有性質(zhì)上的差異，而且公司提供擔(dān)保自有其利益的考慮，法律亦沒有禁止的必要。最高法院法釋[2000]44號第4條則是在現(xiàn)行法律框架之外，創(chuàng)設(shè)了公司不得為本公司的股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保的“禁業(yè)”規(guī)定，向業(yè)界傳遞了一個十分清晰的信息：公司以其財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，不論過去、現(xiàn)在還是未來，債權(quán)人均不受擔(dān)保的保護(hù)。

就最高法院法釋[2000]44號第4條本身而言，尚有如下問題還需要澄清：

何者構(gòu)成董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條？

我國《公司法》第60條第3款并沒有將董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保作出任何附加性的例外規(guī)定，其僅僅規(guī)定董事、經(jīng)理“不得”以公司財(cái)產(chǎn)為關(guān)聯(lián)擔(dān)?；蛘邽閭€人債務(wù)提供擔(dān)保。客觀上，只要董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，就已經(jīng)構(gòu)成違反《公司法》第60條。依照最高法院的理解，《公司法》第60條為禁止性條款，自然不得為之；[15]故董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條，實(shí)際可以表述為董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。[16]這樣解釋似乎與《公司法》第60條第3款應(yīng)有的含義不合。

與上述見解不同，有學(xué)者認(rèn)為：董事、經(jīng)理以公司名義為其股東或其他個人債務(wù)提供的擔(dān)保，為《公司法》第60條第3款明文禁止，最高法院法釋[2000]44號第4條也有進(jìn)一步規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效，但應(yīng)當(dāng)限于董事、經(jīng)理個人以公司資產(chǎn)為股東及其他個人債務(wù)提供的擔(dān)保，或者債權(quán)人接受未經(jīng)公司董事會或者股東會批準(zhǔn)的此類擔(dān)保。[17]依照上述見解，董事、經(jīng)理未經(jīng)董事會或者股東會批準(zhǔn)以公司財(cái)產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，才構(gòu)成董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條。

筆者認(rèn)為，《公司法》第60條第3款具有禁止性條款的特征，即董事、經(jīng)理不得以公司財(cái)產(chǎn)為本公司的股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，但其禁止董事、經(jīng)理為擔(dān)保行為的效果僅限于董事、經(jīng)理與公司之間。前已言之，公司的行為不受《公司法》第60條第3款的約束，公司股東會或者董事會得批準(zhǔn)以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保。所以，董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，僅以其未經(jīng)公司意思機(jī)關(guān)同意或批準(zhǔn)者為限，始應(yīng)構(gòu)成違反《公司法》第60條第3款。

擔(dān)保人如何對債權(quán)人承擔(dān)替代責(zé)任？

董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效，公司對債權(quán)人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。具體言之，董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供保證的，公司對債權(quán)人不承擔(dān)保證責(zé)任；董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供物的擔(dān)保的，公司對債權(quán)人亦不承擔(dān)物上保證人的責(zé)任。依照法釋[2000]44號第4條，擔(dān)保人和債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，或者擔(dān)保人僅對債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任[18]，以替代公司的擔(dān)保責(zé)任。董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保人對債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任，但擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)其替代責(zé)任呢？法釋[2000]44號第4條似乎并不十分清楚。

理論上，擔(dān)保的無效和債權(quán)人所受損失之間應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系，擔(dān)保人僅以其擔(dān)保無效所造成的債權(quán)人的損失為限承擔(dān)責(zé)任。若債權(quán)人的損失可歸責(zé)于債權(quán)人自身的過錯，自不能由擔(dān)保人來承擔(dān)。還應(yīng)當(dāng)說明的是，擔(dān)保無效情形下的擔(dān)保人的責(zé)任，依從于締約過失責(zé)任法理，性質(zhì)上為締約過失責(zé)任，原則上應(yīng)當(dāng)按照《擔(dān)保法》第5條第2款的規(guī)定為斷。擔(dān)保人對債權(quán)人所承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人之締結(jié)擔(dān)保合同的信賴?yán)娴膿p失為限。但是，法釋[2000]44號第7條關(guān)于擔(dān)保無效的處理，并沒有完全將賠償范圍限定于債權(quán)人基于締約過失理論而存在的信賴?yán)鎿p失上，而是債權(quán)人的全部損失，擴(kuò)展了擔(dān)保人的賠償范圍而加重了擔(dān)保人的責(zé)任，在適用上要嚴(yán)格把握債權(quán)人無過錯的成立要件。[19]

實(shí)際上，依照我國《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。若董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款，其所為擔(dān)保行為系代表公司或以公司名義為之，若無證據(jù)證實(shí)公司“知道”，至少應(yīng)當(dāng)成立“應(yīng)當(dāng)知道”，作為擔(dān)保人的公司存在過錯自無疑問，故在董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保人對債權(quán)人必有賠償責(zé)任。依照最高法院法釋[2000]44號第7條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。合理的解釋邏輯應(yīng)當(dāng)是，董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，若債權(quán)人無過錯，擔(dān)保人和債務(wù)人則對債權(quán)人的全部債權(quán)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；若債權(quán)人有過錯，則擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債權(quán)部分的二分之一。[20]

何者構(gòu)成債權(quán)人的“惡意”？

法釋[2000]44號第4條所稱“債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，為提供擔(dān)保的公

司減輕其替代責(zé)任的抗辯事由?！皞鶛?quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”在民法上被稱之為債權(quán)人的“惡意”。在具體的事實(shí)判斷上，債權(quán)人有無“惡意”，依賴于對債權(quán)人是否違反注意義務(wù)的事實(shí)判斷，故債權(quán)人承擔(dān)注意義務(wù)，為判斷債權(quán)人有“惡意”的基礎(chǔ)。債權(quán)人究竟在何種程度上構(gòu)成違反注意義務(wù)而成立“惡意”，法釋[2000]44號第4條并沒有給出明確的答案。在董事以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東擔(dān)保的場合，因公司法明文禁止董事、經(jīng)理為股東提供擔(dān)保，任何人將被推定應(yīng)當(dāng)知道法律的規(guī)定而存在惡意；[21]但有人認(rèn)為，在個別情況下，公司與股東之間的投資關(guān)系隱諱、外界無法得知，債權(quán)人不知債務(wù)人與擔(dān)保人之間的投資關(guān)系，屬于債權(quán)人無過錯，債務(wù)人與擔(dān)保人應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[22]由此斷之，債權(quán)人“惡意”的內(nèi)容并不十分清楚，究竟應(yīng)當(dāng)是公司與高度之間的投資關(guān)系還是“法律規(guī)定”，或者是其他？直到目前也沒有出現(xiàn)令人信服的答案。

法釋[2000]44號第4條中提到了至少兩個重要因素：董事、經(jīng)理不得以公司財(cái)產(chǎn)提供特定的擔(dān)保；被擔(dān)保人為股東或者個人。董事、經(jīng)理依照《公司法》第60條第3款不得以公司財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，債權(quán)人對此法律規(guī)定，雖可稱“不知道”，但因?yàn)榉傻墓_其至少是“應(yīng)當(dāng)知道”的。若在這個意義上，法釋[2000]44號第4條所稱“債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的情形，事實(shí)上是不存在的。至于被擔(dān)保人為股東還是個人的問題，可分別說明股東與公司之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)怯浌尽Ｌ峁?dān)保的公司與債務(wù)人之間的股權(quán)關(guān)系因?yàn)榈怯浀墓?，使得債?quán)人在任何情況下都將構(gòu)成“應(yīng)當(dāng)知道”，不存在債權(quán)人不知債務(wù)人與擔(dān)保人之間有股權(quán)關(guān)系的例外案型；若債務(wù)人與公司之間有事實(shí)上的投資關(guān)系，但未經(jīng)登記公示，這樣的債務(wù)人并非公司的股東，董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為此等債務(wù)人提供擔(dān)保，不應(yīng)當(dāng)受《公司法》第60條第3款的約束；故在董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司的股東提供擔(dān)保的情形下，債權(quán)人因?yàn)榈怯浌径幱凇皯?yīng)當(dāng)知道”的心理狀態(tài)。債權(quán)人對于債務(wù)人是否為個人，沒有任何理由可以辯稱其不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道。個人債務(wù)人，包括作為債務(wù)人的個人合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體工商戶等，債權(quán)人在與其進(jìn)行交易時，作為一個謹(jǐn)慎的人都會了解債務(wù)人的身份，以控制自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)債務(wù)人為個人時，債權(quán)人根本究沒有機(jī)會可以證明其不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道其債務(wù)人的身份。所以，當(dāng)董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保的，均因?yàn)閭鶛?quán)人“應(yīng)當(dāng)知道”，提供擔(dān)保的公司不承擔(dān)連帶責(zé)任，惟有補(bǔ)充賠償責(zé)任可以救濟(jì)債權(quán)人。法釋[2000]44號第4條所稱“債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的情形，因?yàn)閭鶛?quán)人無論如何均有“惡意”，事實(shí)上是不存在的。

以上三點(diǎn)分析，說明最高法院法釋[2000]44號第4條本身就是有缺陷的。除此以外，法釋[2000]44號第4條還放任了以下兩個問題的解決：董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，公司對債權(quán)人僅承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一的補(bǔ)充賠償責(zé)任，債權(quán)人因此所受到的損失應(yīng)當(dāng)如何獲得救濟(jì)？因?yàn)楣镜馁r償責(zé)任已為法釋[2000]44號第4條所限定，債權(quán)人不可能再向公司提起額外的給付之訴。在現(xiàn)象上，債權(quán)人所受到的損害來自于公司的董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條第3款，但債權(quán)人之所以僅能獲得不超過其債務(wù)人不能清償部分的二分之一的賠償，又起源于法釋[2000]44號第4條所規(guī)定之債權(quán)人的“過錯”或者“惡意”，這就阻止了債權(quán)人直接起訴公司的董事、經(jīng)理以獲得進(jìn)一步賠償?shù)臋C(jī)會。因?yàn)楣緝H僅承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任，故公司對董事、經(jīng)理依照《公司法》所能夠提起的損害賠償訴訟，其請求賠償額自不能超過公司所承擔(dān)的賠償責(zé)任，這在一定程度上是否減輕了董事、經(jīng)理本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任？再者，董事、以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，因有法釋[2000]44號第4條的規(guī)定而構(gòu)成無效，則公司是否還有必要借助《公司法》第214條之規(guī)定“責(zé)令取消擔(dān)?！?？顯然，董事、經(jīng)理依照公司法的規(guī)定，因違反誠信義務(wù)而應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)的法律責(zé)任，卻因?yàn)榉ㄡ孾2000]44號第4條而被意外地減輕或免除了，這種現(xiàn)象當(dāng)然是那些不盡責(zé)的董事們、經(jīng)理們所歡迎的。

總之，就是這樣本無法律依據(jù)而自身又存在諸多缺陷的一條規(guī)定，使得債權(quán)人本應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的擔(dān)保利益，以擔(dān)保人承擔(dān)替代責(zé)任的形式被極大地限制在了債務(wù)人不能清償?shù)膫鶛?quán)部分的二分之一的范圍內(nèi)。董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供的擔(dān)保無效，理由主要在于擔(dān)保交易的行為人違反法律的“禁止性規(guī)定”。因?yàn)椤豆痉ā返?0條第3款使用“不得……”的表述方式，屬于禁止性條款，民事合同違反法律的禁止性規(guī)定的，無效。[23]債權(quán)人基于公司擔(dān)保所享有的擔(dān)保利益，因?yàn)榉ㄡ孾2000]44號第4條在《公司法》第60條第3款的應(yīng)有內(nèi)容之外所派生出的約束公司和債權(quán)人的強(qiáng)行法內(nèi)容，就輕易地被剝奪了。董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，若有可責(zé)難之處也應(yīng)當(dāng)責(zé)難擔(dān)保人，沒有理由剝奪債權(quán)人所享有的擔(dān)保利益，更沒有法律上的依據(jù)剝奪債權(quán)人所享有的擔(dān)保利益。

五、民商法上的交易安全

擔(dān)保手段的利用，以實(shí)現(xiàn)交易安全為首要目標(biāo)。債權(quán)人之所以尋求擔(dān)保的供與，直接目的在于確保自己的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)了債務(wù)人履行債務(wù)的幾率，使交易安全得以實(shí)現(xiàn)。擔(dān)保交易應(yīng)當(dāng)服務(wù)于債權(quán)人利益的保護(hù)而非債務(wù)人利益、擔(dān)保人利益的保護(hù)，債權(quán)人的利益在擔(dān)保交易中居于優(yōu)先考慮的地位，這應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保制度的立足點(diǎn)。服務(wù)于交易安全的擔(dān)保手段或措施若喪失安全，還有什么樣的法律制度對交易而言是安全的呢？但我們從最高法院法釋[2000]44號第4條中看不到釘點(diǎn)兒維護(hù)交易安全的影子。

民法上的意思自治、公平、正義、誠實(shí)信用等理念，無不服務(wù)于交易安全。公司以其財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人提供擔(dān)保，若債權(quán)人在擔(dān)保供與過程中沒有損害公司或者第三人利益的行為，公司與債權(quán)人就擔(dān)保供與的意思表示真實(shí)，則公司所提供的擔(dān)保受法律的保護(hù)；即使公司為本公司的股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，亦屬公司意思自治的范疇，沒有理由去剝奪或者限制債權(quán)人已經(jīng)取得之擔(dān)保利益。在商法上，商事交易的外觀主義的價(jià)值就在于交易安全。外觀主義的核心在于信賴當(dāng)事人行為之外觀，以確保交易安全。法律行為完成以后，因有保護(hù)交易安全的需要，原則上不得撤消；尤其是涉及交易行為時，必須尊重和保護(hù)當(dāng)事人之間的信用關(guān)系。[24]在民商法的交易安全結(jié)構(gòu)上，公司為債權(quán)人所提供的擔(dān)保交易，為商事交易的重要內(nèi)容，應(yīng)受外觀主義的支配，擔(dān)保的信用水準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更高。

交易安全與法律的禁止性規(guī)定并無矛盾。凡是法律所禁止的，均不得為之；凡是法律不禁止的，均得為之。法律之所以有禁止性規(guī)定，目的是在更高層次上確保交易安全，違反法律的禁止性規(guī)定無異于破壞秩序，破壞秩序的結(jié)果就是交易不安全。所以，在法律禁止性規(guī)定的框架范圍內(nèi)，違反其規(guī)定的行為，無效。“不論強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)為何，對違反者最合理的結(jié)果，似乎就是否定行為法的效力。民法中有

時定為‘不成立’，有時定為‘無效’或‘不生效力’，結(jié)果都是否定當(dāng)事人所欲形成的效力，并無二致。”[25]

但是，《公司法》第60條第3款并非導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的“禁止性規(guī)定”。該條使用了“不得……”的表述方式，但因其立法意圖在于確認(rèn)董事、經(jīng)理對公司所承擔(dān)的誠信義務(wù)：“不得……”也僅僅是董事、經(jīng)理“不得……”，并非公司“不得……”。這一點(diǎn)有些不十分清晰，但至少看不到禁止公司為股東或個人債務(wù)提供擔(dān)保的信息。“基于對私法自治的尊重，在強(qiáng)制性質(zhì)的民事規(guī)范是否具有特殊公共政策目的不甚明確的時候，即應(yīng)朝單純自治規(guī)范的方向去解釋，法官應(yīng)避免假設(shè)有特殊公共政策目的的存在，或?qū)夏康男宰鲾U(kuò)大解釋，而磯傷了自治機(jī)制，換言之，就是‘有疑義，從自治’。”[26]所以，《公司法》第60條第3款所稱“不得……”，對董事、經(jīng)理而言，當(dāng)為禁止性規(guī)定，董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，對公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；但“不得……”對公司和公司的債權(quán)人而言，并非禁止性規(guī)定，公司得以股東大會或董事會決議為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，以及債權(quán)人信賴董事、經(jīng)理的職務(wù)行為而接受的擔(dān)保，不受《公司法》第60條第3款的影響。[27]擔(dān)?？梢蚍傻慕剐砸?guī)定而無效，《公司法》第60條第3款并非擔(dān)保無效的原因，而且與擔(dān)保是否有效也沒有直接的關(guān)系。法釋[2000]44號第4條以《公司法》第60條第3款為依據(jù)提出擔(dān)保無效論，其結(jié)果是解釋法律不當(dāng)，過度干預(yù)了當(dāng)事人本屬私法自治的事項(xiàng)，直接妨礙交易安全。

董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供的擔(dān)保無效，似乎還有一個借口，即債權(quán)人未盡其應(yīng)盡的注意義務(wù)。既然《公司法》第60條第3款為禁止性條款，董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其事實(shí)，若其已盡注意義務(wù)，則可以避免不利于公司或者有損于公司其他股東的擔(dān)保交易。既然債權(quán)人有知道或者應(yīng)當(dāng)知道的主觀惡意，令其承擔(dān)擔(dān)保無效的后果，也并不過分。但這樣的推理是不成立的。問題是，公司債權(quán)人在公司提供擔(dān)保時，對于董事、經(jīng)理是否違反誠信義務(wù)有無注意義務(wù)呢？我們知道，一個謹(jǐn)慎的行為人基于誠實(shí)信用應(yīng)當(dāng)為相對人的利益考慮，盡一般人的注意義務(wù)?！逗贤ā芬?guī)定有締約當(dāng)事人的先契約義務(wù)，對締約當(dāng)事人雙方的利益有評價(jià)意義，先契約義務(wù)并沒有要求締約一方對另一方的代表人或者代理人是否違反其所承擔(dān)的義務(wù)盡注意義務(wù)。再者，公司的董事、經(jīng)理為公司的代表人或者代理人，董事、經(jīng)理以公司名義所為任何行為，公司均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人對公司的信賴自然包括對公司董事、經(jīng)理的行為的信賴，沒有理由要求債權(quán)人去審慎判斷公司董事、經(jīng)理的行為是否有害于公司或者公司其他股東的利益。何況，公司的董事、經(jīng)理獲得公司的普遍授權(quán)，有權(quán)代表公司為有利于公司的任何行為；即使其違反誠信義務(wù)，公司亦受其行為的約束。[28]特別是，與公司的董事、經(jīng)理為法律行為的相對人，沒有特別的義務(wù)審慎對待董事、經(jīng)理的行為是否越權(quán)?！豆痉ā返?0條第3款所規(guī)定之事項(xiàng)，僅僅為董事、經(jīng)理對公司所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信義務(wù)，董事、經(jīng)理在行為時是否做到誠信，屬于公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)所應(yīng)當(dāng)解決的問題，即公司的內(nèi)部監(jiān)督問題。若公司內(nèi)部監(jiān)督所不能解決的董事、經(jīng)理行為的控制問題，交由公司的外部人來控制，將公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給與公司交易的相對人，于情于理都說不過去。所以，當(dāng)公司為債權(quán)人提供擔(dān)保時，要求債權(quán)人承擔(dān)注意義務(wù)以審核提供擔(dān)保的公司與債務(wù)人之間的股權(quán)關(guān)系、受擔(dān)保的債務(wù)人是否為個人，或者審核董事、經(jīng)理以公司名義提供擔(dān)保時是否有董事會或股東會的同意，均超出了債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的締約誠信義務(wù)的范圍。當(dāng)公司的董事、經(jīng)理以公司名義提供擔(dān)保時，我國《擔(dān)保法》并沒有要求債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對董事、經(jīng)理提供擔(dān)保的能力或者范圍進(jìn)行審核，以決定是否應(yīng)當(dāng)接受擔(dān)保；同樣，《公司法》第60條第3款也沒有規(guī)定公司股東或者個人債務(wù)的債權(quán)人不能接受公司所提供的擔(dān)保，僅僅規(guī)定公司內(nèi)部關(guān)系中的董事、經(jīng)理不得以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保。在法定的注意義務(wù)之外，當(dāng)董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保時，若要求債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)核實(shí)債務(wù)人是否為擔(dān)保公司的股東或者個人，屬于沒有任何法律依據(jù)的強(qiáng)加，對債權(quán)人而言是極不公正的。

董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保無效的風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院有關(guān)中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的裁決結(jié)果，被譽(yù)為是權(quán)衡公司中小股東利益和公司債權(quán)人利益的理性選擇：公司債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)，但任何利益都不會絕對優(yōu)先，所有的利益只有在相互比較和衡量中才能存在；公司為股東擔(dān)保，實(shí)質(zhì)為公司為大股東擔(dān)保，其結(jié)果是“大股東拿錢，債權(quán)人安全收回本息，公司替人還債”，受到損害的是沒有發(fā)言權(quán)的中小股東；在利益衡量上，中小股東權(quán)益的保護(hù)在公司擔(dān)保問題上被置于較之債權(quán)保護(hù)更為重要的地位。[29]由債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，真的就是利益衡量后的公正嗎？

董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東提供擔(dān)保，屬于公司的關(guān)聯(lián)交易，客觀上會發(fā)生大股東操作公司并損害中小股東的利益的事件，但在債權(quán)人的利益和中小股東的利益的衡量上，不能選擇犧牲債權(quán)人的利益去保護(hù)中小股東的利益。公司的中小股東在市場中處于弱勢，但中小股東一旦參與到投資市場中來，就應(yīng)當(dāng)意識到法律為市場所確定的規(guī)則，以及從事投資所面臨的來自各方面的風(fēng)險(xiǎn)，尤為特出的風(fēng)險(xiǎn)就是制度性的風(fēng)險(xiǎn)，諸如公司治理結(jié)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。法律控制中小股東的投資風(fēng)險(xiǎn)的過程，無不體現(xiàn)于對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制。規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的效果如何，并不能使得中小股東的利益優(yōu)于公司債權(quán)人的利益，公司的投資者的風(fēng)險(xiǎn)永遠(yuǎn)要先于公司債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)。以保護(hù)公司的中小投資者為借口，漠視公司債權(quán)人的利益，不符合債權(quán)優(yōu)先于公司股權(quán)獲得清償?shù)墓痉ɡ砟?。特別是，債權(quán)人基于正常的商業(yè)判斷，與公司為擔(dān)保交易，因交易的結(jié)果可能與公司的中小股東之利益發(fā)生沖突，就決然拋棄債權(quán)人利益的保護(hù)，使債權(quán)人承擔(dān)著其無法預(yù)料的一種交易風(fēng)險(xiǎn)，有悖于民法的公平原則，不利于市場的交易安全，產(chǎn)生了意外的風(fēng)險(xiǎn)和新的不平等。[30]

在利益衡量的基準(zhǔn)上，在確定被擔(dān)保的債權(quán)人的利益應(yīng)否受到保護(hù)時，公司的利益、公司的中小股東的利益、公司的其他債權(quán)人的利益等相關(guān)利益，可能會成為重要的考量因素。從社會觀念上說，各方利益都不得偏廢，誰是無辜的受害人，其利益將會得到更多的尊重。若我們就公司為股東擔(dān)保所引發(fā)的諸多利益進(jìn)行衡量，先確定一個條件即大股東損害中小股東的利益，而債權(quán)人又從中獲益，自然中小股東的利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值淖鹬兀@樣作的結(jié)果無異于利益衡量的過分任意判斷或可能是過分任意的判斷。[31]實(shí)際上，若真有此等損害中小股東利益的事件發(fā)生，因有法律規(guī)定之債權(quán)人撤銷權(quán)、損害他人利益的行為無效等諸多制度可資利用，中小股東的利益能夠獲得法律多方面的救濟(jì)；而且，《公司法》第60條第3款的含義，通過目的性限縮或反對解釋也是可以明確的，實(shí)在沒有必要借助于利益衡量來解釋《公司法》第60條第3款。因?yàn)槔婧饬績H僅是法官處理具體案件的一種價(jià)值判斷或者一

種裁判的結(jié)論，并非導(dǎo)出此項(xiàng)裁判結(jié)論的方法；利益衡量的過程，首先取決于法律的規(guī)定是否明確，若法律規(guī)定明確，則立法者的利益衡量已經(jīng)清晰，法官解釋法律應(yīng)當(dāng)尊重法律條文；只有法律規(guī)定不甚明確或者未規(guī)定的，依照類推、目的性限縮或者反對解釋仍不能處理案件時，法官才能獨(dú)自進(jìn)行價(jià)值判斷以確定取舍；也就是說，法官在進(jìn)行利益衡量時，惟有法律的規(guī)定已經(jīng)窮盡，才能借助于價(jià)值判斷。[32]以《公司法》第60條第3款之規(guī)定剝奪債權(quán)人所享有的擔(dān)保利益，幾乎使得債權(quán)人處于不受任何保護(hù)的地位，這并非利益衡量所能導(dǎo)出的結(jié)論。

公司的董事或者經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，公司對于違法提供擔(dān)保的董事、經(jīng)理所取得之救濟(jì)地位，優(yōu)于公司的債權(quán)人：公司可以行使介入權(quán)，督促公司董事、經(jīng)理忠實(shí)履行職務(wù)；若董事、經(jīng)理的行為給公司造成損害的，公司還享有損害賠償請求權(quán)；公司的股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東還有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟，以維護(hù)公司的利益。不論緣由如何，公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保時，我國《公司法》所賦予公司的介入權(quán)和損害賠償請求權(quán)，足以最大限度地保護(hù)公司自身的合法權(quán)益；公司的合法權(quán)益能夠得到保護(hù)，股東的利益自然也包含其中。反觀受公司財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，其對提供擔(dān)保的董事、經(jīng)理以及擔(dān)保公司的救濟(jì)權(quán)利，受最高法院法釋[2000]44號第4條的嚴(yán)格限制，除擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任外，債權(quán)人并不享有起訴擔(dān)保公司、公司董事或經(jīng)理的任何其他理由?？梢?，擔(dān)保無效的后果，使得債權(quán)人僅僅能夠得到極少的救濟(jì)，而提供擔(dān)保的公司在法律上的利益卻幾乎不受影響，董事、經(jīng)理則意外地獲得諸多免于承擔(dān)責(zé)任的好處，對債權(quán)人是否是過于苛刻呢？若以交易安全為重，保護(hù)債權(quán)人的擔(dān)保利益，公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任但尚有其他救濟(jì)予以利用不致受法律上的損失，讓真正應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人負(fù)起法律上的責(zé)任，這恐怕是解釋《公司法》第60條第3款的應(yīng)有之義。有學(xué)者認(rèn)為，若維護(hù)公司利益與維護(hù)交易安全這兩項(xiàng)目標(biāo)發(fā)生沖突的，則交易安全保護(hù)的優(yōu)先性是極為明顯的，因而，承認(rèn)交易的效力更符合商法的維持交易安全原則。[33]在這個意義上，公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保時，交易安全應(yīng)當(dāng)是首要考慮的目標(biāo)，債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)被充分顧及，而受到特別的尊重。

債權(quán)人與公司進(jìn)行交易時，為何需要擔(dān)保？至少有這樣一個理由存在：股東有限責(zé)任的確立，使公司的債權(quán)人無法對公司股東的個人財(cái)產(chǎn)提出請求，為保護(hù)公司債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)代公司法規(guī)定有公司事務(wù)公開性原則之遵守，公司資本維護(hù)原則之貫徹以及公司清算原則之執(zhí)行等制度。但此等制度僅從公司本身的約束機(jī)制上增強(qiáng)其資信能力，而非對公司與債權(quán)人關(guān)系的法律規(guī)制，這體現(xiàn)了公司法對公司債權(quán)人保護(hù)的不利。債權(quán)人為了避免公司違約行為而遭受不利益，只好轉(zhuǎn)而尋求民法層面上的契約保護(hù)手段，即要求公司對相關(guān)交易提供合同擔(dān)保，以債權(quán)的擔(dān)保方式確認(rèn)債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。[34]我們可以設(shè)想這樣的局面：陌生人之間在交易時需要擔(dān)保，另一個陌生人會提供擔(dān)保嗎？顯然不會。事實(shí)上，擔(dān)保的利用多是在有交易關(guān)系或者特殊的社會關(guān)系的層面上展開的。

當(dāng)今世界，公司集團(tuán)化態(tài)勢猶如潮水，集團(tuán)公司的形成主要得益于法人持股制度的普遍建立，而法人持股則又是商業(yè)組織隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然發(fā)生的現(xiàn)象?；谑袌鼋灰變?nèi)部化的追求，集團(tuán)公司得以形成一體化的經(jīng)濟(jì)利益，而集團(tuán)公司成員間的相互擔(dān)保便是這種經(jīng)濟(jì)利益一體化的具體體現(xiàn)。當(dāng)集團(tuán)公司的某一成員，面臨需要融資或抵御償債的風(fēng)險(xiǎn)之時，其它關(guān)聯(lián)公司為其提供擔(dān)保等之類的經(jīng)濟(jì)支持，是非常合乎情理的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。關(guān)聯(lián)交易乃是正常的市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，關(guān)聯(lián)交易方式本身并無好壞、利弊之分，關(guān)聯(lián)交易并不會必然損害任何一方交易者的利益。公司為其股東提供擔(dān)保，應(yīng)屬關(guān)聯(lián)交易。只要關(guān)聯(lián)交易是按照通常的商業(yè)判斷準(zhǔn)則進(jìn)行的，沒有任何理由禁止關(guān)聯(lián)交易的存在。[35]以下結(jié)論在描述一個事實(shí)時也就顯得十分合理了：公司與股東之間的相互擔(dān)保是大量存在的，公司為其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保有時是生存、經(jīng)營和發(fā)展的需要。[36]若基于以上的事實(shí)判斷，以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，并不屬于應(yīng)當(dāng)禁止的事項(xiàng)；我國《公司法》第60條第3款僅僅在約束董事、經(jīng)理的行為上，并以保護(hù)中小股東的利益為目標(biāo)，才規(guī)定董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“不得……”之義務(wù)。這樣的規(guī)定沒有也不應(yīng)當(dāng)涉及公司的擔(dān)保交易之安全。

擔(dān)保交易缺少安全，擔(dān)保的信用水準(zhǔn)就得不到維持，沒有信用維持的擔(dān)保市場就沒有生命力。本文用學(xué)者評價(jià)最高法院法釋[2000]44號第4條的如下言論作為結(jié)尾：任何禁止或割舍關(guān)聯(lián)方相互擔(dān)保的做法，必然會對整個擔(dān)保市場形成沖擊，而這樣一個殘缺性的擔(dān)保市場，使得原本可以通過擔(dān)保方式來展現(xiàn)的公司商業(yè)信用價(jià)值以及資產(chǎn)價(jià)值，將失去施展的舞臺，這與市場經(jīng)濟(jì)意在追求價(jià)值最大化的根本目標(biāo)是相違背的。[37]

注釋：

見曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析從法律適用到利益衡量》。該文所評述的案例，在下文中簡稱為“中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案”。

中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的裁判事實(shí)和要旨，見《中國民商審判》，法律出版社2002年版，第293頁下。

文章作者對中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的評析理由，與最高人民法院在中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案中給出的“判理”并沒有實(shí)質(zhì)性差別。

《財(cái)經(jīng)時報(bào)》2002年12月13日。

福建省高級人民法院有關(guān)中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案的裁判先于法釋[2000]44號第4條的公布。一審法院裁判的事實(shí)發(fā)生在1998年，并據(jù)此認(rèn)為，中福實(shí)業(yè)的保證系經(jīng)董事會研究的公司行為，并非董事、經(jīng)理為公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的行為；《公司法》第60條第3款和第214條為規(guī)范公司內(nèi)部董事、經(jīng)理的規(guī)范，不能作為對外要求免責(zé)的抗辯事由。

《公司法》第123條規(guī)定第2款規(guī)定，“本法第五十七條至第六十三條有關(guān)不得擔(dān)任董事、經(jīng)理的規(guī)定以及董事、經(jīng)理義務(wù)、責(zé)任的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理?！?/p>

我國《公司法》對之沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，但學(xué)者認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)對法定代表人的越權(quán)行為負(fù)責(zé)。見王保樹、崔勤之：《中國公司法》，中國工人出版社1995年版，第51頁。另，我國《合同法》第50條規(guī)定，公司董事、經(jīng)理的越權(quán)行為對公司有效。

見韓德洋：《論以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的效力范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第5期。

見曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析從法律適用到利益衡量》，《中國民商審判》，法律出版社2002年版。

[10]見王保樹、崔勤之：《中國公司

法》，中國工人出版社1995年版，第118頁。

[11]袁愛民：《論董事會決定公司擔(dān)保的效力兼談對公司法第六十條第三款的理解》，《人民法院報(bào)》2002年6月10日。

[12]目的性限縮，