淺析格式條款

淺析格式條款

提要：

格式條款是預(yù)由當(dāng)事人一方為之確定，他方當(dāng)事人惟得依其既定內(nèi)容，為加入之契約。格式條款制度的規(guī)范意旨在于避免強(qiáng)者利用契約自由壓迫弱者，避免單方自由。

條款是否經(jīng)由當(dāng)事人約定納入合同，提供條款一方是否具有締約優(yōu)勢，是格式條款認(rèn)定的前提條件。格式條款內(nèi)容的控制，應(yīng)當(dāng)與提供格式條款一方的提示、說明義務(wù)以及顯失公平制度相銜接。格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)以客觀解釋與不明條款解釋一并考量。格式條款的控制，應(yīng)當(dāng)由司法控制、行政管理、行業(yè)自律、改善相對人談判地位、限制壟斷等手段協(xié)力進(jìn)行。

一．格式條款的概念；

概念與特征；

格式條款，又稱附合契約、定型化契約條款、一般交易條款或普通條款?！案胶掀跫s，謂契約之內(nèi)容，預(yù)由當(dāng)事人一方為之確定，他方當(dāng)事人惟得依其既定內(nèi)容，為加入之契約”。

《國際商事合同通則》第條(2)規(guī)定：“標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在實際使用時未與對方談判?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第628條規(guī)定：“附合合同是指合同的條款由當(dāng)事人一方以表格或其它標(biāo)準(zhǔn)形式所決定，并且另一方只能對其完全附合的方式接受的合同?！蔽覈_灣現(xiàn)行民法典第247-1條將之表示為：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂立之契約?！蔽覈逗贤ā返谌艞l第二款規(guī)定“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用，在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

歸納以上學(xué)者學(xué)說與立法，格式條款應(yīng)當(dāng)具有以下特征：

一、內(nèi)容由一方預(yù)定，即合同的標(biāo)準(zhǔn)性。

二、對象不特定，即交易對象具有一般性。

三、內(nèi)容不容協(xié)商，即附合性，“要么訂立，要么走開”。

規(guī)范意旨

傳統(tǒng)的締約方式是磋商談判，要價還價。工商業(yè)日益發(fā)展，社會分工日嗪明細(xì)，管理力求規(guī)范。面對眾多交易相對人，為規(guī)范經(jīng)營體之內(nèi)部管理、外部經(jīng)營，綜合其特定交易特征，擬定一定之合同文本或提出特定之交易條件懸掛、張貼于醒目處，如“……需知”、“……規(guī)定”。如此，對提供格式條款一方而言，可節(jié)省經(jīng)營成本并有利于規(guī)范管理，提高效率；對于相對人同樣也可以增強(qiáng)締約預(yù)期，降低締約成本。由此，格式條款得到廣泛應(yīng)用。

隨之民眾在更多的領(lǐng)域依賴社會提供，如：能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行業(yè)、特定時期、地域的龔斷或強(qiáng)勢經(jīng)營條件，促成了其締約上的絕對優(yōu)勢。這種締約的優(yōu)勢，表現(xiàn)在其提供的“標(biāo)準(zhǔn)合同”、“店堂告示”、“顧客須知”甚至“敬告廣大……”上。限制對方權(quán)利、加重對方責(zé)任、模糊交易條件、設(shè)定不公平的失權(quán)條款和管轄條款、并為對方追究自己責(zé)任設(shè)置諸多條件與障礙……

格式條款的法律規(guī)定正是為了解決上述矛盾，“如何在契約自由的體制下，規(guī)律不合理的交易條款，維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，不能假借契約自由之名，壓榨弱者，……”。

我國關(guān)于格式條款概念規(guī)定之評析。

對比上述羅列的一些關(guān)于格式條款概念的立法,我國《合同法》與其他立法顯然不同的是：對于格式條款的附合性這一根本特征，沒有予以明確。概念不明晰，將給認(rèn)定造成不便。

二．格式條款的認(rèn)定；

實踐中，作者認(rèn)為以下問題值得注意：

由當(dāng)事人約定納入合同內(nèi)容。

我國《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的姓名、名稱和住址；標(biāo)的；……”?？煞Q之為合同條款，首先必要由當(dāng)事人約定，納入合同內(nèi)容，無論采何種訂約方式，無論明示、默示或合于社會之一般交易觀念。此為認(rèn)定格式條款之首要前提?！捌髽I(yè)廠商于訂約時，應(yīng)依明示或其他合理適當(dāng)方式，告知相對人欲以定型化契約條款訂立契約，并使相對人有適當(dāng)機(jī)會了解條款內(nèi)容。唯有具備這二項要件，定型化契約條款始能因相對人同意而成為契約內(nèi)容?！?/p>

因此，相對人在合同成立后的任何時候，再被告知的任何情事，無論對其是否有利，均不被認(rèn)為是業(yè)已成立的那一合同關(guān)系的內(nèi)容。當(dāng)然，基于私法自治原則，相對人可以依自己的意思，同意對原合同內(nèi)容進(jìn)行“變更”“終止”的要約。否則，任由合同之一方可任意決定合同之內(nèi)容，契約平等自由則無從談起。如：

在超市的出口處，標(biāo)示“貨品出門，概不負(fù)責(zé)”。

商品瑕疵致不能使用，而要求退貨時，被店員告知，依其內(nèi)部財務(wù)制度，退貨需于三日以內(nèi)或只許調(diào)換我店內(nèi)任何商品而不予退貨。

住宿付壓金后，在房間門后或賓客需知上發(fā)現(xiàn)“房內(nèi)任何物品之丟失毀損，均由賓客三倍負(fù)責(zé)?！?/p>

洗衣店、照像館之收費或取衣憑條背后印刷之所謂“條款”，均是收款、取物之憑證，均是在合同已成立，相對人已履行全部合同主義務(wù)后被告知的，無論是否提示，皆不應(yīng)被認(rèn)為屬合同條款，更匆論格式條款。

所謂“行規(guī)”“職業(yè)貫行”，若非為相對人在訂立合同之前或之時即可得而知，均不應(yīng)被認(rèn)為屬于合同之內(nèi)容。

提供格式條款一方具有締約優(yōu)勢。

訂立合同時，要約或要約邀請中表明的，向任何人均不容變更之條款，作為訂立合同之保留條件。雖符合前述，合同的標(biāo)準(zhǔn)性、附合性、交易對象之一般性；但若該合同方在訂立合同時，無締約優(yōu)勢，則法律毫無加以干涉，對一方依格式條款進(jìn)行特別保護(hù)之必要。如以下數(shù)例：甲廠欲就其生產(chǎn)之A產(chǎn)品，欲在全國誠招經(jīng)銷商，為防止竄貨或低價傾銷，特制定規(guī)范全國市場之《銷售網(wǎng)絡(luò)章程》，并在與各各經(jīng)銷商訂立之《經(jīng)銷合同書》中明確約定，《銷售網(wǎng)絡(luò)章程》所定之內(nèi)容，作為雙方訂立合同之重要部分。同時《經(jīng)銷合同書》亦采取一致內(nèi)容，如進(jìn)貨價格，銷售定額，返利等諸多條款均明示不容協(xié)商。同為經(jīng)營之實體，生產(chǎn)廠商與經(jīng)銷商實力對比各有強(qiáng)弱，難求一律。實難發(fā)現(xiàn)該合同之不特定對象，有何需特別保護(hù)之必要。

2、一商人經(jīng)銷各類工業(yè)隔熱材料，客戶均較之為強(qiáng)。然屬下業(yè)務(wù)員甚難控制約束，為此特制定標(biāo)準(zhǔn)訂貨合同交于業(yè)務(wù)員。為盡可能規(guī)范業(yè)務(wù)員行為，側(cè)重保護(hù)自已之權(quán)益，特請律師，協(xié)助制定，不許業(yè)務(wù)員變更訂立合同。然客戶仍多違約。

由此，對于沒有締約優(yōu)勢的一方提供的標(biāo)準(zhǔn)合同，或保留條款，不應(yīng)認(rèn)定為格式條款進(jìn)行調(diào)整，其本質(zhì)上仍屬于一般的訂立方式，無特別保護(hù)之必要。尤其同為無壟斷依附關(guān)系的商事主體之間的商事合同，各有把握商業(yè)機(jī)會、估量商業(yè)風(fēng)險、自我決定之權(quán)利，另有重大誤解、顯失公平似無法律干涉之必要。

三、格式條款之內(nèi)容控制

格式條款內(nèi)容控制之必要

前已述及格式條款系一方當(dāng)事人，內(nèi)容由一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂，在訂立合同之時，對方無協(xié)商之余地。根本在于一方當(dāng)事人具有的事實上的締約優(yōu)勢，法律非由進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定，則難以達(dá)其規(guī)范目的。實為必要。

格式條款內(nèi)容控制之程度；

格式條款之效力強(qiáng)制規(guī)定旨在否定—一方當(dāng)事人利用格式條款方式濫用締約優(yōu)勢，嚴(yán)重?fù)p及締約相對人利益，破壞自由平等之交易秩序之行為之效力，給予格式條款相對弱勢一方以最低限度的靜態(tài)的、一般化的保護(hù)。

但格式條款的效力限制并非旨在剝奪格式條款一方，維護(hù)自我利益的權(quán)利。格式條款一方本自交易之安全需要，對自我利益的適當(dāng)限度的保護(hù)，對雙方當(dāng)事人合同履行中可能出現(xiàn)的情況，在適當(dāng)程度上結(jié)合內(nèi)部之管理，規(guī)定解決之方式亦無不可。格式條款之出現(xiàn)，提供方接受方，均因而受益，維社會之發(fā)展，當(dāng)共同承擔(dān)難免之不利。同時提供格式條款一方，在制定合同之時也同時存在，不利之處：或由于相對人之不特定導(dǎo)致，履行能力無以保證；或由于法律規(guī)定強(qiáng)制締約義務(wù)。

綜上所述：對格式條款的效力限制應(yīng)當(dāng)限制在必要的范圍之內(nèi)，逾越必要

之限度，一則對提供格式條款一方過于嚴(yán)苛，再者法律規(guī)定與社會實踐發(fā)生脫節(jié)，更難達(dá)成其規(guī)范目的。

我國關(guān)于格式條款內(nèi)容控制規(guī)定的檢討。

我國《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！钡瑫r，我國《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?/p>

我國《合同法》對格式條款的內(nèi)容的限制是通過，在內(nèi)容上和程序上進(jìn)行兩方面的控制。但此兩方面的控制，卻不盡協(xié)調(diào)：一方面在程序的控制上，要求“采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款”，但同時又徑使“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利”的條款無效，使提供格式條款一方的提示義務(wù)陷入尷尬境地。

值得借鑒的是：我國臺灣現(xiàn)行民法典第247－1條規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款面訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。一免除或減輕預(yù)定預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者；二加重他方當(dāng)事人之責(zé)任者；三使他方當(dāng)事人拋棄權(quán)利或限制其行使權(quán)利者；四其他于他方當(dāng)事人有重大不利益者。”

因此，作者認(rèn)為：在程序上要求提供一方在制定格式條款時應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并規(guī)定其對免責(zé)條款的提示和說明義務(wù)。同時在內(nèi)容上結(jié)合我民法規(guī)定的顯失公平制度予以調(diào)整。但不同的是，格式條款顯失公平者，徑使之無效。

另有“意外條款排除規(guī)則”，也是值得借鑒和學(xué)習(xí)的的。

四、格式條款之解釋。

盡管提供格式條款一方被要求其遵循公平原則制定合同條款，并規(guī)定了其提示和說明義務(wù)。但格式條款系由提供格式條款一方事先擬定，在訂立合同時不容協(xié)商，因此在格式條款的內(nèi)容解釋上，仍有特別規(guī)范的必要。

格式條款的解釋原則客觀解釋原則：“定型化契約系多適用于多數(shù)契約，為維持其合理化的功能，應(yīng)采客觀解釋，個案的特殊情況原則上不予考慮，而以通常一般人的了解可能性為其解釋標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

2、不明確條款解釋原則：格式條款皆由提供格式條款一方事先擬定，故其可以選擇符合其目的之措辭，同時亦負(fù)有義務(wù)清晰表達(dá)，以使對方了解。如有疑義，應(yīng)作不利于提供格式條款一方之解釋。即“若有疑問，反對擬文者”。

臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生還提出：限制解釋原則：“定型化契約條款旨在排除任意規(guī)定，尤其是免責(zé)條款，應(yīng)作限制解釋以保護(hù)相對人利益?！?/p>

我國《合同法》關(guān)于格式條款的解釋的規(guī)定。

我國《合同法》第四十一條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。我國《合同法》規(guī)定了客觀解釋原則。

根據(jù)該條規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋?！睂τ凇巴ǔ＠斫狻?，一者，可解釋為通常的“文義解釋”，再者，以通常一般人的了解可能性為其解釋標(biāo)準(zhǔn)，即“客觀解釋原則”。通常的“文義解釋”系合同內(nèi)容的一般解釋原則，似無特別規(guī)定之必要?！逗贤ā反艘?guī)定，應(yīng)當(dāng)解釋為格式條款的客觀解釋原則，更能符合格式條款的規(guī)范意旨。

2、我國《合同法》明確規(guī)定了不明確條款不利于格式條款提供人的解釋原則。

3、發(fā)生疑問的是，前述兩種解釋原則的適用關(guān)系。

“對格式條款有兩種以上”屬于“對格式條款的理解發(fā)生爭議”，如此，對格式條款有兩種以上解釋時，到底是按“通常解釋”還是按照“不利于提供格式條款一方的解釋”又是一個問題。

有認(rèn)為：該條本身規(guī)定了順序限制，因此對格式條款的理解發(fā)生爭議的應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，只有存在兩種以上通常解釋或者根本沒有通常解釋的情況下，才應(yīng)當(dāng)作出對提供格式條款一方不利的解釋。有認(rèn)為：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，不應(yīng)當(dāng)尋求通常理解，而應(yīng)當(dāng)直接作出不利于提供格式條款一方的解釋。

前已述及，該條規(guī)定了格式條款的客觀解釋原則，不明確條款解釋原則，以及非格式條款優(yōu)先原則。格式條款的客觀解釋原則是基于作為格式條款的合理的社會功能。不明確條款解釋原則在于促使提供格式條款一方使條款文義清晰。非格式條款效力優(yōu)先原則，則是“來自特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的法律解釋原則”，在于強(qiáng)調(diào)合同自由?！胺歉袷綏l款既屬個別約定，仍有討價還價磋商的余地，契約內(nèi)容形成自由仍可維持，特肯定其優(yōu)先效力?！?/p>

基于不同規(guī)范目的之解釋原則，自可并行不悖。正如法律解釋之文義解釋、關(guān)聯(lián)解釋、目的解釋、歷史解釋、合憲性解釋等?！按朔N種解釋，不是排斥的，而是可以并用的，其解釋觀點應(yīng)該是一并考量。這種考量應(yīng)該是，‘比較衡量’?！?/p>

五、格式條款的控制

格式條款的控制主要通過司法控制，行政管理，行業(yè)管理，加強(qiáng)相對人的談判能力、控制提供格式條款一方的壟斷等。

司法控制。

格式條款的司法控制，首要的是要對格式條款領(lǐng)域的有關(guān)《合同法》的立法，如：醫(yī)療服務(wù)合同，金融服務(wù)合同，郵電通信服務(wù)合同、旅游合同、法律服務(wù)合同等。我國《合同法》規(guī)定的有關(guān)的有名合同種類嚴(yán)重不足。需要一些強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定，如此可以為相對人提供一個公平的基礎(chǔ)。并明確規(guī)定：由提供格式條款一方，對格式條款的免責(zé)條款、意外條款已提示、說明承擔(dān)證明責(zé)任。

不利之外在于：司法控制一般僅針對個案，格式條款之效力僅對個案當(dāng)事人具有法律約束力。

行政管理

《合同法》第一百二十七條規(guī)定：工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條規(guī)定雖備受學(xué)者質(zhì)疑，然對于格式條款領(lǐng)域而言，利用格式條款損及相對人利益的行為，已經(jīng)超出了相對當(dāng)事人的范疇，確有行政干預(yù)的必要。

行政管理的手段，以備案、投訴調(diào)查，對利用格式條款損害相對人利益的行為進(jìn)行行政處罰等。

建立與司法控制的銜接，經(jīng)司法程序，被認(rèn)定為無效的格式條款，具有一定的社會普遍性的，由法院向有關(guān)行政管理部門發(fā)出對無