民事立法的三種型態(tài)與強(qiáng)制性規(guī)范的配置-以公法與私法的分立與融合為背景

民事立法的三種型態(tài)與強(qiáng)制性規(guī)范的配置——以公法與私法的分立與融合為背景

關(guān)鍵詞:公法/私法/自治/管制/強(qiáng)制性規(guī)范

內(nèi)容提要:公法與私法的分立與融合，為二十世紀(jì)提供了三種典型的民事立法型態(tài)，不同民事立法型態(tài)下的強(qiáng)制性規(guī)范的配置方式是不同的。其中，“民法公法觀”下的“純粹管制”的民法幾乎就是一部強(qiáng)制性規(guī)范的集合體，因此，強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范之間的配置問題，幾乎無(wú)從談起。在“民法私法觀”下的“純粹自治”的民法中，任意性規(guī)范占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。盡管也存在一定數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)范，但這些規(guī)范的“強(qiáng)制性”不是來(lái)源于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施干預(yù)的威嚴(yán)，而是因?yàn)樗鼈兓蛘呤墙灰椎幕厩疤釛l件，或者是維系家庭生活的基本前提條件。這些規(guī)范雖然具有強(qiáng)制性，但對(duì)當(dāng)事人的私法行為幾乎沒有直接的干涉。當(dāng)事人在遵守這些強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，仍然處于自治的狀態(tài)之中。在“兼顧自治與管制”的民法中，為了實(shí)現(xiàn)“自治”與“管制”的雙重目標(biāo)，同時(shí)又盡可能維持“純粹自治”民法的傳統(tǒng)，保持其“形式理性”的優(yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)的現(xiàn)代民事立法者都將實(shí)現(xiàn)“自治”目標(biāo)的任務(wù)仍然主要交由作為“原則法”的民法典來(lái)完成；而實(shí)現(xiàn)“管制”目標(biāo)的任務(wù)則主要通過制定民事單行法來(lái)完成。

一、公法與私法的分立與融合

公法與私法的劃分肇始于羅馬法。古羅馬法學(xué)家烏爾比安在《學(xué)說(shuō)匯纂》一書中寫道：“它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)之中?！盵1]查士丁尼在《法學(xué)總論》里進(jìn)一步明確了這一劃分，“法律學(xué)習(xí)分為兩個(gè)部分，公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益?！标P(guān)于兩者的效力，《學(xué)說(shuō)匯纂》指出：“公法的規(guī)范不得由當(dāng)事人之間的協(xié)議而變更”，而私法則是任意的，“對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，協(xié)議就是法律”。

盡管近現(xiàn)代法學(xué)家對(duì)于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有不同的學(xué)說(shuō)，如主體說(shuō)、意思說(shuō)、權(quán)利服從說(shuō)、綜合說(shuō)等等，并且對(duì)于公法與私法的具體內(nèi)容的界定也存在分岐，但羅馬法上對(duì)于公法與私法的劃分為后世各國(guó)法律實(shí)踐所接受，并影響著各國(guó)的立法。在繼受羅馬法上關(guān)于公私法劃分的過程中，還引發(fā)一場(chǎng)關(guān)于公法與私法的地位何者優(yōu)先的爭(zhēng)論。這場(chǎng)爭(zhēng)論的學(xué)術(shù)價(jià)值，即使到今天仍不容否認(rèn)。然而，在筆者看來(lái)，這場(chǎng)爭(zhēng)論具有較強(qiáng)的“意識(shí)形態(tài)”色彩，至少在當(dāng)今社會(huì)，其理論意義恐怕要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它的現(xiàn)實(shí)意義。隨著經(jīng)濟(jì)、科技和文化的不斷發(fā)展，人類的社會(huì)生活關(guān)系日趨復(fù)雜。在多元化的價(jià)值取向，市場(chǎng)與政府的雙重失靈等嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)面前，那種“非此即彼”、“涇渭分明”的公、私法二元體制，早已顯得過于僵化而不合時(shí)宜，無(wú)法解決叢生如棘的各種社會(huì)問題。正是在這種背景下，“公法私法化”和“私法公法化”兩股潮流幾乎同時(shí)出現(xiàn)?！八椒ㄅc公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來(lái)越趨于動(dòng)搖，這兩類法律不可分地滲透融合?！闭\(chéng)如郭明瑞教授所言：

從過去公法與私法優(yōu)先地位的更迭，到現(xiàn)在公法與私法不斷的互相滲透融合，我們無(wú)法斷定公法與私法究竟何者地位優(yōu)先。因?yàn)楣ㄅc私法地位的變化并非緣于兩者固有的屬性，而是特定社會(huì)階段政治、經(jīng)濟(jì)、道德文化等多種因素綜合作用的結(jié)果。雖然贊同公法優(yōu)位或者私法優(yōu)位的學(xué)者都能夠從某一社會(huì)階段的法律實(shí)踐中找到非常有力的實(shí)證，但都無(wú)法從公法或者私法自身的特質(zhì)方面給出令人信服的解釋。因此，就整個(gè)法律制度而言，公法優(yōu)位的觀點(diǎn)與私法優(yōu)位的觀點(diǎn)皆不足取。

事實(shí)上，“私法”與“公法”本來(lái)就不是實(shí)證法的概念，而是先驗(yàn)的法律概念，“它也不能滿足任何一個(gè)實(shí)證的法律規(guī)則?！本驼麄€(gè)法律制度而言，作為先驗(yàn)法律概念或者法律理念的公法與私法之間是平等的，但公法與私法的價(jià)值關(guān)系與等級(jí)關(guān)系則服從于歷史的發(fā)展和價(jià)值世界觀?！皺?quán)威和法律制度可能總是處在變動(dòng)之中。從來(lái)就沒有對(duì)權(quán)威問題的根本解決方案；沒有關(guān)于權(quán)威、法律和個(gè)人自由的惟一正確的組合。自由和權(quán)威問題可能是人類存在的永久之謎。沒有一種安排能夠令人滿意，實(shí)現(xiàn)一勞永逸。滿意的標(biāo)準(zhǔn)因時(shí)而異，并因文化不同而有別。此外，觀察者的個(gè)性或者他們的生活情景都會(huì)影響判斷是否成功或者好與壞的標(biāo)準(zhǔn)?！币虼?，一方面，關(guān)于私法與公法在整個(gè)法律體系中的地位以及它們之間滲透融合的程度，不存在一個(gè)具有普適性的恰當(dāng)結(jié)論和標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)特定國(guó)家和社會(huì)的具體情況而定。當(dāng)然，這并不否認(rèn)在那些明顯應(yīng)屬于公法或者私法調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)公法或者私法各自相對(duì)的優(yōu)越地位，畢竟外來(lái)的滲透不能也不應(yīng)抹煞內(nèi)在的本性。[10]另一方面，從當(dāng)今世界的立法現(xiàn)狀來(lái)看，私法與公法的相互融合、相互借鑒的趨勢(shì)已經(jīng)為各國(guó)的實(shí)證法所證實(shí)，公法與私法已經(jīng)呈現(xiàn)出“你中有我”、“我中有你”的態(tài)勢(shì)。那種“雞犬之聲相聞，老死不相往來(lái)”的狀況已經(jīng)一去不復(fù)返了。正是以“自治”為導(dǎo)向的私法與以“管制”為目標(biāo)的公法的這種交錯(cuò)與融合，為二十世紀(jì)提供了三種典型的民事立法型態(tài)。

二、在自治與管制之間：民事立法的三種型態(tài)

“純粹管制”的民法

“純粹管制”的民法是“民法公法觀”的產(chǎn)物，其產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)是社會(huì)主義政治制度，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是以公有制為基礎(chǔ)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，理論基礎(chǔ)是馬克思列寧主義關(guān)于國(guó)家與法的理論。社會(huì)主義的革命導(dǎo)師列寧的一段話對(duì)“民法公法觀”作出了最權(quán)威的表述：“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來(lái)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍?！虼吮仨殞?duì)‘私人’關(guān)系更廣泛地運(yùn)用國(guó)家干預(yù)，擴(kuò)大國(guó)家廢除‘私人契約’的權(quán)利?！盵11]盡管后來(lái)研究認(rèn)為，這是一個(gè)翻譯的錯(cuò)誤，“私法”一詞應(yīng)為“私的”，列寧的原話談的并非公法和私法劃分的問題，[12]但即使將“私法”改為“私的”，這段話表達(dá)的仍然是同一個(gè)意思。[13]事實(shí)上，民法的公法觀是與馬克思列寧主義關(guān)于國(guó)家與法的理論一脈相承的。這種理論認(rèn)為，法律完全是由它的政治功能所決定的。勒內(nèi)·達(dá)維德指出：

馬克思列寧主義把法與強(qiáng)制等同起來(lái)。它不把符合正義的或受道德影響的、人們?cè)谄湎嗷リP(guān)系中自發(fā)遵守的規(guī)范視為法的規(guī)范。對(duì)它來(lái)說(shuō)，只有統(tǒng)治階級(jí)為確保其經(jīng)濟(jì)利益并永久維持其“專政”而以或多或少公開或偽善的方式所強(qiáng)加的規(guī)范才是法律規(guī)范。法只是政治的一個(gè)方面，為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的一個(gè)工具。在這樣的概念中，企圖獨(dú)立于任何政治成見或特點(diǎn)——這是私法概念的本質(zhì)，它使私法與公法對(duì)立——而使良好組織與社會(huì)正義的考慮得到表現(xiàn)的私法就不再有地位了。說(shuō)所有的法都是公法，正像列寧曾經(jīng)說(shuō)過的那樣，這是用另一種方式表達(dá)這么一種主張，即一切法的關(guān)系受某種政治思想指揮，法的規(guī)范絕對(duì)不是內(nèi)在的正義原則的表現(xiàn)。法是政治，反之，不是政治的也不是法。[14]

在“民法公法觀”的理念支配下，社會(huì)主義民法儼然成為了“純粹管制”的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設(shè)計(jì)以及法律規(guī)范的配置等方面，都進(jìn)行了幾乎徹頭徹尾的“改造”。傳統(tǒng)民法的“東西”也不是沒有，但也僅僅局限在“與國(guó)家直接的政治利益無(wú)關(guān)的問題——例如，在家庭法和繼承法領(lǐng)域，在只涉及工人個(gè)人的法律以及處理意外事故的法律等領(lǐng)域?！盵15]就是這些為數(shù)不多的具有一定私法性質(zhì)的規(guī)范，也被安排在“民法”的范圍之外，以單行法的形式表現(xiàn)出來(lái)。在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，管制的程度幾乎到了“純粹”的地步。柳經(jīng)緯教授在《民法法典化及其需要解決的兩個(gè)基本問題》一文中，對(duì)我國(guó)在堅(jiān)持“民法公法觀”下所制定的“管制民法”的特點(diǎn)作出了周詳?shù)母爬ǎ?/p>

首先，在基本原則的確定上，排斥甚至否定意思自治、私權(quán)神圣等私法的價(jià)值理念。除主體平等原則外，意思自治原則和私有財(cái)產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的原則和社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。[16]

其次，在具體制度的設(shè)計(jì)上，從概念的使用，分類和制度的具體安排，處處都充斥著立法者對(duì)“民法公法觀”的刻意追求。在主體制度方面，以公法上的權(quán)利義務(wù)主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念；廢棄私法人和公法人、財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的傳統(tǒng)法人分類，采取企業(yè)法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的分類，把作為公法人的國(guó)家機(jī)關(guān)法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導(dǎo)致法人分類上的公私不分；對(duì)于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度方面，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定“物權(quán)”，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體為標(biāo)準(zhǔn)，將所有權(quán)劃分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強(qiáng)調(diào)公共財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯性。在法律行為和合同領(lǐng)域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特征，強(qiáng)調(diào)行為人的行為必須“合乎”法律的規(guī)定，并設(shè)定了法律行為無(wú)效的眾多原因，導(dǎo)致大量的合同被法院判定無(wú)效，呈現(xiàn)出合同無(wú)效泛化的現(xiàn)象；強(qiáng)調(diào)計(jì)劃對(duì)合同的約束力，把合同當(dāng)作落實(shí)和實(shí)現(xiàn)國(guó)家計(jì)劃的工具，而不是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律形式。[17]

最后，在立法形式的選擇和法律規(guī)范的安排上，更體現(xiàn)出濃厚的管制色彩，幾乎擔(dān)當(dāng)著公法的角色。在民法的許多領(lǐng)域，立法上選擇的是行政管理法的形式，大量的民事規(guī)范存在于行政管理法中。即便是一些民事法律，也充斥著大量的強(qiáng)制性規(guī)范，具有濃厚的行政法色彩。例如，1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》與其說(shuō)是一部民事法律，還不如說(shuō)更像一部政府加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)合同管理的行政法律。至于房地產(chǎn)權(quán)利與交易的立法，迄今為止所頒行的《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理?xiàng)l例》和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，則完全是行政管理法。[18]

“民法公法觀”下的“管制民法”盡管也采用了許多傳統(tǒng)民法上的概念和制度，但僅僅表現(xiàn)在形式方面，其實(shí)質(zhì)含義往往與傳統(tǒng)民法大相徑庭。例如，“管制民法”所使用的所有權(quán)只是所有制的一種反映，其主體主要是國(guó)家和集體，個(gè)人只對(duì)其“生活必需品”享有非常有限的所有權(quán)。“管制民法”中也有合同，但它只是完成計(jì)劃的工具，不僅履行債務(wù)是當(dāng)事人的義務(wù)，行使債權(quán)也同樣是當(dāng)事人的義務(wù)。債務(wù)不能免除，債權(quán)也不得放棄，否則就會(huì)使國(guó)家計(jì)劃的鏈條發(fā)生斷裂。即使到了以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為輔的八十年代，“純粹管制”的民法仍未能實(shí)現(xiàn)根本的轉(zhuǎn)型。當(dāng)時(shí)不論是“大民法”還是“小民法”，“縱橫說(shuō)”還是“綜合說(shuō)”的理論，民法充其量也只是配合國(guó)家計(jì)劃的補(bǔ)充規(guī)范，或計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下殘余的、反射的私人關(guān)系和利益的規(guī)范，而沒有足以與國(guó)家計(jì)劃并立的獨(dú)立民法理念。[19]

“純粹自治”的民法

“純粹自治”的民法所秉持的是“民法私法觀”的理念，其政治基礎(chǔ)是資本主義政治制度，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是以私有制為基礎(chǔ)的自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，理論基礎(chǔ)是自由主義的政治和法學(xué)理論。在自由主義思想的支配下，立法者對(duì)國(guó)家與國(guó)民的關(guān)系進(jìn)行了重新梳理，一方面，“國(guó)家系為每個(gè)國(guó)民而存在，而不是相反。國(guó)家作為其成員的聯(lián)合體而為某一個(gè)個(gè)人的權(quán)利和安全提供保護(hù)?！盵20]另一方面，必須對(duì)國(guó)家這個(gè)龐大的“利維坦”懷抱高度的警惕，國(guó)家因擁有權(quán)力工具，因此其實(shí)力遠(yuǎn)在單個(gè)的人之上。如果法律制度不對(duì)國(guó)家的這種超強(qiáng)實(shí)力進(jìn)行限制，那么這種權(quán)力就會(huì)變得無(wú)法忍受。[21]

在法律與政治的關(guān)系上，民法不再是實(shí)現(xiàn)政治目的的工具。政治上的變遷雖然也會(huì)對(duì)民法產(chǎn)生某些影響，但這些影響只處于邊緣。民法的核心制度如合同和所有權(quán)，更多的被認(rèn)為是由于科學(xué)認(rèn)識(shí)的增加而不是由于政治改革得以發(fā)展?！罢问乓?，民法長(zhǎng)存”，是這種觀點(diǎn)的簡(jiǎn)明表述。[22]立基于這一觀念的民法就是“純粹自治”的民法。正如施瓦布所言，這種民法“不考慮公法，同時(shí)也不考慮國(guó)家的具體政治形態(tài)，并借助于其抽象性質(zhì)而使之對(duì)于政治變革具有特別的適應(yīng)能力。這種類型的民法制度絕對(duì)不會(huì)對(duì)什么合同應(yīng)予禁止做出終結(jié)性規(guī)定；它會(huì)把這種規(guī)定讓公法去作，而它自己則只規(guī)定在違反禁止性規(guī)定訂立合同情況下的民法后果。所以，人們?nèi)羰窍胍朗裁春贤欠伤试S的，從民事法典中相對(duì)來(lái)說(shuō)是看不出什么名堂來(lái)的。正是由于把不穩(wěn)定持久的公法排除在外，才使得民事法典歷經(jīng)時(shí)代和政治制度的變遷而長(zhǎng)盛不衰?！盵23]蘇永欽也持相似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，1900年的《德國(guó)民法典》是比較純粹的民法典的典型代表，因?yàn)樵摲ǖ浠旧蠜]有放進(jìn)并行的公法規(guī)范。他指出：

德國(guó)民法第134條和第823條是公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的唯一兩條管道，反映18世紀(jì)歐陸自由主義者把國(guó)家與社會(huì)分離的社會(huì)模式。質(zhì)言之，規(guī)范國(guó)家與人民關(guān)系的公法與規(guī)范人民與人民關(guān)系的私法，原則上互不相屬，各成體系。支配后者的原則是“私法自治”，即其財(cái)產(chǎn)、身份關(guān)系主要由人民自主形成，國(guó)家不加干預(yù)，惟在例外情形，借第134條來(lái)限制私法關(guān)系的形成，并以第823條作為一般行為的另一界限，對(duì)人民“自治形成”絕對(duì)權(quán)不得侵犯及對(duì)社會(huì)“自然形成”善良風(fēng)俗不得違反這兩個(gè)私行為的界限有相輔相成的作用。[24]

除了完全排除公法規(guī)范外，“純粹自治”的民法還意味著：其一，民事立法者，應(yīng)該努力建立市民社會(huì)正常、普通民事關(guān)系的“想象”，著眼于民法的長(zhǎng)期結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑最大可能的自治空間。其二，立法者雖然不一定要盲目信任個(gè)人的理性和創(chuàng)造力，但如果民法典的立法者已經(jīng)把個(gè)人的理性和創(chuàng)造力設(shè)定在一個(gè)高度，我們將永遠(yuǎn)沒有機(jī)會(huì)探觸兩者真正的極限。民法典必須為自治設(shè)下的底線，無(wú)非是人類生理的極限，和人權(quán)保障的底線，最多再?gòu)淖灾伪旧碇圃斓慕灰壮杀緛?lái)看，劃出合理的界線。其三，如果沒有因?yàn)樘貏e因素而必須作的管制考量，就不應(yīng)該過多地限制或者干預(yù)市民的私法生活，讓里面的各種主體自己去決定如何發(fā)展彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[25]

“兼顧自治與管制”的民法

“兼顧自治與管制”的民法是“私法公法化”和“公法私法化”兩股思潮共同作用的產(chǎn)物，是對(duì)上述兩種民法觀的折衷和揚(yáng)棄。這種民法觀的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是“社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，政治基礎(chǔ)是“自由社會(huì)國(guó)家”。前者意味，自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)仍然應(yīng)當(dāng)作為資源配置的主要方式，但是這種自由競(jìng)爭(zhēng)必須服務(wù)于一定的社會(huì)目標(biāo)，否則就應(yīng)當(dāng)由國(guó)家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)和調(diào)控。后者則意指，個(gè)人活動(dòng)的自由、競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)的自由和財(cái)產(chǎn)自由原則仍然是要維持的，但這種自由同國(guó)家的社會(huì)政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。因此，自由權(quán)利，若其行使與社會(huì)國(guó)家的目標(biāo)可能發(fā)生沖突，則要受到限制，但是對(duì)這些限制的性質(zhì)要做出明確的界定。合同自由和財(cái)產(chǎn)自由并不是先被孤立地構(gòu)想出來(lái)，然后又受到限制，而是應(yīng)當(dāng)一開始就按照社會(huì)國(guó)家制度的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)予以理解。[26]

在民法與國(guó)家的關(guān)系上，這種民法觀承認(rèn)國(guó)家適度干預(yù)的必要性，認(rèn)為私人自治與國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)都有其一定程度的合理性和正當(dāng)性，走向任何一個(gè)極端都不能滿足現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜的生活關(guān)系對(duì)法律的需求。在民法與政治的關(guān)系上，這種民法觀認(rèn)為，“民法在政治上呈中立的觀點(diǎn)和民法完全是由政治所塑造的法律的觀點(diǎn)一樣，同樣都站不住腳?！盵27]民法應(yīng)當(dāng)在政治面前保持相對(duì)的獨(dú)立性。民法的演變史證明了這一見解的正確性。一方面，民法確立了科學(xué)的法律傳統(tǒng)，使它能脫離政治而存在并且不斷地繼續(xù)發(fā)展；另一方面，政治又為民法制度作出了預(yù)先規(guī)定。施瓦布認(rèn)為，

以自由為目的的政治制度的特色正在于：雖然預(yù)先規(guī)定了特定的基本條件，但是在此基礎(chǔ)上卻給予民法一個(gè)廣闊的規(guī)劃空間，這就使之可以繼續(xù)發(fā)展歷史上留傳下來(lái)的法律素材，同時(shí)適應(yīng)各個(gè)時(shí)代的要求。這種自身不斷演變的要求，其原因可能與政治有關(guān)，然而更多的卻是與我們文明的急劇變化如移動(dòng)技術(shù)和通信技術(shù)、現(xiàn)代移植醫(yī)學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)以及與之相聯(lián)系的“全球化”等等的發(fā)展相關(guān)。對(duì)由此而產(chǎn)生的法律問題，不論政治背景如何，法律都要應(yīng)對(duì)，并且在同樣的文明前提下，解決方案也會(huì)相去不遠(yuǎn)。作為規(guī)范綜合體的民法，其組成部分一是那些長(zhǎng)期發(fā)揮作用的結(jié)構(gòu)，二是因時(shí)所生、常屬短命的元素。因此，便造就出這一總在不斷變化的、由傳統(tǒng)法和新法組合而成的混合體。[28]

三、三種民事立法型態(tài)下強(qiáng)制性規(guī)范的不同配置

“純粹管制”的民法與強(qiáng)制性規(guī)范配置

在“民法公法觀”支配下的民法已經(jīng)成為公法的附庸，“政治掛帥”成為思考一切社會(huì)問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，國(guó)家的所有法律都成為實(shí)現(xiàn)政治的目的工具。為了讓“政治掛帥”的執(zhí)政思想能得到徹底貫徹，立法者“將不可避免地使盡可能多的法律具有強(qiáng)制法的性質(zhì)，使盡可能多的規(guī)定具有公共秩序規(guī)定的性質(zhì)?！蛲趶氐赘脑爝@一社會(huì)以建立一個(gè)新型的社會(huì)。一切關(guān)系、一切行為都應(yīng)予以改變……補(bǔ)充性規(guī)定會(huì)使過去的積習(xí)永遠(yuǎn)延續(xù)下去，應(yīng)該取消，而代之以強(qiáng)制性規(guī)定，這是唯一能建立并強(qiáng)制大家接受新社會(huì)的規(guī)定?！盵29]達(dá)維德指出，在“純粹管制”的民法中：

肯定民法從屬于公法并說(shuō)它的規(guī)定應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)定這甚至還不夠。在很多場(chǎng)合還要加強(qiáng)這一強(qiáng)制性，對(duì)于違反民法規(guī)定的予以刑事制裁，以便更好地保證領(lǐng)導(dǎo)人在政策上取得勝利。在蘇聯(lián)經(jīng)濟(jì)的集體化部門，對(duì)不履行契約者就這樣定有刑事制裁；不為集體農(nóng)莊的利益完成規(guī)定的最低勞動(dòng)量的集體農(nóng)莊莊員要受刑事制裁；以合作社為名行建立私營(yíng)企業(yè)之實(shí)而構(gòu)成刑事上的犯罪，為轉(zhuǎn)賣而買進(jìn)是要受刑事法律處罰的違法行為。[30]

由此可見，“民法公法觀”下的“純粹管制”的民法幾乎就是一部強(qiáng)制性規(guī)范的集合體，其間偶爾出現(xiàn)的零星的任意性規(guī)范也常常需要背負(fù)“為祖國(guó)”、“為人民”之類的沉重任務(wù)。在這個(gè)意義上，將“配置”一詞用到“純粹管制”的民法中的強(qiáng)制性規(guī)范上，有可能會(huì)產(chǎn)生“用詞不當(dāng)”之嫌。因?yàn)樗挥幸环N規(guī)范，談何配置？

“純粹自治”的民法與強(qiáng)制性規(guī)范的配置

在“純粹自治”的民法鏡像中，權(quán)利自主、私人自治的空間幾盡極至。盡管還不至于被斥為“烏托邦”式的虛幻與空想，但言其過于理想化，實(shí)不為過。身份平等、私權(quán)神圣、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任成為“純粹自治”民法的牢固信條，并將其貫穿于所有的民法制度。在民法規(guī)范的設(shè)置上，任意性規(guī)范占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。盡管也存在一定數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)范，但這些規(guī)范的“強(qiáng)制性”不是來(lái)源于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施干預(yù)的威嚴(yán)，而是因?yàn)樗鼈冊(cè)谪?cái)產(chǎn)法中是交易的基本前提條件，在身份法中是維系家庭生活的基本前提條件。例如，在財(cái)產(chǎn)法中的強(qiáng)制性規(guī)范主要有：規(guī)定私法自治以及私法自治行使的要件的規(guī)范,包括關(guān)于權(quán)利能力、行為能力的規(guī)范；關(guān)于意思表示成立和生效要件的規(guī)范；關(guān)于物權(quán)的種類和內(nèi)容的規(guī)范；關(guān)于時(shí)效的規(guī)范；關(guān)于期間和期日的計(jì)算方法的規(guī)范；等等。在家庭法中的強(qiáng)制性規(guī)范主要有：關(guān)于一夫一妻制的規(guī)范；關(guān)于結(jié)婚、離婚條件的規(guī)范；關(guān)于家庭成員之間有相互扶養(yǎng)、扶助義務(wù)的規(guī)范；等等?？梢哉f(shuō)，上述規(guī)范雖然具有強(qiáng)制性，但對(duì)當(dāng)事人的私法行為幾乎沒有直接的干涉。當(dāng)事人在遵守這些強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，仍然處于自治的狀態(tài)之中。

“兼顧自治與管制”的民法與強(qiáng)制性規(guī)范的配置

在“兼顧自治與管制”的民法中，“自治”與“管制”成為民事立法的雙重目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這雙重目標(biāo)，同時(shí)又盡可能維持已經(jīng)延續(xù)一、二百年的“純粹自治”民法的傳統(tǒng)，保持其概念清晰、層次清楚并具有嚴(yán)格的邏輯性和體系性的“形式理性”優(yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)的現(xiàn)代民事立法者作出的選擇是，將實(shí)現(xiàn)“自治”目標(biāo)的任務(wù)仍然主要交由作為“原則法”的民法典來(lái)完成；而實(shí)現(xiàn)“管制”目標(biāo)的任務(wù)則主要通過制定民事單行法來(lái)完成。這可以說(shuō)是現(xiàn)代民事立法的真實(shí)圖景。包羅萬(wàn)象的民法典早已被扣上了“理性的致命自負(fù)”的罵名而為各國(guó)所唾棄。民法典與民事單行法并行的立法模式，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國(guó)立法的共同選擇。而所謂的公法與私法融合以及“自治”與“管制”的相互兼顧，也主要是體現(xiàn)在民事單行法之中。二百歲的《法國(guó)民法典》和一百歲的《德國(guó)民法典》盡管也歷經(jīng)過多次的修改，但“純粹自治”的民法的本質(zhì)并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。[31]

此外，現(xiàn)代的民事立法者還認(rèn)識(shí)到，盡管從民法規(guī)范的構(gòu)成上看，對(duì)自由的促進(jìn)和保護(hù)的“任意性規(guī)范”與對(duì)自由實(shí)行限制的“強(qiáng)制性規(guī)范”，似乎處于此消彼漲的緊張關(guān)系之中。但從規(guī)范的功能角度來(lái)看，二者又能產(chǎn)生具有相互促進(jìn)的效果。詳言之，任意性規(guī)范所要追求的自治目的，有時(shí)需要借助強(qiáng)制性規(guī)范方能實(shí)現(xiàn)(如宣布不公平合同條款無(wú)效的規(guī)范)；反之，強(qiáng)制性規(guī)范所追求的管制目標(biāo)，有時(shí)也需要采用任意性規(guī)范的方法才能產(chǎn)生更佳的效果(如對(duì)消費(fèi)者的保護(hù))。因此，要實(shí)現(xiàn)自治與管制的雙重目標(biāo)，不僅要認(rèn)識(shí)到二者在性質(zhì)和功能上的區(qū)別，也要認(rèn)識(shí)到二者之間事實(shí)上存在的良性互動(dòng)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步尋求緩沖二者對(duì)立、克服各自不足的其他民法規(guī)范——半強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范和授權(quán)第三人的規(guī)范等，以求實(shí)現(xiàn)民法規(guī)范的最佳配置，成為民法規(guī)范組合中的“黃金搭擋”。

結(jié)論

民事立法是一項(xiàng)浩大、繁雜的系統(tǒng)工程，規(guī)范的設(shè)計(jì)與配置是這一工程中的核心技術(shù)，強(qiáng)制性規(guī)范的合理配置是這一核心技術(shù)的重要一環(huán)，規(guī)范設(shè)計(jì)和配置的技術(shù)含量，在很大程度上是靠強(qiáng)制性規(guī)范的合理配置來(lái)體現(xiàn)的。

通過上文的分析可知，強(qiáng)制性規(guī)范的配置問題是在公法與私法分立與融合的背景下產(chǎn)生的，對(duì)這一問題的回答，取決于立法者所秉持的不同的民法理念。其中，“民法公法觀”下的“純粹管制”的民法幾乎就是一部強(qiáng)制性規(guī)范的集合體，因此，強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范之間的配置問題，幾乎無(wú)從談起。在“民法私法觀”下的“純粹自治”的民法中，任意性規(guī)范占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。盡管也存在一定數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)范，但這些規(guī)范的“強(qiáng)制性”不是來(lái)源于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施干預(yù)的威嚴(yán)，而是因?yàn)樗鼈兓蛘呤墙灰椎幕厩疤釛l件，或者是維系家庭生活的基本前提條件。這些規(guī)范雖然具有強(qiáng)制性，但對(duì)當(dāng)事人的私法行為幾乎沒有直接的干涉。當(dāng)事人在遵守這些強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，仍然處于自治的狀態(tài)之中。在“兼顧自治與管制”的民法中，為了實(shí)現(xiàn)“自治”與“管制”的雙重目標(biāo)，同時(shí)又盡可能維持“純粹自治”民法的傳統(tǒng)，保持其“形式理性”的優(yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)的現(xiàn)代民事立法者都將實(shí)現(xiàn)“自治”目標(biāo)的任務(wù)仍然主要交由作為“原則法”的民法典來(lái)完成；而實(shí)現(xiàn)“管制”目標(biāo)的任務(wù)則主要通過制定民事單行法來(lái)完成。后者應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)未來(lái)的民法典首要選擇。

注釋:

[1][意]彼德羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，,1992年版，第9頁(yè)。

[古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1996年版，第.5－6頁(yè)。

周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，2004年版，第92頁(yè)。

日本學(xué)者美濃部達(dá)吉寫道：“公法和私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代國(guó)法的基本原則。國(guó)法的一切規(guī)律，無(wú)不屬于公法或私法之一方，且因所屬而不同其意義。”[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，。

[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，第77頁(yè)。

郭明瑞、于宏偉：《論公法與私法的劃分及其對(duì)我國(guó)民法的啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》，,2006第4期，第425－430頁(yè)。

[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社,2005年版第127頁(yè)。

關(guān)于公法與私法之間先驗(yàn)的平等關(guān)系和由于不同歷史和價(jià)值觀造成的等級(jí)關(guān)系方面的論證，可參見[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年版，第128－129頁(yè)。

[美]弗里德曼：《選擇的共和國(guó)——法律、權(quán)威與文化》，高鴻鈞等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2005年版，第13頁(yè)。

[10]郭明瑞、于宏偉：《論公法與私法的劃分及其對(duì)我國(guó)民法的啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》，,2006第4期，第425－430頁(yè)。

[11]列寧：《列寧全集》，北京：人民出版社，1959年版，第587頁(yè)。

[12]江平：《羅馬法精神在中國(guó)的復(fù)興》，見楊振山主編：《羅馬法、中國(guó)法與民法法典化》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，第5頁(yè)。

[13]更正之后的譯文是：“我們不承認(rèn)任何‘私人’性質(zhì)的東西。在我們看來(lái)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是私人性質(zhì)的東西?！虼吮仨殻簩?duì)‘私人’關(guān)系更廣泛地運(yùn)用國(guó)家干預(yù)，擴(kuò)大國(guó)家廢除‘私人契約’的權(quán)利?！眳⒁娏袑帲骸读袑幦罚本喝嗣癯霭嫔?，1987年，第173頁(yè)。

[14][法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，第273頁(yè)。

[15][德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992年，第521頁(yè)。

[16]柳經(jīng)緯：《民法法典化及其需要解決的兩個(gè)基本問題》，《當(dāng)代中國(guó)民事立法問題》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2005年，第35頁(yè)。

[17]柳經(jīng)緯：《民法法典化及其需要解決的兩個(gè)基本問題》，《當(dāng)代中國(guó)民事立法問題》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2005年，第35頁(yè)。

[18]柳經(jīng)緯：《民法法典化及其需要解決的兩個(gè)基本問題》，《當(dāng)代中國(guó)民事立法問題》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2005年，第36頁(yè)。

[19]蘇永欽：《民事立法者的角色——從公私法的接軌工程談起》，2005年11月2日，

，2007年2月1日。

[20][德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第46頁(yè)。

[21][德]迪特爾?梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第9頁(yè)。

[22][德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第41頁(yè)。

[23][德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第44頁(yè)。

[24]蘇永欽：《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為——從德國(guó)民法第134條的