法學(xué)中亟待修正和補(bǔ)充完善的幾個問題

法學(xué)中亟待修正和補(bǔ)充完善的幾個問題

刑法學(xué)和其他部門法學(xué)比較，體系完整，理論成熟。表現(xiàn)在刑法教材上，就是各種版本的教材體系、內(nèi)容相似。特別是權(quán)威性教材所持的體系、觀點(diǎn)，被奉為通說后，就極難更改。尊重權(quán)威是必要的，但是不能盲從。我國刑事立法的變化，國內(nèi)外刑法學(xué)研究的成果，國外刑事立法的動向，都應(yīng)該及時反映到教材中。這一切要求變革，已然和應(yīng)然之間的反差，迫切需要刑法學(xué)界百家爭鳴，對一些通說重新認(rèn)識，或者認(rèn)同，或者修正，或者補(bǔ)充完善，達(dá)成更廣泛的共識。筆者將自己在刑法學(xué)備課過程中思考的幾個問題冒昧提出，權(quán)作引玉之磚。

一、犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)

犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到犯罪既遂和未遂的區(qū)分，關(guān)系到對犯罪分子的量刑，是刑法學(xué)的一個基本問題。

犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，通說是“犯罪要件齊備說”，或者稱之為“既遂的構(gòu)成要件說”。我們認(rèn)為通說是不正確的。①犯罪構(gòu)成理論是我國刑法犯罪論的基石，它是決定某一行為能否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分此罪與彼罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此它不可能又成為區(qū)分某一具體犯罪行為形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，這是邏輯學(xué)關(guān)于分類標(biāo)準(zhǔn)原則的基本要求。②犯罪構(gòu)成要件是否齊備，決定某一行為是否構(gòu)成犯罪，這是犯罪構(gòu)成理論定罪作用的體現(xiàn)。構(gòu)成要件不齊備，該行為不構(gòu)成犯罪，這在區(qū)分犯罪未遂既遂時根本行不通，犯罪未遂既遂問題不屬于是否構(gòu)成犯罪的范疇。③犯罪構(gòu)成要件包括客體、主體、客觀方面、主觀方面等四個要件，如果說要件不齊備，到底是缺少哪個要件呢，通說沒有給出明確的答案。

犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我們認(rèn)為仍然應(yīng)該在犯罪構(gòu)成理論中尋找答案。以犯罪構(gòu)成理論分析未遂既遂的差別在那里呢？顯然二者在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面并無區(qū)別，不同之處是犯罪客觀方面。犯罪客觀方面包括危害行為、危害結(jié)果、危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、犯罪時間地點(diǎn)等其他內(nèi)容。未遂和既遂的差別又只能是危害結(jié)果的差別。因此我們說，危害結(jié)果是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。試想，殺人罪中，人死亡與不死亡不就是行為結(jié)果的不同嗎？奸淫幼女罪中，性器官接觸與不接觸不也是行為結(jié)果的不同嗎？破壞交通工具罪中，是危及還是沒有危及交通工具的安全不也是行為結(jié)果的不同嗎？危害結(jié)果的發(fā)生，標(biāo)志著犯罪行為的完成，也就是說犯罪達(dá)到既遂狀態(tài)。如果說現(xiàn)有的危害結(jié)果理論尚不能擔(dān)此重任，那就要求我們共同來完善。

結(jié)論：犯罪要件齊備說不能作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪結(jié)果說才是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

二、阻卻身份與期待可能性

刑法教材關(guān)于行為人身份的內(nèi)容不多，一是在犯罪主體中，講到特殊主體，是指除了行為人具備刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力外，還需要具備一定的身份。如國家工作人員、家庭成員身份等。二是在共同犯罪中，講到“共同犯罪成立與構(gòu)成身份、影響刑罰輕重身份和排除行為犯罪性或者可罰性身份”。在解釋盜竊犯和其他人一起銷贓時，為什么盜竊犯不構(gòu)成銷贓罪，其他人卻要構(gòu)成銷贓罪？通說對此解釋有二種觀點(diǎn)，一是認(rèn)為這是吸收犯關(guān)系。即盜竊犯本人的盜竊行為吸收了他的銷贓行為。二是認(rèn)為這是阻卻身份或者排除行為身份的體現(xiàn)。即盜竊犯的身份阻卻了他自己構(gòu)成銷贓罪。但是這二種觀點(diǎn)好像僅僅是個結(jié)論而不是解釋，我們可以繼續(xù)問，為什么盜竊行為能夠吸收銷贓行為呢？為什么盜竊犯的身份能夠阻卻成立銷贓罪？

這一問題的合理解釋可以運(yùn)用期待可能性理論。該理論由1897年德國法院“癖馬案”判決引申而來。經(jīng)過眾多學(xué)者多年研究，期待可能性理論體系基本完整和成熟，已為部分國家刑法所承認(rèn)，有些國家司法部門普遍采用。我國刑法教材對該理論未涉及，只有相關(guān)專著、論文作過簡略介紹，但總體上研究不夠深入。

期待可能性理論是指在當(dāng)時情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性，法律不強(qiáng)制行為人作出絕對不可能的事。只有當(dāng)一個人具有期待可能性，才可以對其行為作出譴責(zé)，進(jìn)而追究刑事責(zé)任。盜竊犯為什么不能構(gòu)成窩贓罪、銷贓罪呢？道理很簡單，我們不可能期待盜竊犯不窩贓、不銷贓。不窩藏贓物對于盜竊行為難以想像，也是不可能的。偷來的東西或者自用，或者送人，或者再賣掉，都是情理之中的事情，我們不能設(shè)想盜竊犯不會這樣做，處罰其銷贓行為根據(jù)不足。期待可能性理論的運(yùn)用有三個層次。

第一，可以作為一種理論，來解釋盜竊犯身份阻卻成立窩贓、銷贓罪。犯罪分子隱藏罪證、清除犯罪現(xiàn)場不成立包庇罪。制造毒品后又銷售的，不實(shí)行數(shù)罪并罰，而是按照選擇性罪名處罰。

第二，根據(jù)法律規(guī)定推導(dǎo)出某些行為屬于期待不可能。比如說，有這樣一個案例，受賄犯在逮捕關(guān)押期間指使他人為其做偽證，后來檢察機(jī)關(guān)在追究偽證者的刑事責(zé)任時，對是否要追究受賄犯的教唆偽證的刑事責(zé)任，產(chǎn)生了爭議。要不要追究教唆行為的刑事責(zé)任呢？也可以用期待可能性理論來分析。犯罪嫌疑人坦白交代自己的罪行，應(yīng)當(dāng)寬大處理。拒不交代或者隱瞞罪行、虛假供述應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰。也就是說抗拒從嚴(yán)、坦白從寬，但是法律不認(rèn)為拒不交代是犯罪，也不認(rèn)為隱瞞罪行、虛假供述是犯罪。既然自己掩飾受賄行為不是犯罪，那么教唆別人掩飾自己的罪行自然也不是犯罪。

第三，期待可能性理論受制于刑法的明確規(guī)定。如收買被拐賣的婦女，又限制其人身自由的，我們認(rèn)為在這種情況下，限制人身自由不屬于期待范圍內(nèi)，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。但是刑法第241條明確規(guī)定要數(shù)罪并罰，此時就不適用期待可能性。就如同牽連犯理論在運(yùn)用時要受制于法律的明文規(guī)定。

結(jié)論：期待可能性理論的引入和本土化，可以解釋很多立法和司法現(xiàn)象，也有助于刑法學(xué)自身的完善。期待可能性理論在教材中有一席之地。

三、財產(chǎn)刑與民事責(zé)任沖突及優(yōu)先權(quán)

刑事責(zé)任、民事責(zé)任之間存在巨大差異，它們是兩類不同主體之間的關(guān)系，因此二者相互獨(dú)立，不能相互包容和替代。刑事責(zé)任、民事責(zé)任的獨(dú)立性并不能排斥二者在實(shí)現(xiàn)過程中產(chǎn)生沖突。罰金、沒收財產(chǎn)和以給付財產(chǎn)為主的民事責(zé)任有相同的內(nèi)容。也就是說，被告人現(xiàn)有的財產(chǎn)是承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任的同一物質(zhì)基礎(chǔ)，刑事責(zé)任和民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)程度取決于被告人財產(chǎn)的多寡，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)不足以同時滿足承擔(dān)兩類責(zé)任時，兩者就會產(chǎn)生沖突，孰先孰后就成為一個現(xiàn)實(shí)問題。

犯罪行為，嚴(yán)格地講是一部分犯罪行為，從刑法角度講，行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；從民法角度講，行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。一定條件下，二者會產(chǎn)生沖突，此時需要考慮哪一個優(yōu)先。

犯罪分子被判處沒收財產(chǎn)，或者被科處高額罰金，特別是被沒收全部財產(chǎn)，自然會給其償還債務(wù)帶來影響，極易導(dǎo)致債務(wù)履行不能。一定條件下，二者會產(chǎn)生沖突，此時需要考慮哪一個優(yōu)先。

上述兩種現(xiàn)象，我們統(tǒng)稱為財產(chǎn)刑與民事責(zé)任沖突，隨著財產(chǎn)刑適用面的拓寬，適用率的提高，如何解決這一問題顯得更加緊迫。1979年刑法對此已有涉及，1997年刑法規(guī)定更為詳細(xì)。刑法第36條規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先于財產(chǎn)刑制度”，刑法第60條規(guī)定了“民事債務(wù)優(yōu)先于財產(chǎn)刑制度”。刑法教材對財產(chǎn)刑與民事責(zé)任沖突及優(yōu)先權(quán)研究比較少，僅僅是對法律規(guī)定的描述。

財產(chǎn)刑優(yōu)先，其理論基礎(chǔ)是：①財產(chǎn)刑是刑罰方法之一，財產(chǎn)刑的執(zhí)行受制于刑罰執(zhí)行的一般原則，財產(chǎn)刑優(yōu)先是刑罰及時性的必然要求。如果刑法中有行刑時效的規(guī)定，則又是時效制度的必然要求。②如果民事責(zé)任履行優(yōu)先，那么財產(chǎn)刑的執(zhí)行將變得曠日持久，這將會削弱或者喪失刑罰的功能，損害財產(chǎn)刑經(jīng)濟(jì)性的優(yōu)點(diǎn)。③財產(chǎn)刑優(yōu)先，只會導(dǎo)致民事責(zé)任得不到及時足額清償，但這可以由被告人重新勤奮工作，重新積聚財富償還，其結(jié)果只是民事責(zé)任的遲延履行，債權(quán)人的損失可以通過遲延履行金等方式來補(bǔ)償。況且這一過程也可視為財產(chǎn)刑發(fā)揮作用的過程，比起不執(zhí)行財產(chǎn)刑要科學(xué)得多。④財產(chǎn)刑在執(zhí)行過程中，基于人道和復(fù)歸的原則，根據(jù)被告人特殊情況，可以減、免而終結(jié)執(zhí)行，民事責(zé)任的履行一般情況下不允許這樣做。

民事責(zé)任優(yōu)先，其理論基礎(chǔ)是：①一般意義上講，財產(chǎn)刑具有無償性，而民事責(zé)任具有補(bǔ)償性對價性，民事責(zé)任優(yōu)先更為公正合理和體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等。②國家、單位、個人承受財產(chǎn)損失的能力差異懸殊。國家不會因?yàn)樨敭a(chǎn)刑未予實(shí)際執(zhí)行而發(fā)生財政困難。單位、個人則不同，存在因被告人無法履行民事責(zé)任而陷入困境的可能。利益沖突時，先個人、單位，后國家更為實(shí)際可行和取得更好的社會效果。③民事責(zé)任具有補(bǔ)償性，只有履行了民事責(zé)任，債權(quán)才能實(shí)現(xiàn)，除此而別無它法。在我國多數(shù)單位實(shí)行有限責(zé)任，個人實(shí)行不含債務(wù)的財產(chǎn)繼承，一旦被告人無財產(chǎn)時，債權(quán)人難以彌補(bǔ)損失。④民事責(zé)任的履行僅限于財產(chǎn)，不及于債務(wù)人的人身，從執(zhí)行程序上講，一旦債務(wù)人無財產(chǎn)履行民事責(zé)任時，只能等待債務(wù)人有能力時再予執(zhí)行或者執(zhí)行終結(jié)。而被告人無財產(chǎn)時，財產(chǎn)刑可以通過易科等變通方式執(zhí)行。

比較財產(chǎn)刑優(yōu)先和民事責(zé)任優(yōu)先的理論基礎(chǔ)，可以看出，財產(chǎn)刑優(yōu)先是無條件的，而民事責(zé)任優(yōu)先是有條件的，只是在特定情形下才顯得必要和合理。據(jù)此，我們認(rèn)為，通常情況下應(yīng)該財產(chǎn)刑優(yōu)先，即刑事責(zé)任優(yōu)先。特殊情況下，應(yīng)該民事責(zé)任優(yōu)先。特殊情況包括二種：一是債權(quán)情況特殊，債權(quán)緊急難以等待被告人執(zhí)行財產(chǎn)刑后再重新積聚財富來償還，法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)傾向保護(hù)弱者利益。二是財產(chǎn)刑的執(zhí)行實(shí)際威脅到民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，被告人已無可能繼續(xù)承擔(dān)民事責(zé)任，現(xiàn)有的財產(chǎn)是唯一可供執(zhí)行財產(chǎn)刑和承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)?；谶@一認(rèn)識，民事責(zé)任優(yōu)先包括如下情形。

民事賠償優(yōu)先于財產(chǎn)刑制度，是指被告人的犯罪行為，同時被判處了財產(chǎn)刑和賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，而被告人的財產(chǎn)難以同時全部支付的，應(yīng)該優(yōu)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。民事賠償優(yōu)先，就是因?yàn)檫@種債權(quán)特殊，一是債權(quán)緊急，難以等待被告人執(zhí)行財產(chǎn)刑后，重新積聚財富來賠償。二是避免被害人處在既受到犯罪行為侵害，又無法得到損害賠償?shù)碾p重困境。

民事債務(wù)優(yōu)先于財產(chǎn)刑制度，是指在一定條件下，被告人的財產(chǎn)難以同時滿足財產(chǎn)刑執(zhí)行和償還民事債務(wù)時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還民事債務(wù)。民事債務(wù)優(yōu)先，必須是財產(chǎn)刑的執(zhí)行實(shí)際威脅到民事債務(wù)的償還，只有民事債務(wù)優(yōu)先才能使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，否則就可能完全落空。我國刑法規(guī)定了執(zhí)行沒收財產(chǎn)刑時民事債務(wù)優(yōu)先，但沒有提到罰金刑，這是一個疏漏之處。沒收財產(chǎn)，特別是沒收全部財產(chǎn)威脅到民事債務(wù)償還最為典型，沒收部分財產(chǎn)或者罰金數(shù)額特別大，同樣也會威脅到民事債務(wù)償還。

結(jié)論：刑法教材應(yīng)當(dāng)增加財產(chǎn)刑與民事責(zé)任沖突及優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)闡述優(yōu)先的規(guī)則、理論基礎(chǔ)、適用的范圍和條件。

四、法定刑的模式

法定刑是指刑法分則性條文對各種具體犯罪所規(guī)定的刑罰種類和幅度。關(guān)于法定刑的模式，通說認(rèn)為有三類，即絕對確定的法定刑、相對確定的法定刑、絕對不確定的法定刑。通說主張我國只有相對確定的法定刑，也有主張少量存在絕對確定的法定刑。對通說我們有以下幾點(diǎn)疑義。

1.怎樣給絕對不確定的法定刑下定義

通說認(rèn)為是指法律沒有規(guī)定具體的刑種和量刑幅度，只是籠統(tǒng)的規(guī)定諸如依法制裁、依法嚴(yán)懲、依法追究刑事責(zé)任等。這樣的表述能否稱為法定刑，值得懷疑。①我們所說的法定刑是指刑法分則性條文對具體犯罪規(guī)定的刑種和量刑幅度，不是規(guī)定刑種和量刑幅度的內(nèi)容顯然不應(yīng)稱為法定刑，不應(yīng)納入法定刑模式的討論范圍。②司法部門在處理具體案件時，決不會只是引用“依法嚴(yán)懲”之類的詞句來追究刑事責(zé)任，還是會引用其他有具體刑種和量刑幅度的刑事法律條文。③以罰金刑為例，如果說某一具體的犯罪，法律規(guī)定判處5萬元以上20萬元以下稱為相對確定的法定刑，規(guī)定判處10萬元稱為絕對確定的法定刑，那么怎樣的規(guī)定該稱為絕對不確定的法定刑呢？依法嚴(yán)懲之類的規(guī)定顯然不行，而只能是僅僅規(guī)定判處罰金。

2.目前我國刑法分則中有哪些法定刑模式

有相對確定的法定刑，這是不容置疑的。一方面刑法總則對管制、拘役、有期徒刑的刑期規(guī)定了上限和下限，使這些刑種本身就相對確定。另一方面刑法分則中，大量存在諸如判處3年以上7年以下有期徒刑的規(guī)定。

有沒有絕對不確定的法定刑呢？按照通說，自然是沒有。但是按照我們對絕對不確定法定刑的理解，刑法分則中是有的。最為典型的就是對單位判處罰金的規(guī)定。比如說，單位犯非法經(jīng)營罪，法律只規(guī)定判處罰金，可能是50萬，也可能是100萬，甚至在理論上講，判處100元還是判處100萬元都可以。

有沒有絕對確定的法定刑呢？通說認(rèn)為沒有，也有認(rèn)為少量存在。如刑法第383條第1項(xiàng)規(guī)定：“個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！睋?jù)此得出結(jié)論：個人貪污數(shù)額10萬元以上又兼具情節(jié)特別嚴(yán)重，只能判處死刑。因而說這一條屬于絕對確定的法定刑。絕對確定的法定刑模式一般認(rèn)為以德國封建時代的刑法為典型，因資料缺乏，我們難以詳細(xì)分析這一時代刑法的具體規(guī)定。但是我們可以斷定，絕對確定的法定刑只能是部分罪名只有一個刑種或者一個固定的刑期，部分罪名的不同情節(jié)只有一個刑種或者一個固定的刑期，而絕對不可能是所有的罪名都只有一個刑種或者一個固定的刑期。比如說，殺人罪的處罰絕對確定，假設(shè)只判處死刑，而像盜竊罪這樣的罪名不可能只有一個刑種或者一個量刑幅度。最多只能是某一情節(jié)判處一個刑種或者一個固定的量刑幅度。如盜竊100元，判處3年有期徒刑；盜竊300元判處5年有期徒刑。正所謂“殺人者死，盜既傷人者抵罪”。照此理解，在我國刑法中，雖然沒有哪一個罪名的處罰絕對確定，但是刑法中少量存在某一罪名的特定情節(jié)只能判一個固定的刑種。如刑法第121條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的，處死刑?！憋@然在劫持航空器犯罪中，一旦具備致人