刑事程序中的技術(shù)偵查之研究

刑事程序中的技術(shù)偵查之研究

“中西傳統(tǒng)訴訟文化比較”是一個(gè)具有相當(dāng)涵蓋力和包容性的大題目，若仔細(xì)研討，無(wú)疑具備編撰多本專著的寫作空間。我們不敢奢望在區(qū)區(qū)一篇文章中能夠?qū)ο嚓P(guān)問(wèn)題一一論及，出于避免泛泛而論的考慮，在展開(kāi)正文之前，有必要交待本文持守的幾個(gè)基本觀點(diǎn)：

1、訴訟文化屬于法律文化的一部分，而法律文化的上位概念又是文化，由于“文化是一個(gè)最一般的、包括一切的概念，而且具有獨(dú)一無(wú)二的容量”，因此即便是專門研究文化概念的學(xué)者也感慨：“企圖或者聲稱給文化概念確定范圍是徒勞的?！痹趪?guó)內(nèi)學(xué)者中，也長(zhǎng)期存在著廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀的爭(zhēng)論，為了避免將本文復(fù)雜化，我們不打算對(duì)文化、法律文化、訴訟文化的概念展開(kāi)討論。由于文化涵蓋制度文化、觀念文化兩個(gè)層面的內(nèi)容已成為學(xué)界共識(shí)，與此相對(duì)應(yīng)，訴訟文化、法律文化自然也有觀念和制度兩個(gè)層面之分，若無(wú)特別說(shuō)明，本文將在觀念文化這個(gè)意義上比較中西訴訟文化。換言之，制度性訴訟文化將被排斥于本文的研究范圍之外，當(dāng)然，這并不等于我們對(duì)訴訟文化該部分內(nèi)容的輕視和不屑。

2、“中西”是一個(gè)具有模糊內(nèi)涵的空間概念，加上“傳統(tǒng)”這一同樣模糊的時(shí)間概念，容易導(dǎo)致本文內(nèi)容的不確定性。由此，在本文中，我們將“中西”中的“西”界定廣大具有基督教文化底蘊(yùn)的西方國(guó)家，既包括歐陸傳統(tǒng)意義上的大陸法系國(guó)家，也涵蓋了一般意義上的英美法系國(guó)家，盡管兩者在訴訟文化傳統(tǒng)上也存在不少差異，但就整體而言兩者之共性顯然更多。就“傳統(tǒng)”來(lái)說(shuō)，在中國(guó)，特指從夏商周以來(lái)至清末維新變法之前數(shù)千年的這段時(shí)間；在西方，則上溯古希臘、古羅馬，下至資產(chǎn)階段革命廣泛取得勝利的19世紀(jì)。我們確信，這種時(shí)空環(huán)境的明確化將有助于界定及深化對(duì)本文題旨的研討。

3、訴訟在一般意義上有刑事、民事、行政之分，由于行政訴訟是世界各國(guó)近現(xiàn)代法制發(fā)展的產(chǎn)物，在傳統(tǒng)社會(huì)中發(fā)展并不完善，而刑事、民事訴訟與之相比則無(wú)疑具有更大的影響性，也更為成熟和系統(tǒng)化。因此，既出于論述方便的考慮，也為了增加本文的說(shuō)服力，我們?cè)谡难杏憰r(shí)將以刑事、民事案件為例舉對(duì)象，對(duì)行政訴訟并不涉及。

4、基于地理環(huán)境、社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想條件等頗為復(fù)雜的原因，中西兩種傳統(tǒng)訴訟文化盡管存在一些共同之外，但從整體上講是兩種性質(zhì)截然不同、特征差異極大的訴訟文化，正是由于這個(gè)原因，兩者之間才不可避免會(huì)在中國(guó)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中發(fā)生激烈的沖突和碰撞，才會(huì)如影附隨地在各自制度背后發(fā)揮著潛移默化的牽引和導(dǎo)向作用，進(jìn)而影響著各自的司法實(shí)踐。由此，盡管本文名為“比較”，而比較自然有異同之分，但本文的主旨顯然在于比較差異，而相同或類似之處則不在本文的研究范圍之內(nèi)。此外，本文的“比較”更多傾向于一種事實(shí)層面的客觀分析，一般不涉及價(jià)值層面的優(yōu)劣評(píng)價(jià)，因?yàn)榫捅举|(zhì)而言，文化是沒(méi)有高下之分的，任何文化都不能成為其他文化的樣板。

以下，將從四個(gè)方面對(duì)中西傳統(tǒng)訴訟文化的差異略作闡述。

二

追求“無(wú)訟”與實(shí)現(xiàn)“正義”——訴訟文化的特征差異之一

訴訟文化的價(jià)值取向決定了訴訟文化的基本特征，同時(shí)又深深影響和制約著司法實(shí)踐的運(yùn)作機(jī)制和決策程序，比較中西傳統(tǒng)訴訟文化的差異首先由此展開(kāi)。

中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的價(jià)值取向一言以蓋之，即“無(wú)訟”。這一語(yǔ)匯直接來(lái)源于儒家創(chuàng)始人孔子的教誨：“聽(tīng)訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎！”所謂“無(wú)訟”，即沒(méi)有或者說(shuō)不需要爭(zhēng)訟。申言之，訴訟的終極目標(biāo)或根本出發(fā)點(diǎn)在于消滅爭(zhēng)訴，其隱含的觀念基礎(chǔ)在于，爭(zhēng)訴是社會(huì)的一種惡和不道德行為，理應(yīng)越少越好。如《周易。訟卦》就說(shuō)：“訟，終兇”，因此“訟不可妄興”，“訟不可長(zhǎng)”，“無(wú)訟”的社會(huì)才能理想中的大同世界?！奥?tīng)訟”是實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”的一種手段，“無(wú)訟”才是“聽(tīng)訟”的最終目的。儒家創(chuàng)始人提出的這一觀點(diǎn)成為長(zhǎng)達(dá)二千多年的中國(guó)封建社會(huì)一以貫之的基本訴訟理念，深深影響著中國(guó)古代的訴訟立法和司法實(shí)踐。

一方面，普通民眾普遍養(yǎng)成了厭訟、息訟的生活習(xí)慣和思維定勢(shì)，遇到爭(zhēng)訟特別是民事?tīng)?zhēng)訟，大多依家族家規(guī)、風(fēng)俗習(xí)慣由長(zhǎng)輩裁斷，或通過(guò)親友族鄰出面調(diào)解說(shuō)理，不愿告之官府，通過(guò)訴訟解決，以致許多巨族大戶都以幾十年“無(wú)字紙入官府”自譽(yù)自勵(lì)，同時(shí)還將息訟、無(wú)訟的思想記入祖訓(xùn)家法，以規(guī)后人。如安徽黔縣南屏葉氏《祖訓(xùn)家風(fēng)》就明白告之后人：“族內(nèi)偶有爭(zhēng)端，必先憑勸諭處理，毋得遽興詞訟。前此我族無(wú)一字入公門者，歷有年，……族中士庶以舞弄刀筆、出入公門為恥，非公事不見(jiàn)官長(zhǎng)?；蛘Z(yǔ)入呈詞、訟事則忸怩而不安，誠(chéng)恐開(kāi)罪祖先，有忝家風(fēng)?！绷硪环矫?，勸訟、止訟、息訟也成為中國(guó)歷代官府、吏史的重要使命和斷案宗旨，力圖以此實(shí)現(xiàn)“完賦役、無(wú)訟事”的“天堂世界”，與此相對(duì)應(yīng)訴訟多則常被視為官吏德化不足和政績(jī)不好的表現(xiàn)。如東漢時(shí)吳祜為膠東相時(shí)，即“民有爭(zhēng)訟者，必先閉合自責(zé)，然后斷訟，以道譬訓(xùn)喻之，或親到閭里重相和解。自是爭(zhēng)訟省息，吏人懷而不欺?！倍悓檮t把訴訟的增多看作是吏治敗壞的結(jié)果，他說(shuō)：“西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)。”隋朝的劉曠在任職期間，“人有爭(zhēng)訟者，輒丁寧曉以義理，不加繩劾，各自引咎而去”.更有甚者，不少清官循吏還以地方詔告的方式來(lái)勸阻訴訟，以實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”的目的。如明代的王守仁在《禁省詞訟告諭》中明確指出：“一應(yīng)小事，各宜念忍，不得輒興詞訟?！羝蕯嗖还?，或有虧枉，方訴申訴，敢有故違，仍前告擾者，定行痛責(zé)，仍照例枷號(hào)問(wèn)發(fā)，決不輕貸。”既便是海瑞這樣的清官，盡管因斷案而出名并因此深受百姓擁戴，但內(nèi)心深處仍洋溢著“化有訟為無(wú)訟”的理想，其在《興革條例。吏屬》中就寫道：“各衙門日日聽(tīng)訟，迄不能止訟者何？失其本也?！袢诊L(fēng)俗健訟，若圣賢當(dāng)于其間，當(dāng)必須止訟之方，而不徒聽(tīng)訟之為尚也。”

與中國(guó)古代不同，西方傳統(tǒng)訴訟文化中訴訟的價(jià)值取向在于通過(guò)適用法律實(shí)現(xiàn)正義。早在古希臘時(shí)期，“法”就與“正義”緊密聯(lián)系在一起。柏拉圖的著作《理想國(guó)》有一副標(biāo)題即為“論正義”，主要圍繞正義來(lái)闡述其法律、政治思想。亞里士多德更是在《政治學(xué)》一書(shū)中指出：“相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義?！钡搅斯帕_馬時(shí)期，自然法思想得以萌芽并發(fā)展起來(lái)，正義開(kāi)始被明確視為法的目的和衡量標(biāo)準(zhǔn)。西塞馬就明確指出：“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約；它與自然的標(biāo)準(zhǔn)相符并構(gòu)成了對(duì)邪惡予以懲罰，對(duì)善良予以捍衛(wèi)和保障的那些人類法?！薄栋⒉兀邯q太智慧書(shū)》中更是記載說(shuō)：“世界立于三塊基石之上：至理、公正的審判及和睦?！贝藭r(shí)，適用法律的訴訟活動(dòng)開(kāi)始被認(rèn)為是尋求和培植自然正義的活動(dòng)，法官也被視為正義的傳播者。《學(xué)說(shuō)匯篡》中，對(duì)司法官的職責(zé)是這樣定位的：“人們有理由稱我們?yōu)榉ǖ乃捐I，因?yàn)槲覀兪窃谂嘀舱x，并傳播善良和公正的知識(shí)；區(qū)分公正與不公正，區(qū)別合法與非法；我們希望在教導(dǎo)人們行善時(shí)不僅借助刑罰的威嚇，而且也利用獎(jiǎng)賞的鼓勵(lì)；我們追求的是真正的哲理，而不是虛偽的哲理?！?/p>

到了中世紀(jì)時(shí)期，神學(xué)思想統(tǒng)攬一切，法學(xué)也成為神學(xué)體系的一個(gè)分支，被奧古斯丁、伊西多、托馬斯。阿奎那等神學(xué)政治家以上帝的名義重新加以檢視。此時(shí)，正義成了上帝的一種意志，它通過(guò)永恒法、自然法和神法所體現(xiàn)出的理性為人定法的制定和執(zhí)行指明了方向。正如休斯勒指出的那樣，翻開(kāi)中世紀(jì)日爾曼的法律典籍，其同篇馳騁的觀點(diǎn)是：法——“人們對(duì)上帝所創(chuàng)造的公正和整理的一種追求?！迸c此相對(duì)應(yīng)，法官的職責(zé)就是依據(jù)理心和良心原則作出的裁判，確保案件審理的公正性和客觀真實(shí)性。由此，不論是宗教法庭，還是世俗法庭，適用法律的訴訟活動(dòng)仍然被視為尋求正義的活動(dòng)，只不過(guò)此時(shí)的“正義”已打上了神的烙印，成為上帝意志的體現(xiàn)。到16世紀(jì)的時(shí)候，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)帶來(lái)了法律的重新世俗化，以格勞秀斯、斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等人為代表的啟蒙思想家擺脫了“神示正義”的束縛，賦予“法”以新的涵義，將其與公平、正義、人的理性等聯(lián)系起來(lái)。如格勞秀斯就將法定義為：“一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是道義上罪惡的行為?！崩^古典自然法學(xué)派之后興起的歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派，同樣將正義與法律緊密聯(lián)系在一起，只是前者視正義為民族傳統(tǒng)和習(xí)慣中體現(xiàn)出的人民意志，后者一般以功利主義的角度來(lái)詮釋正義。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，法治國(guó)的理念逐漸深入人心，訴訟作為人民實(shí)現(xiàn)正義的方法和手段也逐漸被廣泛認(rèn)可，上至政治更迭、官員選舉，下至財(cái)產(chǎn)糾紛、交通肇事等，人們都愿意通過(guò)訴訟的方式加以解決，以此求得一個(gè)“說(shuō)法”。

“程序化”與“非程序化”——訴訟文化的特征差異之二

立法和訴訟實(shí)踐中對(duì)程序的認(rèn)識(shí)與看法構(gòu)成傳統(tǒng)訴訟文化的重要內(nèi)容，正是這一點(diǎn)上，中西方呈現(xiàn)出較大的差異。

中國(guó)古代社會(huì)法典中，不僅“民刑不分”，而且實(shí)體法與程序法也沒(méi)有截然的區(qū)別，由此導(dǎo)致了人們?cè)V訟程序觀的淡漠及司法實(shí)踐中對(duì)程序的肆意違反和粗暴踐踏。這種傳統(tǒng)訴訟文化非程序化的特征主要表現(xiàn)在以下方面：

首先，是人們對(duì)訴訟的認(rèn)識(shí)帶有非程序化的特點(diǎn)。如前所述，由于深受儒家“非訟”思想的影響，訴訟在本質(zhì)上被視為一種不道德的行為，自然應(yīng)當(dāng)越少越好，由此導(dǎo)致了家族內(nèi)部裁判、民間調(diào)解等非訟爭(zhēng)端解決方式在中國(guó)古代的盛行，以致于成為傳統(tǒng)社會(huì)中國(guó)司法的一大特色。

其次，表現(xiàn)為中國(guó)古代訴訟程序的非體系化、單一化。中國(guó)傳統(tǒng)法律的法典化起源于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期魏司寇李悝“集諸國(guó)刑典”而作的《法經(jīng)》?！斗ń?jīng)》共六篇：《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》。其中《囚》、《捕》兩篇中包含了大量有關(guān)刑事訴訟的程序規(guī)定。這種編制體例，“既以刑法為主，又包含了訴訟法、行政法的內(nèi)容，可以說(shuō)開(kāi)了后世‘諸法合體、民刑不分’的法典體例的先河”。此后，從秦漢直至唐漢元明清，有關(guān)訴訟程序的規(guī)定都是較為零散地分布于歷朝各代的法典，這種“訴訟斷獄附見(jiàn)刑律”的結(jié)構(gòu)不僅未與以刑法為主的實(shí)體法區(qū)分開(kāi)來(lái)，單成體系，而且刑事訴訟與民事訴訟混為一體，殊難區(qū)別。

再次，表現(xiàn)為中國(guó)古代訴訟實(shí)踐中從未形成相對(duì)獨(dú)立的法律職業(yè)階層。長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的中國(guó)古代社會(huì)從未出現(xiàn)過(guò)與“行政”相對(duì)應(yīng)的“司法”，“司法”只是“行政”的諸多職能之一，因而傳統(tǒng)社會(huì)中既不存在專門化的司法系統(tǒng)，也沒(méi)有形成職業(yè)化的司法隊(duì)伍。在歷代統(tǒng)治者看來(lái)，審理案件，裁斷糾紛只是行政長(zhǎng)官治理社會(huì)的方式之一，訴訟運(yùn)作更多講究情、禮、法的統(tǒng)一，不需要專門的技能，自然也排斥一個(gè)與行政長(zhǎng)官分享權(quán)力的法律職業(yè)階層的形成。因此，盡管早在秦漢時(shí)期就出現(xiàn)了世代相傳專習(xí)法律的人才，也有不少熟諳注釋的律學(xué)大家，且這種現(xiàn)象歷朝歷代都不罕見(jiàn)，但終未形成一個(gè)獨(dú)立的法律職業(yè)共同體。即便是明清兩代相當(dāng)盛行的“刑名幕友”，也始終只能藏在幕后為人作嫁衣，無(wú)法名正言順地主持訴訟；至于當(dāng)時(shí)與之齊名的“訴師”，則地位更加悲慘，不僅為世人所賤視和不屑，而且由于法律的嚴(yán)加限制，難以正常參加訴訟，當(dāng)然也談不上形成制衡國(guó)家權(quán)力的法律共同體了。這種法律職業(yè)階層闕如是中國(guó)古代訴訟非程序化的重要表象之一。

最后，表現(xiàn)為中國(guó)古代訴訟運(yùn)作的非程序化。由于中國(guó)古代訴訟文化具有強(qiáng)烈的倫理性，加之系統(tǒng)化程序規(guī)則的缺乏與粗糙化，導(dǎo)致司法實(shí)踐中訴訟運(yùn)作的個(gè)別化色彩濃厚?？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，不同朝代的官吏，斷案方式與審判程序是不大一樣的，既便是同一朝代，不同的官吏常常在審理案件時(shí)也具有不同的風(fēng)格與特點(diǎn)。盡管如此，有一點(diǎn)是共通的，即歷代官吏在裁斷案件時(shí)往往不重視程序的規(guī)范性與正當(dāng)性，非程序化現(xiàn)象嚴(yán)重。如清代康熙年間，陸隴其任某地知縣時(shí)，有兄弟二人因財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)訟狀至縣衙。這位知縣開(kāi)庭時(shí)既不詢問(wèn)案件，也不調(diào)查證據(jù)，更“不言其產(chǎn)之如何分配，及誰(shuí)曲誰(shuí)直”，“但令兄弟相呼”，結(jié)果“此喚弟弟，彼喚哥哥，未及五十聲，已各淚下沾襟，自愿息訟”。由此可見(jiàn)，在“息訟”“無(wú)訟”的價(jià)值取向下，司法官員關(guān)心的只是如何以宗法倫理來(lái)勸誘當(dāng)事人，以減少或消除訴訟，此時(shí)程序本身自然已沒(méi)有多大的價(jià)值了。

與中國(guó)古代不同，西方國(guó)家在古代訴訟立法及司法實(shí)踐中一直比較重視程序的價(jià)值和作用，由此形成了自己傳統(tǒng)訴訟文化特色。

首先，如前所述，在西方，訴訟被視為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的一種手段。由此，從古希臘、古羅馬開(kāi)始，人們對(duì)于生活中發(fā)生的矛盾和糾紛，愿意求助于訴訟加以解決，這就客觀上導(dǎo)致對(duì)程序的重視及程序立法的發(fā)達(dá)化。早在古希臘、古羅馬時(shí)期，訴訟就已區(qū)分為公訴與私訴兩種。古羅馬時(shí)的公訴是指任何人都有權(quán)告發(fā)，對(duì)有關(guān)損害國(guó)家利益案件的審查，私訴是根據(jù)個(gè)人的申訴，對(duì)有關(guān)個(gè)人案件的審查，這種分類已經(jīng)具備了現(xiàn)代訴訟形態(tài)中公訴與自訴的雛形。此外，在古羅馬法的發(fā)展過(guò)程中，私訴程序還先后呈現(xiàn)出法定訴訟，程式訴訟、特別訴訟等三種不同的形態(tài)。古希臘也根據(jù)案件性質(zhì)不同，形成了由不同陪審法庭審理的訴訟制度。這種細(xì)密精致的分工既顯示了古希臘、古羅馬社會(huì)立法技術(shù)的高超，也反映了當(dāng)時(shí)對(duì)訴訟程序規(guī)范化的重視。公元533年頒布施行的《法學(xué)階梯》是當(dāng)時(shí)古羅馬的欽定教科書(shū)，并具有法律效力，該書(shū)在“人法”、“物法”后單列“訴訟法”的目次，由此可見(jiàn)當(dāng)時(shí)訴訟程序的發(fā)達(dá)程度。到了中世紀(jì)教會(huì)立法時(shí)，訴訟程序已經(jīng)非常嚴(yán)密發(fā)達(dá)，如證人必須進(jìn)行宣誓、允許代理人參加訴訟、訴訟程序分為“莊重的和正式”的與“簡(jiǎn)易的和衡平”的兩種、法官根據(jù)理性和良心原則斷案等為現(xiàn)代訴訟制度所廣泛采用的做法已經(jīng)程序化、規(guī)范化了。

其次，長(zhǎng)期以來(lái)，西方社會(huì)中獨(dú)立的法律職業(yè)階層已經(jīng)形成并得以延續(xù)?？疾煳鞣椒ㄖ剖?，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，與中國(guó)古代不同，西方很早就形成了特定的法律職業(yè)階層，且數(shù)千年來(lái)延綿不斷，持續(xù)至今。早在古羅馬時(shí)期，便活躍著一群職業(yè)法學(xué)家，他們通過(guò)解答法律問(wèn)題、指導(dǎo)訴訟、撰寫契據(jù)、注釋與編輯羅馬法的各種淵源、著書(shū)立說(shuō)，極大地推動(dòng)和影響著羅馬法的發(fā)展。特別指出的是，許多法學(xué)家還通過(guò)擔(dān)任“辯護(hù)士”或“辯論家”這一類似現(xiàn)代律師的角色參加訴訟，推動(dòng)著古羅馬訴訟程序的精密化與發(fā)達(dá)化。基督教出現(xiàn)并盛行后，僧侶由于受教育程度高，逐漸掌握并壟斷了對(duì)法律的解釋與傳播，開(kāi)始形成新的法律職業(yè)階層，這一法律群體對(duì)教會(huì)法的發(fā)展與完善功不可沒(méi)，他們通過(guò)召開(kāi)宗教會(huì)議、詮釋《圣經(jīng)》與教皇的敕令、編撰教會(huì)法典、著書(shū)立說(shuō)、傳習(xí)法律，極大地推動(dòng)了教會(huì)法的發(fā)展。此外，中世紀(jì)法學(xué)高等教育的盛行也從另一個(gè)方面促成了法律職業(yè)階層的形成，從最早成立的意大利波倫亞大學(xué)開(kāi)始，法學(xué)就是與神學(xué)并列的大學(xué)必修課程之一，許多法律學(xué)家在此授課、開(kāi)展研究，豐富與發(fā)展了包括訴訟法在內(nèi)的法學(xué)體系。如中世紀(jì)在歐洲產(chǎn)生重大影響并被廣泛適用的《格拉蒂安教令集》就是由波倫亞大學(xué)教師約翰。格拉蒂安于1139年——1141年間編撰的，該法典即包含了大量有關(guān)訴訟法的內(nèi)容。

再次，西方古代訴訟運(yùn)作很早就有了程序化、正規(guī)化的特點(diǎn)。如上已述，早在古羅馬期，便出現(xiàn)了辯護(hù)士，訴訟運(yùn)作依案件性質(zhì)不同而采用不同的程序，表現(xiàn)出很高的規(guī)范性。古希臘也是如此，著名哲學(xué)家蘇格拉底因“瀆神罪”被判處死刑，就是通過(guò)當(dāng)時(shí)盛行的陪審法庭投票裁決完成的，蘇格拉底在法庭上不僅有辯論權(quán)，而且還可以與有關(guān)證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)，這些都顯示了當(dāng)時(shí)訴訟程序已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)密、發(fā)達(dá)。即便是進(jìn)入中世紀(jì)，教會(huì)法庭審理案件也比較重視訴訟的規(guī)范化運(yùn)作。事實(shí)上，按照龍宗智教授的觀點(diǎn)，《圣經(jīng)》本身就是一部刑事訴訟法的教科書(shū)，而從摩西十誡中的“不可作假見(jiàn)證陷害人”到《舊約。申命記》中的“人無(wú)論犯什么罪、作什么惡，不可單憑一個(gè)人的口作證，總要憑兩三個(gè)人的口作見(jiàn)證才可定案”，無(wú)一不折射出現(xiàn)代訴訟文明的理性之光。即便是過(guò)于呆板、機(jī)械而備受后人詬病的證據(jù)法定主義，在當(dāng)時(shí)對(duì)限制法官的司法專斷、促進(jìn)事實(shí)真相的查明、統(tǒng)一辦案規(guī)格、保證程序的規(guī)范運(yùn)作無(wú)疑也具有相當(dāng)積極的價(jià)值。在較少受到教會(huì)法影響的中世紀(jì)英格蘭法律體系與司法實(shí)踐中，也比較重視程序的規(guī)范運(yùn)作。早在亨利六世時(shí)代，大法官福蒂斯丘爵士即主張應(yīng)賦予法律職業(yè)以神秘性，主張法律是法官和律師的特殊科學(xué)。中世紀(jì)時(shí)，司法權(quán)當(dāng)時(shí)盡管依然受制于國(guó)王，但國(guó)王往往只能在特殊的場(chǎng)合“因要人和大案”才行使司法職能。即便這樣，國(guó)王對(duì)司法的干預(yù)也往往受到法官以專業(yè)為由的反對(duì)，如在1612年大法官柯克與國(guó)王詹姆斯一世的爭(zhēng)論中，柯克便指出，法律是一門“人為理性”，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。由此，盡管國(guó)王在普通法上被視為“一國(guó)之父”，但其權(quán)力仍應(yīng)受普通法基本原則和法定程序的限制，以防止其剝奪或侵害任何人的天賦人權(quán)。

倫理性與宗教性——訴訟文化的特征差異之三

中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化具有強(qiáng)烈的倫理色彩，而西方傳統(tǒng)訴訟文化又深深打上了宗教性的烙印，這是兩大訴訟文化的又一重要區(qū)別。

中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的倫理性，也有學(xué)者稱之為“訴訟的道德化”，是指儒家倫理的原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為訴訟立法與司法實(shí)踐的指導(dǎo)思想，同時(shí)人們對(duì)訴訟的認(rèn)識(shí)又深深滲透著儒家的倫理精神。在中國(guó)古代的青銅時(shí)代，法與宗教、倫理不分，“天罰神判”成為統(tǒng)治者進(jìn)行訴訟的指導(dǎo)思想和行動(dòng)準(zhǔn)則。進(jìn)入周朝，“神明裁判”逐漸退出訴訟領(lǐng)域，法律與宗教開(kāi)始分離，法律有了獨(dú)立的發(fā)展。到了秦統(tǒng)天下后，法家思想成了訴訟的指導(dǎo)原則。中國(guó)傳統(tǒng)法律包括訴訟法律倫理化的進(jìn)程，按照學(xué)術(shù)界的普遍看法，大致始于漢武帝時(shí)期的“罷黜在家、獨(dú)尊儒術(shù)”，完成于唐律的誕生，前后長(zhǎng)達(dá)七個(gè)半世紀(jì)，其間可以粗分三個(gè)階段：第一階段是漢代，這是倫理化的初始階段，此時(shí)儒家倫理對(duì)法律與訴訟實(shí)踐的影響和改造只能通過(guò)“引經(jīng)決獄”和研習(xí)律學(xué)、解釋法律這種側(cè)面迂回的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。第二階段是三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，這是立法和訴訟實(shí)踐倫理化不斷深入的階段，此時(shí)眾多儒家倫理道德直接全面地貫徹、滲透到法律中去。第三階段是隋唐時(shí)期，立法與司法的倫理化全面完成，儒家的宗法倫理已全面滲透進(jìn)法律之中。

就中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化倫理性的表征來(lái)說(shuō)，大致體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是表現(xiàn)在對(duì)“訴訟”的認(rèn)識(shí)上。正如前文分析的那樣，無(wú)論是普遍民眾，還是清官廉吏，從觀念上都視“訴訟”為一種惡，一種不道德、不光彩的行為，因此訴訟的目的不是或者主要不是為了裁斷糾紛，而是為了實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”，為了“明刑弼教”，這種在訴訟正式開(kāi)始之前已久久縈繞在司法官員和各方當(dāng)事人心頭的道德觀念從根本上決定了訴訟運(yùn)作的倫理化傾向。二是法典的倫理化。早在曹魏時(shí)期，“八議”開(kāi)始入律，到《晉律》時(shí)確立了“準(zhǔn)五服以制罪”的原則，《北魏律》將“官當(dāng)”制度法律化，《北齊律》又明確規(guī)定了“重罪十條”，至《唐律》“一準(zhǔn)乎禮”時(shí)，法典的儒家化、倫理化已經(jīng)完成，宋元明清諸律基本上都以“華夏刑律不祧之正統(tǒng)”的《唐律》為藍(lán)本，同時(shí)還結(jié)合各自實(shí)際對(duì)其中的倫理化精神作了弘揚(yáng)，特別是宋明理學(xué)成為占統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)后，法典倫理化得到前所未有的深化和擴(kuò)張，在有關(guān)家庭、婚姻、兩性關(guān)系等領(lǐng)域達(dá)到了十分極端的地步。三是訴訟實(shí)踐的倫理化?！抖Y記。王制》很早就指出：“凡聽(tīng)五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之?！睎|漢初年，大儒董仲舒便創(chuàng)設(shè)了“引經(jīng)決獄”的斷案方式，深深影響著當(dāng)時(shí)的訴訟實(shí)踐，以致于出現(xiàn)了“故膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每年有政議，數(shù)遣延尉張湯親至陋巷，問(wèn)其得失”的情況。此后，這種訴訟運(yùn)作引經(jīng)據(jù)典的泛道德化現(xiàn)象在中國(guó)古代司法中屢見(jiàn)不鮮，已成為常態(tài)，以至于有人說(shuō)，古代司法官辦案的第一原則就是：“人有爭(zhēng)訟，必諭以理，啟其良心，俾悟而上。”因?yàn)闅v代統(tǒng)治者均奉信“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮；有恥且格?！?/p>

與中國(guó)傳統(tǒng)世俗政權(quán)的強(qiáng)大和占主導(dǎo)意識(shí)形態(tài)的儒家倫理對(duì)佛、道等宗教思想的強(qiáng)烈排斥而導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化非宗教性不同，西方各國(guó)由于其特定的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)環(huán)境，導(dǎo)致其訴訟文化呈現(xiàn)出較強(qiáng)的宗教色彩。在基督教產(chǎn)生以前，西方法律與原始宗教緊密相聯(lián)，人們對(duì)訴訟的認(rèn)識(shí)也打上了強(qiáng)烈的宗教烙印。博登海默指出：“在古希臘的早期，法律和宗教沒(méi)有多大區(qū)別?！诮虄x式滲透在立法和司法的形式中，祭司在司法中也起著重要的作用。人們認(rèn)為國(guó)王作為最高法官，其職責(zé)及權(quán)力是宙斯親自賜予的?！惫?世紀(jì)中葉，古羅馬頒布的《十二銅表法》就是一部帶著濃厚宗教色彩的法典，除了第十表是“宗教法”外，該法典對(duì)訴訟活動(dòng)的規(guī)定許多地方充斥著神明裁判的內(nèi)容，泰格就此評(píng)價(jià)道，《十二銅表法》“其特征均在于信賴巫術(shù)和宗禮儀，以之作為法律訴訟程序的主要部分和產(chǎn)生義務(wù)的手段”.此后，到公元前1世紀(jì)羅馬法中的原始宗教因素逐漸產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)。公元4世紀(jì)左右，基督教為羅馬皇帝所承認(rèn)并被立為國(guó)教，此后，基督教的思想和理念開(kāi)始滲透入法，影響著人們對(duì)法的認(rèn)識(shí)及訴訟實(shí)踐活動(dòng)。如古羅馬時(shí)期的自然法學(xué)者普遍認(rèn)為，世界上只有兩種法，一種是永恒的自然法，另一種是人定的制定法。但是，一旦上帝至高無(wú)上的觀點(diǎn)在人們心目中樹(shù)立起來(lái)后，便出現(xiàn)了高于人定法、自然法的上帝法。到了公元5世紀(jì)的時(shí)候，開(kāi)始出現(xiàn)了各類教會(huì)、宗教會(huì)議的教令、教規(guī)匯編，較著名的有《羅馬的禮儀》、《西斯帕那教會(huì)觀點(diǎn)匯編》等。而“《查士丁尼法典》的誕生，標(biāo)志著基督教在羅馬法體系中已占有了一個(gè)不可動(dòng)搖的位置”.此時(shí)，在訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)了一些新的變化，一些宗教機(jī)構(gòu)開(kāi)始在民事領(lǐng)域獲得管轄權(quán)，出現(xiàn)了宗教人士擔(dān)任法官的主教審。

從公元5世紀(jì)末期西羅馬帝國(guó)的滅亡到16世紀(jì)初羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)以前，基督教教權(quán)及教會(huì)法的地位不斷上升，直至凌架于世俗法及世俗政權(quán)之上，由此開(kāi)始了神學(xué)一統(tǒng)天下的格局。此時(shí)，訴訟實(shí)踐中一方面“政治和法律都掌握在僧侶手中，也和其他一切科學(xué)一樣，成了神學(xué)的分支，一切按照神學(xué)中通行的原則來(lái)處理。教會(huì)教條同時(shí)就是政治信條?！妒ソ?jīng)》詞句在各法庭中都有法律效力”.另一方面，教會(huì)中出現(xiàn)了以主教法庭，大主教法庭和教皇法庭為主體的獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)體系，形成了完整的訴訟程序。就案件的管轄范圍來(lái)看，凡涉及教會(huì)利益的案件或涉及宗教信仰的民事案件，諸如違反誓言、褻瀆神靈、侵犯教會(huì)經(jīng)濟(jì)利益以及家庭和婚姻案件，甚至一般的刑事和民事契約案件，教會(huì)都有管轄權(quán)。至于臭名昭著的宗教裁判所則是專門審理異端案件的教會(huì)法庭，它更是建立了一套包括法官任命、案件告發(fā)、偵訊、審問(wèn)、刑訊、判決在內(nèi)的嚴(yán)密制度，成為人類訴訟史上最為黑暗的一頁(yè)。在長(zhǎng)達(dá)近千年的中世紀(jì)時(shí)期，教規(guī)教義不僅與法律融為一體，而且在某種程度上凌架于世俗法律之上，此時(shí)，無(wú)論是人們對(duì)訴訟活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，還是司法實(shí)踐，都深深打上了宗教的烙印。

16世紀(jì)后，隨著文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革的興起，教會(huì)及教會(huì)法逐漸喪失了其顯赫地位，特別是在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，宗教對(duì)世俗法律及司法實(shí)踐的直接干預(yù)日益減少。但是，這并不等于終止了基督教及其教會(huì)法對(duì)西方法文化的繼續(xù)影響，正如學(xué)者指出的那樣：“被結(jié)束的是天主教會(huì)的政治和法律統(tǒng)治，而不是作為文化精神現(xiàn)象的基督教；被摧毀和被唾棄的是宗教裁判所，而不是教會(huì)法的全部。因此，基督教和教會(huì)法不僅對(duì)中世紀(jì)而且對(duì)近代以后的西方法仍然產(chǎn)生了巨大的影響。”表現(xiàn)在訴訟實(shí)踐中就是諸如法官應(yīng)當(dāng)依“理性”和“良心”斷案、證人宣誓制度等帶有濃厚宗教色彩的做法得以繼續(xù)沿用。也正是在這個(gè)意義上，伯爾曼認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生于一次宗教革命。

封閉性與開(kāi)放性——訴訟文化的特性差異之四

從整體上看，中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化表現(xiàn)出較強(qiáng)的封閉性和穩(wěn)定性，而西方傳統(tǒng)訴訟文化則呈現(xiàn)出開(kāi)放性和不穩(wěn)定性，這是兩者在特征方面的重大差異之一。

封閉性，是指中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的主流思想與核心內(nèi)容皆生自本土，形成了自己獨(dú)特的術(shù)語(yǔ)、概念、命題、內(nèi)容及觀念體系，其產(chǎn)生和發(fā)展具有內(nèi)發(fā)的漸進(jìn)式特點(diǎn)，受外界的沖擊和影響較小。一方面，這種封閉性表現(xiàn)在訴訟的價(jià)值取向和指導(dǎo)思想上。自從東漢初期“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”后，孔孟儒家思想就成為統(tǒng)治者“修身、齊家、治國(guó)、平天下”的指導(dǎo)思想，其中蘊(yùn)含的“無(wú)訟”“德主刑輔”“引禮入法”等觀念成為千百年來(lái)司法活動(dòng)和訴訟實(shí)踐一以貫之的行動(dòng)指南，幾乎歷朝各代都奉為“圭臬”而遵守之，沒(méi)有太大的變動(dòng)。另一方面，作為觀念文化對(duì)應(yīng)物的訴訟制度，起于《法經(jīng)》，形成于秦漢，到唐代《唐律疏議》而臻于完備，以后無(wú)論是《宋刑統(tǒng)》、《大元通制》，還是《大明律集解附例》、《大清律例》，幾乎沒(méi)有因朝代更替而發(fā)生太大的變化，表現(xiàn)出異乎尋常的穩(wěn)定性和封閉性。正如清代紀(jì)昀所說(shuō)：“論者謂《唐律》準(zhǔn)乎禮，以為入得古今之平，故宋世多采用之。元時(shí)斷獄，亦每引為據(jù)。明洪武初，命儒臣四人同刑官進(jìn)講《唐律》，后命劉惟謙等詳定《明律》，其篇目一準(zhǔn)于唐。”清代也不例外，王友諒指出：“《唐律》具存，計(jì)篇十二，計(jì)卷三十，而國(guó)朝定制，參稽舊文，損益以歸于大中，共所資者，亦以《唐律》為多?！?/p>

開(kāi)放性，是指西方傳統(tǒng)訴訟文化是在國(guó)家與國(guó)家之間、地區(qū)與地區(qū)之間不斷交流與融合中形成的，其產(chǎn)生和發(fā)展是各種思想觀念激烈碰撞，互相揚(yáng)棄的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的外源誘發(fā)性特點(diǎn)。關(guān)于西方法系的開(kāi)放性，張中秋教授認(rèn)為主要表現(xiàn)在三方面：一是西方法系是一個(gè)龐大的多源的組合性法律體系；二是西方法系是一個(gè)保持對(duì)外和對(duì)內(nèi)相互交流與聯(lián)系并能實(shí)現(xiàn)自我更新的法律體系；二是西方法系是一個(gè)不斷發(fā)展的體系。并就此展開(kāi)了十分精彩的闡述。本文僅以所截取的訴訟制度中的一個(gè)方面——陪審制的產(chǎn)生與發(fā)展為例進(jìn)行說(shuō)明。

早在公元前6世紀(jì)的雅典，當(dāng)時(shí)著名的政治家梭倫進(jìn)行改革時(shí)便首創(chuàng)了多人參與案件審理的陪審法庭，一般認(rèn)為這就是現(xiàn)代陪審制度的萌芽。其后，陪審制度在古希臘得到進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了6001人、1501人、1001人或501人分別組成陪審團(tuán)審理不同案件的制度.此后的古羅馬文明是在對(duì)其他文明特別是古希臘文明的不斷吸收與借鑒中得以滋養(yǎng)長(zhǎng)大，并因其兼容并蓄、博大精深而流傳后世的。陪審制度就是一例。陪審制度因其自身蘊(yùn)涵的民主性與科學(xué)性而被古羅馬從古希臘引進(jìn)，并倍受青睞，因此得到進(jìn)一步加以完善，到了古羅馬共和時(shí)期，陪審制度不僅種類增多，而且對(duì)案件的參與、討論、表決等都有了較嚴(yán)格的程序。歐洲中世紀(jì)在法國(guó)卡諾林國(guó)王統(tǒng)治時(shí)期，該國(guó)在訊問(wèn)制度中還保留有陪審制的痕跡。諾曼征服后，陪審制度被引進(jìn)并得以在英國(guó)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)，11世紀(jì)，陪審團(tuán)還只是扮演類似控方證人的角色，隨后其職能開(kāi)始復(fù)雜化，一方面行使控告犯罪的職能，即后來(lái)的“大陪審團(tuán)”，另一方面享有對(duì)案件事實(shí)的裁斷權(quán)，即后來(lái)的“小陪審團(tuán)”。至17世紀(jì)，英國(guó)的陪審制度開(kāi)始形成一套固定的程序，成為英國(guó)刑事訴訟制度的重要組成部分。在大陸法系的法國(guó)，漫長(zhǎng)的中世紀(jì)中，由于王權(quán)的擴(kuò)張，審判權(quán)由國(guó)王所壟斷，陪審制度逐漸消失.法國(guó)大革命后，在反對(duì)司法專斷，昌揚(yáng)自由民主的口號(hào)下，英國(guó)式的陪審制度被引進(jìn)，并為1871年憲法所認(rèn)可。然而，由于各方面的原因，英國(guó)式陪審制在法國(guó)的引進(jìn)出現(xiàn)了南橘北枳的效果，法國(guó)在19世紀(jì)初便逐漸廢止了這種做法，取而代之的是法官與陪審員共同評(píng)議案件的參審制。至于美國(guó)與德國(guó)，由于分別效仿英國(guó)、法國(guó)，也分別走上了陪審和參審的不同發(fā)展道路。由此可見(jiàn)，西方各國(guó)陪審制度以及與此相關(guān)的陪審文化從整體上看，處于不斷的變動(dòng)、融合之中，各國(guó)、各地區(qū)的訴訟觀念、思想在頻繁的交流中分別形成了適合于本國(guó)國(guó)情的特色。

中西方傳統(tǒng)訴訟文化之所以呈現(xiàn)出封閉性與開(kāi)放性的差異，其原因是多方面的。首先，從地理環(huán)境上看，中國(guó)大陸東臨大海，北靠沙漠，西面是號(hào)稱世界屋脊的連綿大山，這種環(huán)境使中國(guó)一開(kāi)始就處于一種相對(duì)封閉的狀