境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程

年4月19日境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程文檔僅供參考，不當之處，請聯(lián)系改正。《境內(nèi)居民經(jīng)過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》解讀作者：

高醇愷

李凌霄

賀云帆一、背景介紹國家外匯管理局（“外管局”）于5月20日頒布了《境內(nèi)居民經(jīng)過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》（1）（“19號文”或“新操作規(guī)程”），為特殊目的公司、非特殊目的公司返程投資相關(guān)的外匯登記提供了新的操作依據(jù)。外管局曾于10月21日頒布了《關(guān)于境內(nèi)居民經(jīng)過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（2）（“75號文”），之后外管局綜合司先后于、和頒布了《國家外匯管理局綜合司關(guān)于下發(fā)<關(guān)于完善外債管理有關(guān)問題的通知>及<關(guān)于境內(nèi)居民經(jīng)過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知>操作規(guī)程的通知》（3）（“124號文”）、《國家外匯管理局綜合司關(guān)于印發(fā)<國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民經(jīng)過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知>操作規(guī)程的通知》（4）（“106號文”）及《國家外匯管理局綜合司關(guān)于印發(fā)<資本項目外匯管理業(yè)務(wù)操作規(guī)程（）>的通知》（5）（“77號文”，與124號文和106號文統(tǒng)稱“舊操作規(guī)程”）。當前就境內(nèi)居民經(jīng)過境外特殊目的公司融資及返程投資相關(guān)的外匯事宜主要是適用77號文。此次新頒布的19號文是75號文及舊操作規(guī)程的又一次更新和延伸，明確了如在19號文中與現(xiàn)行有效的77號文規(guī)定不一致的地方，以19號文為準。新頒布的19號文在一定程度上體現(xiàn)了資本項目外匯管制逐步開放、簡化流程的趨勢。本文旨在經(jīng)過對新舊操作規(guī)程內(nèi)容的對比，結(jié)合我們之前在四川省外匯管理局（“地方外管局”）辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，理解有關(guān)75號文下外匯監(jiān)管的發(fā)展趨勢，指導(dǎo)我們在19號文下辦理涉及75號文的相關(guān)業(yè)務(wù)。二、新舊操作規(guī)程的主要區(qū)別和簡要分析1、特殊目的公司設(shè)立的外匯登記(1)審核標準根據(jù)77號文，在辦理特殊目的公司設(shè)立時，需要提供境外融資商業(yè)計劃書，其內(nèi)容包括了（i）實際控制人與管理層的基本情況介紹；（ii）將境內(nèi)居民的境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移由特殊目的公司控制的過程、控制方式及后續(xù)融資的法律安排及可行性分析，境內(nèi)居民與其控制的境內(nèi)企業(yè)、計劃設(shè)立或控制的特殊目的公司之間的投資關(guān)系說明；（iii）各境內(nèi)居民在特殊目的公司的持股比例（若有員工持股計劃和管理層期權(quán)激勵計劃，應(yīng)予以披露）；（iv）計劃融資方式、融資金額以及境外融資機構(gòu)的基本情況介紹、與境外融資機構(gòu)達成的融資意向及備忘錄情況說明；（v）境外融資資金使用計劃說明；（vi）境內(nèi)企業(yè)所屬行業(yè)發(fā)展歷程、近三年財務(wù)基本狀況（境內(nèi)企業(yè)成立未滿三年，說明其成立以來的財務(wù)狀況）；（vii）境內(nèi)企業(yè)所在市場前景、市場開發(fā)策略、發(fā)展規(guī)劃和財務(wù)預(yù)測、市場風(fēng)險分析等七個方面。審核原則為“重點審核境外融資商業(yè)計劃書、書面申請有關(guān)融資方式、規(guī)模、條件、資金調(diào)回安排及方式的合理性與可行性、一致性”。可見在77號文下，外管局對特殊目的公司的設(shè)立是實質(zhì)性的審查。我們之前的相關(guān)實踐經(jīng)驗也驗證了這一點。根據(jù)19號文，在辦理特殊目的公司設(shè)立時，需提供境內(nèi)企業(yè)權(quán)力機構(gòu)同意境外融資的決議書或個人同意境外融資的書面說明，未要求提供境外融資商業(yè)計劃書及77號文中要求在境外融資商業(yè)計劃書中列明的信息。19號文在審核原則上也未要求對商業(yè)上的“合理性”和“可行性”進行審查。我們傾向于認為，在19號文下，外管局對特殊目的公司的設(shè)立相對來說是一種形式審查，與19號文簡化相關(guān)操作的主旨一致。(2)登記受理條件19號文與77號文一致規(guī)定，在辦理登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但在登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動或返程投資等實質(zhì)性資本或股權(quán)變動，即一般提交登記申請的時間應(yīng)為境外特殊目的公司境外融資等實質(zhì)性資本或股權(quán)變動以前。若在申請登記之前特殊目的公司已發(fā)生實質(zhì)性資本或股權(quán)變動的，則應(yīng)適用補辦登記的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)77號文，特殊目的公司設(shè)立的登記受理條件之一為境內(nèi)企業(yè)和/或境內(nèi)自然人與境外融資機構(gòu)已達成明確的融資意向并簽署備忘錄。根據(jù)我們以往項目的經(jīng)驗，有時在申請?zhí)厥饽康墓驹O(shè)立登記時，境內(nèi)企業(yè)和/或境內(nèi)自然人與境外融資機構(gòu)并未簽署備忘錄，甚至尚未確定境外融資機構(gòu)，地方外管局經(jīng)考慮項目的緊迫性和特殊性依然受理了申請，予以辦理登記。19號文并未設(shè)置上述受理條件。我們傾向于認為，19號文允許境內(nèi)企業(yè)和/或境內(nèi)自然人在與境外融資機構(gòu)達成明確的融資意向或簽署備忘錄以前，申請設(shè)立特殊目的公司的登記，這將豐富融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計，使境外融資更為靈活。2、特殊目的公司設(shè)立、并購境內(nèi)企業(yè)的外匯登記(1)境內(nèi)資產(chǎn)注入的認定8月8日中華人民共和國商務(wù)部、國家外匯管理局等六部委聯(lián)合頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（6）（“并購規(guī)定”），規(guī)定境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。75號文下的境內(nèi)居民（包括境內(nèi)企業(yè)或自然人）在境外設(shè)立特殊目的公司，并以境外特殊目的公司返程收購境內(nèi)居民持有的境內(nèi)公司的股權(quán)適用并購規(guī)定的上述規(guī)定，即需要報商務(wù)部審批。據(jù)我們了解，當時為避免相關(guān)并購交易在并購規(guī)定生效后提交商務(wù)部審批所帶來的不確定性，有很多計劃境外上市的境內(nèi)企業(yè)希望趕在并購規(guī)定生效前取得有權(quán)地方商務(wù)部門對相關(guān)并購交易的批復(fù)。因此判斷境內(nèi)資產(chǎn)于何時注入境外特殊目的公司顯得尤為重要。當時有效的124號文中并未明確境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的認定條件。故在106號文頒布之前，普遍以有權(quán)商務(wù)部門出具同意外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的批復(fù)為境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的認定條件。但隨后頒布的106號文和77號文中均規(guī)定“以辦理完畢境內(nèi)企業(yè)外資外匯登記為境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的認定條件”。19號文中并無106號文和77號文中的表述。19號文的這一變動是否從側(cè)面反映了外管局默認境內(nèi)資產(chǎn)注入境外特殊目的公司的時間為境內(nèi)企業(yè)取得有權(quán)商務(wù)部門的并購批復(fù)之日還有待外管局作出進一步解釋。(2)持續(xù)經(jīng)營三年的要求106號文和77號文中均規(guī)定“……，或外國投資者為已辦理境外投資外匯登記的境外企業(yè)，但未按照批準的經(jīng)營范圍持續(xù)經(jīng)營三年，應(yīng)不予受理該企業(yè)設(shè)立、并購境內(nèi)企業(yè)外匯登記的申請”。根據(jù)以往我們的項目經(jīng)驗，在106號文和77號文適用時，地方外管局在具體操作中亦并未嚴格執(zhí)行“三年持續(xù)經(jīng)營”的要求。19號文并無有關(guān)特殊目的公司需要滿足三年持續(xù)經(jīng)營要求的表述。我們傾向于認為，在特殊目的公司設(shè)立、并購境內(nèi)企業(yè)外匯登記時，19號文對特殊目的公司的持續(xù)經(jīng)營時間并無要求。(3)股權(quán)并購的外匯登記根據(jù)并購規(guī)定，若商務(wù)部批準外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司的，外匯管理機關(guān)向境內(nèi)公司頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起8個月內(nèi)有效”字樣的外匯登記證；若商務(wù)部批準特殊目的公司（7）以股權(quán)并購境內(nèi)公司的，外匯管理機關(guān)向境內(nèi)公司頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起14個月內(nèi)有效”字樣的外匯登記證。針對外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司，106號文和77號文僅籠統(tǒng)地規(guī)定被并購境內(nèi)企業(yè)取得的外匯登記證的加注情況應(yīng)與批準證書和營業(yè)執(zhí)照上的加注情況一致。19號文對外國投資者股權(quán)并購境內(nèi)公司和特殊目的公司股權(quán)并購境內(nèi)公司的外匯登記情況進行了區(qū)分并加以具體描述。特別是針對外國投資者股權(quán)并購境內(nèi)公司，明確規(guī)定在外匯登記取消加注前，被并購境內(nèi)企業(yè)的外匯支付受到限制，如不得向股東分配紅利，不得向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項目款項。新操作規(guī)程更好地與并購規(guī)定的相關(guān)規(guī)定進行了銜接，且更加清晰、明確，避免造成適用中的混亂。3、特殊目的公司返程投資補登記(1)先處罰，后補辦登記根據(jù)106號文，在辦理特殊目的公司返程投資補登記時，需提供書面申請，詳細說明境內(nèi)企業(yè)和實際控制人基本情況、境外特殊目的公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及境外融資、特殊目的公司對境內(nèi)投資的詳細情況。在審核上，外管局主要關(guān)注境內(nèi)企業(yè)是否向特殊目的公司支付過利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資、股東貸款本息等款項（“對外支付”），若發(fā)生過對外支付，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定在發(fā)生額度內(nèi)追究境內(nèi)企業(yè)和實際控制人的逃匯責任后予以補辦登記。特殊目的公司并購境內(nèi)企業(yè)，實際控制人以虛假聲明方式騙取外商投資企業(yè)外匯登記的，申請補辦特殊目的公司外匯登記時，應(yīng)對境內(nèi)企業(yè)騙取外匯登記的行為進行處罰后再補辦登記。106號文首次明確了“先處罰，后補辦登記”的原則，但其后頒布的77號文未對特殊目的公司補辦登記的操作規(guī)程進行規(guī)定。鑒于此，在77號文頒布之后至11月22日頒布的《國家外匯管理局關(guān)于加強外匯業(yè)務(wù)管理有關(guān)問題的通知》（“59號文操作指引”）（8）所涉資本項目業(yè)務(wù)的操作指引中重申“先處罰，后補辦登記”原則之前的一段時間內(nèi)，各個地方外匯管理部門對于特殊目的公司能否補辦登記、如何補辦登記的態(tài)度和操作并不統(tǒng)一，補辦登記存在極大的不確定性。19號文再次明確且強調(diào)了“先處罰，后補辦登記”原則。同時，在補辦登記時，除審核106號文中提及的境內(nèi)企業(yè)的對外支付情況外，還明確了兩條審核內(nèi)容，其一，辦理特殊目的公司登記之前，境外特殊目的公司是否已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性資本或股權(quán)變動；其二，返程投資設(shè)立的外資企業(yè)在辦理外匯登記時，是否存在虛假承諾。我們傾向于認為，19號文進一步明確了補辦登記的可行性，但同時也加強了在補辦登記時對實際控制人是否存在違反外匯管理法規(guī)行為的審查力度，強調(diào)了處罰的前置性。(2)專項審計報告根據(jù)我們以往的項目經(jīng)驗，在106號文適用時，就辦理境內(nèi)自然人特殊目的公司外匯補登記時對境內(nèi)企業(yè)是否存在對外支付行為的審查主要是依賴于境內(nèi)自然人的書面承諾。根據(jù)59號文操作指引，境內(nèi)自然人特殊目的公司外匯補登記時需要提交專業(yè)機構(gòu)出具的專項審計報告。19號文再次明確了上述要求。我們傾向于認為，外管局加強了補辦登記時對境內(nèi)企業(yè)對外支付和是否存在逃匯行為的審查力度。4、非特殊目的公司返程投資(1)非特殊目的公司定義相較于舊操作規(guī)程，19號文提出了一個新的概念，即非特殊目的公司。但在19號文中并未對非特殊目的公司進行明確定義。根據(jù)75號文中特殊目的公司的定義（9），我們認為75號文下的特殊目的公司需要同時滿足兩個條件，其一，進行股權(quán)融資，其二，股權(quán)融資的基礎(chǔ)是境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益。但須提請注意的是，實踐中，在當前適用的77號文操作規(guī)程下，地方外管局對特殊目的公司的理解更為寬泛。據(jù)我們了解，實踐中存在并非真正意義上的特殊目的公司最終辦理了特殊目的公司外匯登記的情況。對于19號文中的“非特殊目的公司”，我們理解，嚴格來說未能同時滿足上述特殊目的公司的兩個條件的境外公司將被認定為19號文下的非特殊目的公司。但不排除19號文生效后，外匯管理部門對非特殊目的公司的定義進行不同解釋。(2)針對非特殊目的公司返程投資的審核根據(jù)19號文規(guī)定，針對非特殊目的公司返程投資，無需為該非特殊目的公司的境外企業(yè)辦理特殊目的公司登記。該境外企業(yè)控制的境內(nèi)企業(yè)所在地外匯局應(yīng)在直接投資外匯管理信息系統(tǒng)中將其標識為“非特殊目的公司返程投資”并按以下原則審核其合規(guī)性：(i)境內(nèi)居民個人應(yīng)提供其境外權(quán)益形成過程中不存在逃匯、非法套匯、擅自改變外匯用途等違反外匯管理法規(guī)的證明材料；(ii)返程投資設(shè)立的外資企業(yè)在辦理外匯登記時是否存在虛假承諾；(iii)11月1日至申請日之間，返程投資設(shè)立的外資企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項（含向境外支付利潤用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等）。對于存在違規(guī)行為的，遵循先處罰再辦理“非特殊目的公司返程投資”標識的原則。簡言之，雖然對于非特殊目的公司返程投資無需像特殊目的公司返程投資那樣辦理登記，但外匯管理部門對其監(jiān)管的力度并未放松。(3)境內(nèi)自然人境外投資雖然當前相關(guān)法律法規(guī)并未禁止境內(nèi)自然人境外投資，但在實踐操作中，相關(guān)主管部門，如外匯管理部門并未出臺配套的操作規(guī)程（針對返程投資及員工期權(quán)計劃的操作規(guī)程除外），導(dǎo)致境內(nèi)自然人進行境外投資無法辦理外匯登記，并進而導(dǎo)致境內(nèi)自然人經(jīng)過上述投資取得的收益無法合法匯回境內(nèi)。19號文雖然仍未對境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記操作規(guī)程進行明確規(guī)定，可是，針對境內(nèi)自然人以其直接或間接控制的境外實體于境內(nèi)直接投資的情況，19號文規(guī)定，其一，審查境內(nèi)自然人境外權(quán)益形成的合法性，其二，在辦理新設(shè)外商投資企業(yè)外匯登記時標識“非特殊目的公司返程投資”。我們理解“非特殊目的公司返程投資”的標識使得境內(nèi)自然人將其境外投資取得的收益最終匯回境內(nèi)有了依據(jù)，也即是說，雖然外管局依然沒有完全放開境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記，但若境內(nèi)自然人境外投資后經(jīng)過境外實體對境內(nèi)進行直接投資，則該直接投資的外匯登記是有相應(yīng)的操作規(guī)程的，進而使得境內(nèi)自然人境外投資取得的收益能經(jīng)過“非特殊目的公司返程投資”這一渠道合法匯回境內(nèi)。5、外匯注銷登記19號文單列附表1.5就注銷特殊目的公司返程投資外匯登記進行了規(guī)定。明確實際控制特殊目的公司的境內(nèi)企業(yè)或自然人將特殊目的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其它境內(nèi)外機構(gòu)或境外自然人時應(yīng)辦理特殊目的公司返程投資外匯注銷登記。需要提請注意的是，附表1.5未對境內(nèi)自然人并購特殊目的公司的情形進行相應(yīng)規(guī)定。我們理解這正與當前外匯管理實踐相符，即除特殊目的公司返程投