再論民事審判中的釋明制度的規(guī)范

年6月23日再論民事審判中的釋明制度的規(guī)范資料內(nèi)容僅供參考，如有不當或者侵權，請聯(lián)系本人改正或者刪除。再論民事審判中的釋明制度的規(guī)范現(xiàn)行中國民事審判方式的改革實際上已經(jīng)不只是”方式”的改革,而是訴訟體制的改革,是一種結構性的變革,其基本點和核心是訴訟基本模式的轉換。中國民事訴訟模式在脫離原來的職權主義向當事人主義轉換的同時,應吸收職權主義訴訟模式的合理內(nèi)核,明確當事人與法院在訴訟的權能劃分,為兩種權能的結合尋找有力的黏合劑,形成解決民事糾紛的互動機制。在這里,釋明權制度無疑是一劑有效的”黏合劑”,它既不突破當事人主義,又能彌補當事人主義的缺陷,是助推和諧主義訴訟模式構建的一項重要民事審判制度。但現(xiàn)實卻難盡人意,民事審判中的釋明制度的實施存在種種問題,分析其原因,重新解構,既有實踐意義,也有理論價值。一、現(xiàn)狀解讀:當前實施的紛亂圖景(一)對司法理念的片面解讀:法官怠于行使釋明權。當前,中國的民事審判方式改革引入了當事人主義的訴訟模式,法官依職權過多干預訴訟的情況逐步減少。但有的法官司法理念卻又走向另一極端,過于強調(diào)程序的對抗性,法官中立性,裁判的被動性,認為當事人如因疏忽未提出相應主張而致敗訴,責任在于當事人自己,法官只需依當事人主張的事實作出判決即可,致使有時訴訟的結果完全背離了公正,使得訴訟帶有投機色彩,嚴重了影響當事人對于司法公正的信仰。(二)對能力差距的不當防衛(wèi):法官懼于行使釋明權。審判中如何正確行使釋明權,對法官的能力素質(zhì)提出了較高的要求。因為實務中對哪些問題需要釋明、如何釋明、釋明到何種程度較難掌握,操作不當就易于出現(xiàn)糾問式的庭審、職權的探知或訴訟輔導等有悖于法官中立的情形。同時,行使釋明權往往意味著對一方當事人進行援助,對方當事人容易產(chǎn)生誤解,因此也不好把握。囿于自身的能力素質(zhì),為了避免給自己帶來不必要的麻煩,明哲保身,許多法官不敢行使釋明權。(三)對制度缺失的自覺反彈:法官難于行使釋明權。釋明權是法院的實務領域中的一個極具操作性的問題,但中國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定法官的釋明權,只是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現(xiàn),如:《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七十九條第一款、《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二十條以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定。除上述的幾條司法解釋外,現(xiàn)有的法律再無其它規(guī)范。實際操作中,由于每個法官認識上的差異,對于應否釋明、如何釋明以及釋明的內(nèi)容應包括哪些等問題,個人掌握的標準不同,不自覺地表現(xiàn)出較大主觀隨意性很大,有損司法統(tǒng)一。二、原因解析:多因糾結的畸形之”果”(一)法律制度的糾結:立法上存在缺陷立法上的缺陷是指民訴法中關于釋明權制度的規(guī)定是相當簡單。釋明權制度的核心是釋明權的范圍。它是法官行使釋明權的法律根據(jù)。在中國的民事訴訟法立法史上,對于法官何時應行使釋明權沒有明確的規(guī)定,僅僅在最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中才有明確的規(guī)定。且該規(guī)定僅是對法官對法律適用方面的釋明權,而沒有規(guī)定事實的釋明權。縱觀世界各國對釋明權制度的立法,對法官事實釋明權的規(guī)定是必不可少的,而且把法官對事實的釋明權放在很重要的位置。在人民法院的審判實踐中,需要法官對事實的釋明時也是相當普遍的。中國民訴法對法官釋明權的范圍規(guī)定得很窄。由于法律規(guī)定的法官釋明權的范圍過于狹窄,因此,在審判實踐中,法官行使釋明權就屬于過度行使釋明權。因為立法上法官釋明權范圍的狹窄,導致在審判實踐中法官行使釋明權的無法可依,立法上的缺陷嚴重制約了法官釋明權的行使。(二)司法能力的糾結:法官素質(zhì)的差異釋明權的行使是法官的訴訟行為。它對于法官的政治素質(zhì)和業(yè)務素質(zhì)提出了更高更嚴的要求。要求法官盡一個善良正直有法律水平的人能力去行使釋明。法官素質(zhì)包括:第一,高尚的道德品質(zhì),要求法官做到公正、正直,忠于法律,忠于事實,秉公辦案。第二,精深的業(yè)務知識,要求法官精通法律,并有嫻熟運用法律的技能。第三,豐富的社會經(jīng)驗。對雙方當事人的專業(yè)技能、法律知識、訴訟經(jīng)驗等方面能深入的洞察。從當前的法官隊伍狀況來看,關鍵是業(yè)務素質(zhì)良莠不齊,不能適應行使釋明權對法官所提出的高要求。(三)思想理念的糾結:認識上存在誤區(qū)鑒于釋明權制度在中國民事訴訟立法沒有明確規(guī)定,對一些法官而言,釋明權仍為一個較為遙遠的法律概念,只是隨著《證據(jù)規(guī)定》的實施才引起法官和社會公眾的視野。因此,部分法官對釋明權制度的價值、意旨、性質(zhì)、范圍和現(xiàn)實意義等仍存在認識上的誤區(qū),以致在實踐操作中產(chǎn)生偏差和不當,造成當事人和社會公眾對法官的中立地位錯誤認識。就當事人而言,基于中國長期以來實行職權主義模式,部分當事人實現(xiàn)權利的依賴性較強,認為只要將一張訴狀送到法院后,就完全屬于法院的職責范圍,由法院履行當事人的主要訴訟義務,沒有積極主動全面履行應負的舉證義務。還有部分當事人對釋明權制度缺乏認識,當法官依法向一方當事人行使釋明權時,對方當事人就認為法官有意偏袒一方當事人或替其打官司,對法官的釋明行為產(chǎn)生合理懷疑。三、走向規(guī)范:多重反思下的制度重構(一)邏輯起點:規(guī)范法官釋明權行使的范圍及內(nèi)容1、舉證責任的釋明:尋求訴訟責任劃分的均衡性。法律應當明確規(guī)定舉證指導的范圍,包括兩個方面:一是庭前的一般舉證指導。主要有(1)告之關于舉證責任的分配原則和要求;(2)能夠向人民法院申請調(diào)查收集證據(jù)的情形;(3)人民法院根據(jù)案情指定的舉證期限和證據(jù)交換的日期;(4)逾期舉證的法律后果。二是審理階段的舉證指導。具體而言:(1)擬制自認規(guī)則中的釋明。(2)針對雙方爭議,雖然雙方當事人均認為自己的證據(jù)已經(jīng)很充分,然而法官根據(jù)自由心證,尚不能排除合理懷疑或者尚不能認定案件事實的,法官認為有進一步舉證的可能和必要的,能夠公開心證內(nèi)容,要求當事人進一步舉證,限定舉證期限并說明不舉證的法律后果。2、訴訟請求的釋明:實現(xiàn)正當訴權保護的合法性。(1)立案階段訴訟請求的釋明。對訴訟請求不適當以及訴訟主體資格不適格的,應當語義釋明;在審查立案過程中,發(fā)現(xiàn)原告的起訴不屬于法院受理范圍的應當釋明,告訴其能夠向有關職能部門申請?zhí)幚?發(fā)現(xiàn)原告的訴訟請求明顯不當或者含糊不清的應當進行釋明,建議明確正確的訴訟請求,但應說明采納建議的法律后果由其自己承擔。總之,立案法官應當從構建合理訴訟框架的高度引導當事人。(2)審理階段訴訟請求的釋明。主要指:第一,訴訟過程中,當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致且導致訴訟請求不當時,人民法院除應當告訴當事人變更訴訟請求外,還應履行釋明義務。第二,請求正確而當事人陳述的理由不正確的,能夠經(jīng)過詢問、啟發(fā)的方式釋明,使當事人表述正確的理由。第三,對于請求的事項表述不準確的,應當根據(jù)當事人的真實意圖進行詢問和啟發(fā),從而修正當事人的請求。第四,對于同一事實引起的糾紛,如果能夠反訴的,應當釋明,告訴其反訴的權利,避免訟累。(3)判決后上訴請求的釋明。如果當事人上訴的,對于上訴請求,應由一審法官進行釋明,對于一審法院沒有行使釋明的,二審法院應當要求上訴人在一定的期限內(nèi)明確實體的上訴請求,重新按照《規(guī)定》指定二審的舉證期限。3、法律適用的釋明:防范不當司法裁判的突襲性。誠實信用原則要求法官不得實施突襲性裁判,而突襲性裁判包括發(fā)現(xiàn)真實的突襲,促進訴訟的突襲及與兩者相重疊的法律適用的突襲。為防止突襲性裁判,法官有必要在案件的法律適用方面對當事人行使釋明權,這在理論上并無不妥,但實踐中可能會產(chǎn)生一些負面的效果,因而當前各國立法均未予以承認。有鑒于此,筆者認為對該問題應當本著使當事人理解的目的和公平適用法律的要求,進行釋明。在宣判前,對于當事人雙方均忽略的法律看法,或者當事人認為不重要的,或者沒有提出來的法律看法,如果法官認為該看法的利害關系重大,能夠進行說明,并要求當事人就該看法進行重新辯論。由于對法律適用的釋明既要公平釋明,又要防止站在一方當事人的地位進行釋明,因而必須要進行限制:對法律適用的釋明應當以涉及當事人重大權利義務為限;符合當事人的訴訟目的,一般應從當事人陳述中得到相關的線索。具體而言,在遇有下列情形時應當進行釋明:1、當事人主張適用的法律不全;2、當事人對法律的表述錯誤;3、訴訟主體存在問題而又影響法律適用,例如在改制中出現(xiàn)的相關法律規(guī)則和政策,當事人不明確的;4、法官需要適用上一級法院的內(nèi)部規(guī)定;5、法官根據(jù)案件的事實,需要進行法律漏洞的填補的或者需要創(chuàng)設法律規(guī)則;6、改變當事人訴訟的歸責原則,但以不改變當事人的訴訟請求為原則,如歸責原則變化導致訴訟請求變化的,就超越了法律適用釋明的范圍。(二)宏觀安排:規(guī)范釋明權行使的原則及方式1、釋明權行使的原則。第一,以必要和適度為原則。所謂”必要”,是指釋明權只在當事人陳述或主張不清楚或不完整而需補充、更正時才加以使用,如果當事人的陳述或主張已經(jīng)清楚或完整,或者當事人自己已經(jīng)意識到此點,則無需釋明。所謂”適度”,是指釋明權的行使,以使當事人足以清楚法官釋明的意圖為限,至于當事人是否補充、更正或完善,屬于當事人自由處分的范圍,法官不能無限制釋明,更不能代替當事人進行補充、更正或完善。第二,恪守司法中立原則。法官應與雙方當事人保持等距離,不得厚此薄彼,帶有偏見,比如只對一方進行釋明,或?qū)σ环蕉嘧麽屆?。同時要掌握發(fā)問次數(shù),庭審中不能發(fā)問過多,否則容易使法官失去中立立場,在不知不覺間卷入當事人紛爭的漩渦。第三,探求當事人的真實意思即實體正義的原則。法官對當事人的提示或發(fā)問應以促使當事人進一步說明、補充、完整其意思為目的,而不是按自己單方面的意志進行釋明,這是對當事人程序主體地位的應有尊重。因此,法官在訴訟中合理地行使釋明權不但能夠最大程度地探求實體正義,同時也有利于維護法官在公眾心目中的公信度。2、釋明權行使的方式。當前,各國對釋明權行使的方式有不同的規(guī)定或理解,德國民事訴訟法典規(guī)定為發(fā)問、曉諭(提示或提醒)和過議,中國臺灣地區(qū)為反問和曉諭,日本只限于發(fā)問方式,從中國司法實務來講,釋明權主要限于發(fā)問和曉諭兩種方式。中國現(xiàn)行的民事證據(jù)規(guī)定要求發(fā)送舉證通知書并進行舉證指導,即屬于經(jīng)過曉諭或發(fā)問而行使釋明權的范圍。在適用擬制自認規(guī)則時,一方當事人陳述的對對方當事人不利的事實,對方當事人不表態(tài)的情況下,法官應當進行必要的提醒詢問,這種曉諭、發(fā)問,即包括對當事人提出的這種事實本身的說明,也包括對擬制自認的法律后果的說明,此時法官的釋明義務是必經(jīng)程序。在行使釋明權告知義務時,應具備以下三個條件:第一,開庭。告知當事人的場合可能是在庭審中,也可能是庭審結束后,但不能不開庭就告知。且范圍只能限定在提示,即告知當事人經(jīng)過庭審本案的法律關系的性質(zhì)或民事行為的效力可能與其所主張的不同。第二,公開。應在雙方均到場的情況下告知當事人有權變更訴訟請求,使雙方當事人都明了告知的內(nèi)容。法官應當征詢當事人的意見,以便在當事人變更訴求的情況下,重新指定舉證期限;告知的方式應當采用征詢的口吻,詢問的情況也應當當庭記錄在案。第三,合議。合議庭成員對當事人的主張有異議時,應當休庭合議,合議庭觀點一致或能夠形成傾向性意見的,在繼續(xù)開庭后告知當事人,如果分歧較大,則不宜當庭告知。(三)微觀規(guī)制:規(guī)范釋明權行使的限制與救濟1、釋明權行使的限制。從對法官的程序來看,應有以下限制:(1)釋明主體的限制。原則上只有審理案件的審判組織才可行使釋明權。在獨任審判時,由審理該案的審判員釋明;合議庭審理的案件,對于法律適用、訴訟請求、抗辯權以及進一步舉證的釋明,應由審判長根據(jù)合議庭的合議,代表合議庭進行釋明或者其它合議庭成員根據(jù)合議庭的指派進行釋明。審判委員會討論決定的案件,應當由審判委員會決定釋明的內(nèi)容,由合議庭組織釋明,必要時審判委員會能夠派員參加旁聽。(2)公開釋明的限制。一般應在雙方當事人或者代理人在場的情況下進行,除非書面釋明可送達給一方當事人,但在開庭時應公開書面釋明的內(nèi)容。公開釋明才能從程序上保證了釋明的公平,體現(xiàn)程序的中立要求。從釋明的過程看,也有兩個要求:(1)釋明的方式要體現(xiàn)合理性和合法性要求。實踐中釋明有多種方式,如詢問、啟發(fā)、提示、建議、通知等,每一種方式體現(xiàn)的法院意志不一樣,相應的法律后果也應當不同。詢問的方式只是對案件真實情況和當事人真實目的的發(fā)現(xiàn)過程,因而能夠比較廣泛的使用;啟發(fā)、提示的方式,法官意志體現(xiàn)得比較明顯,在適用時要防止法官代替當事人主張權利,應符合當事人真實的意思;而通知的方式體現(xiàn)的完全是審判組織的意志,其合法性體現(xiàn)在:一是通知中引用相應的法律條文;二是通知內(nèi)容的錯誤由審判組織承擔相應的法律后果。通知的合理性主要體現(xiàn)為:目的合理和通知的用語準確