法理學(xué)·法律論證·法學(xué)方法

法理學(xué)·法律論證·法學(xué)方法

稍具法理學(xué)常識的讀者都知道，法理學(xué)、法律論證和法學(xué)方法這三個概念是不能相提并論的。之所以在這里合為一題，緣出于二：第一，三年前，我與幾位同道者向官方申請并榮幸地獲得了一個資助課題，名為《法論證理論研究》。三年了，由于客觀環(huán)境的原因，卻又未完全按照原研究計劃完成?，F(xiàn)在，為了結(jié)項，必須寫些相類的文字。所以，面前的這篇文章必須在名稱上與這個課題的名稱扯上關(guān)系。這是形而下的緣由。第二，近些年，不才涉足法理學(xué)領(lǐng)域，所讀所思，倍感在教學(xué)與研究中，概念之厘清，范疇之確定，命題之證立，問題之展開，對于一種理論之正確性的重要意義。在教學(xué)中，法科專業(yè)的學(xué)生們?nèi)绻娴哪軌驕?zhǔn)確地把握法理學(xué)中的基本概念和基本命題，了解“問題域”的來龍去脈，則可以構(gòu)成日后學(xué)習(xí)部門法學(xué)的堅實基礎(chǔ)；而在研究中，研究者對概念、范疇、命題和問題作力求準(zhǔn)確地深入研究，則是進入法理學(xué)堂奧的捷徑。本文的目的就是想通過對上述三個概念的分析將近年來在教學(xué)與研究中形成的部分淺見串聯(lián)在一起，希望讀者賜教。這算是形而上的緣由。

一、法理學(xué)范圍之確定

多年以來，法理學(xué)一直是各大學(xué)法學(xué)院系的必修課程，該課程名稱雖均為法理學(xué)，但在講授中，各講授者均自行其是，講授內(nèi)容彼此之間相差甚遠(yuǎn)。在理論研究中，不少學(xué)者對什么是法理學(xué)、法理學(xué)的范圍如何確定等基本問題做了很多有益的研究，可是尚無大致的統(tǒng)一意見，主要是，法理學(xué)與法學(xué)、法哲學(xué)、法理論等范疇糾纏不清。在此，對學(xué)者們的研究成果作一梳理并藉此發(fā)表一些個人淺見是很有必要的。

1、法理學(xué)與法學(xué)。一般認(rèn)為，法理學(xué)作為一門學(xué)科，可以上溯到古羅馬時期?，F(xiàn)行法理學(xué)教科書和其它法學(xué)研究專著一直認(rèn)為拉丁語Jurisprudentia是今日“法理學(xué)”這個詞的詞宗。以此為詞源，派生出了法語、德語、意大利語、西班牙語中的“法學(xué)”一詞，以及英語中的Jurisprudence一詞。今日的法理學(xué)一詞被公認(rèn)為是英語Jurisprudence一詞的漢譯。這是不準(zhǔn)確的。拉丁語Jurisprudentia一詞是由jus與prouidere合成，前者的意思是“法律”、“正義”、“權(quán)利”，后者的意思是“先知”、“聰明”、“知識”。顯然，該詞的內(nèi)涵要比“法理學(xué)”一詞的內(nèi)涵深入而豐富。更重要的是，由Jurisprudentia一詞派生出來的Jurisprudence、Jurisprudenz及Jurisprudence一詞的含義均解釋為“法學(xué)”和“法律學(xué)”，并無“法理學(xué)”之義?？疾霬urisprudentia的演變過程，我們知道，它最終被用來指示一門學(xué)科，后人想當(dāng)然地將“法學(xué)”和“法律學(xué)”這門學(xué)科等同于今日的“法理學(xué)”這門學(xué)科。顯然會引起歧見。臺灣學(xué)者顏厥安教授對此也作了深入的研究，顏氏更是認(rèn)為，Jurisprudence包含并列兩義：法學(xué)=Jurisprudenz及Rechtswissenchaft；法哲學(xué)=Rechtsphilosophie或philosophiedesRechts。1自古羅馬職業(yè)法律家對法典的解釋與宣傳始，法學(xué)或法律學(xué)作為一門學(xué)科發(fā)展至今，幾乎包羅了整個法學(xué)領(lǐng)域，“法理學(xué)”顯然難以與之對應(yīng)。換言之，法理學(xué)所包羅的內(nèi)容顯然要小于法學(xué)或法律學(xué)。法理學(xué)只是法學(xué)或法律學(xué)的一部分。

2、法理學(xué)與法哲學(xué)。從語源上考察，Jurisprudence與legalphilosophy扯上關(guān)系應(yīng)該是奧斯丁所著“ProvinceofJurisprudenceDetermined1832”一書。奧斯丁故世后，RobertCamplell在編輯氏著時，將書名改為“LecturesonJurisprudenceorthephilosophyofPositiveLaw，5th，1885”。可見，在奧斯丁的著作中，Jurisprudence之義就等同于thephilosophyofpositivelaw。而在漢語中，將氏著中的Jurisprudence譯為“法學(xué)”2和“法理學(xué)”3均是不準(zhǔn)確的。正確的書名應(yīng)是《法哲學(xué)的范圍之確定》。這也說明，英文Jurisprudence一詞還有“法哲學(xué)”之義，至少這位法律實證主義大師這樣使用過。而從內(nèi)容上考察，考夫曼認(rèn)為，法哲學(xué)是將法學(xué)中的基本問題以哲學(xué)的方式加以探討和回答，所以，它是哲學(xué)的一部分，而不是哲學(xué)的分支，更不是法學(xué)的分支；法哲學(xué)總是追問知識與體系的后設(shè)問題，而無特定實質(zhì)對象。4顯然，法學(xué)與法理學(xué)的研究對象不是如此。哈特將法哲學(xué)的主要問題區(qū)分為三組：定義與分析的問題；法律思維或法律推論或法律論證的問題；法律批判的問題。5可見，考夫曼那不是法學(xué)一分支的法哲學(xué)與我們今日所謂的“法哲學(xué)”相近，而哈特的法哲學(xué)則與我們今日所謂的“法理學(xué)”相近，兩位大師對法哲學(xué)研究對象的不同區(qū)分，根源在于考夫曼以存在主義哲學(xué)為背景，而哈特則以分析哲學(xué)為基礎(chǔ)。臺灣學(xué)者顏厥安對法哲學(xué)之范圍的界定遠(yuǎn)廣于前兩位，雖然他未用“范圍”一詞，而是用“基本問題”作為法哲學(xué)的研究對象，但一門學(xué)科的“問題域”就是該學(xué)科的研究范圍。他認(rèn)為法哲學(xué)的基本問題可分為四組：法概念及法效問題；法認(rèn)識論；正義論與法倫理學(xué)；體制論。6這種認(rèn)識范圍幾乎涵蓋了整個法學(xué)研究領(lǐng)域，很難說它們都是法學(xué)的根本問題。如果我們還希望“法學(xué)”、“法理學(xué)”這些概念繼續(xù)存在的話，那么將法哲學(xué)的范圍界定得如此寬廣是難以有說服力的。進一步看，顏氏認(rèn)為，法理學(xué)有二義，即法學(xué)與法哲學(xué)。因此，這三個概念只是名稱不同，內(nèi)容是可以相同的。如此說來，再作區(qū)分已無意義。

3、法理學(xué)與法理論。在歐美法學(xué)界，還有一門學(xué)科，稱之為“法理論”，其理論背景為分析哲學(xué)和實證社會科學(xué)，其研究對象是實證法，但與法實證主義并無必然關(guān)聯(lián)。7在此際，法理論雖然不同于考夫曼意義上的法哲學(xué)，也有別于哈特立場上的法哲學(xué)，但卻與奧斯丁的法哲學(xué)之含義幾近相同，進而，也可以認(rèn)為，與奧斯丁的Jurisprudence幾近相同。當(dāng)然，Jurisprudence一詞還包含“法學(xué)”、“法律學(xué)”之義，那么，法理論之含義顯然不同于法學(xué)之含義，前者只是后者的一個分支學(xué)科。而法理論也不同于法律學(xué)。法律學(xué)，依據(jù)Jurisprudentia一詞的演進過程可知，它側(cè)重于法釋義學(xué)，法理論雖然也包含法釋義學(xué)，但它的理論范圍要比法釋義學(xué)寬得多。由于法理論這一法學(xué)之分支學(xué)科的研究對象局限于實證法，而排除了自然法理論，所以，它也不可能與今日中文之“法理學(xué)”的含義等同起來。后者的理論范圍比前者大。

綜上可知，Jurisprudence一詞的含義還不曾與中文之“法理學(xué)”有詞義關(guān)系，雖然在法界已公認(rèn)中文“法理學(xué)”一詞是英文Jurisprudence的漢譯，但卻是有疑義的。今日，作為一門學(xué)科的“法理學(xué)”之名稱，既不來源于Jurisprudence，也不是來源于thephilosophyoflaw和LegalTheory。

據(jù)臺灣學(xué)者洪遜欣先生的研究表明，“法理學(xué)”之名稱最初產(chǎn)生于東京帝國大學(xué)，由該大學(xué)教授穗積陳重所創(chuàng)造，用以表示講授法之根本問題之課程。而此前，在日本的大學(xué)課程設(shè)置上，采用過“性法”、“自然法”：“法科理論”和“法論”之名稱。穗積教授之所以未承繼“法論”之名稱，是因為“法”有“佛法”和法學(xué)上所謂的“法”等義，應(yīng)加以區(qū)分；

同時，他認(rèn)為也不應(yīng)以“論”來指學(xué)問。而穗積教授也未采用“法律哲學(xué)”之名稱，是因為當(dāng)時哲學(xué)研究者限定哲學(xué)為“主觀性”之形上學(xué)，從而引起教學(xué)上的不便。因而，穗積教授在“客觀性之法形上學(xué)”未發(fā)達之時，受當(dāng)時經(jīng)驗主義、實證主義之法思想的影響，放棄主觀哲學(xué)之影響，采用了“法理學(xué)”之名稱。8洪氏的這一發(fā)現(xiàn)，至少可以給我們提供以下知識信息：第一、“法理學(xué)”一詞最初來源于大學(xué)課程之名稱；第二、作為課程之名稱的“法理學(xué)”與Jurisprudence一詞沒有直接關(guān)系；第三、作為一門課程的“法理學(xué)”既包含主觀性之法形上學(xué)，也包含客觀性之法形上學(xué)；第四、穗積氏是為了教學(xué)講授方便起見，排除了“法形上學(xué)”之名稱，而并未排除法律哲學(xué)之內(nèi)容；第五、穗積教授的“法理學(xué)”在內(nèi)容范圍上要比我們今天所謂的“法理學(xué)”廣，它幾乎等同于我們今日所謂的“法學(xué)”。

今天，我們考察和界定“法理學(xué)”之范圍的境況，無論在事實上還是在理論上，都已發(fā)生了很大變化。法律實踐已不僅僅局限于對法典的解釋，法學(xué)的學(xué)科分類名目繁多，已相當(dāng)精細(xì)，盡管在理論上的證立還很成問題。而在法學(xué)理論研究中，各個分支學(xué)科彼此系連，要想比較清晰地找出界線，幾乎是不可能的，以致于有人認(rèn)為，我們?nèi)Ψɡ韺W(xué)和法哲學(xué)之類的名稱及內(nèi)涵作區(qū)分是毫無意義的。但另一方面，各大學(xué)法學(xué)院系又必須開設(shè)此一課程，如將這門課程稱之為“法哲學(xué)”9可能會使一大批教員望而卻步，稱之為“法學(xué)基礎(chǔ)”，盡管可以使一大批教員喜出望外，但有失法理學(xué)的品質(zhì)，無疑是降低了這門課程的知識標(biāo)準(zhǔn)。那么就只好稱為“法理學(xué)”了。本文認(rèn)為，一門課程叫什么名稱并不重要，名稱向來有約定俗成的性質(zhì)。關(guān)鍵是內(nèi)容，確定什么樣的內(nèi)容才能符合作為一門大學(xué)法學(xué)專業(yè)之課程的“法理學(xué)”，這就要求考慮內(nèi)容的科學(xué)性問題。常識告訴我們，作為一名法科的學(xué)生，首先應(yīng)該了解法是什么？而對此問題的回答，不同學(xué)派有不同的答案；而雖有各種學(xué)派，但最終可歸于兩大理論領(lǐng)域：法律實證主義和自然法論。因此，法理學(xué)的知識內(nèi)容必須包括此兩大理論領(lǐng)域的基本知識。由于此兩大流派對“法是什么”存有本質(zhì)上的分歧，而要證立各自的觀點立場，必須要使用到論證理論。因此，法律論證理論也是不可或缺的基本知識內(nèi)容。以下是本人自制的“法理學(xué)課程大綱”，僅供參考

法理學(xué)課程大綱

編寫人：戚淵；適合年級：大學(xué)本科一年級；學(xué)分/學(xué)期：5學(xué)分/1學(xué)期；教學(xué)周數(shù)：18周，共80學(xué)時。

目的：使學(xué)生能初步了解法理學(xué)的核心問題及基本概念與內(nèi)容；能掌握法理學(xué)之理論模式與分析方法；能運用所學(xué)習(xí)之概念、理論與方法分析相關(guān)理論與現(xiàn)實問題。

緒論

一、法理學(xué)之定義問題：1、定義的約定性質(zhì)：公認(rèn)與科學(xué)；2、法理學(xué)定義之性質(zhì)與方法。

二、Jurisprudence的來龍去脈：1、詞源；2、演變；3、意義。

三、法理學(xué)與法哲學(xué)、法理論。

四、法理學(xué)之任務(wù)：理論與實踐。

第一部分：法概念論

一、序論：法概念論的基本問題：1、法是什么？2、法律是什么？3、古典爭議。

二、法律實證主義

1、實證哲學(xué)思想：實證主義——實證主義之道德觀——法律實證主義。

2、法律實證主義：、普遍種類概念：經(jīng)驗方法論；附論：新康德學(xué)派；、主權(quán)者之命令：實證法四要素；附論：波斯德的人種學(xué)法學(xué)之四反原則。、規(guī)范：法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)——法律階層說——基本規(guī)范；、規(guī)則：Hart的三個提問——三種觀點——四個規(guī)則——五個命題；附論：基本規(guī)范與承認(rèn)規(guī)則的區(qū)別與聯(lián)系。

3、剛性法律實證主義與柔性法律實證主義

、法律原則：德沃金的挑戰(zhàn)簡述；附論：富勤對德沃金的啟示；

、剛性法律實證主義；

A、規(guī)范理論：Raz的三性：不透明性、內(nèi)容獨立性、非傳遞性；附論：維特根斯坦傳統(tǒng)；

B、法律的客觀性：Marmor的三個提問——三種不同的客觀/主觀概念——三個不同的懷疑主義論據(jù)；

、柔性法律實證主義

A、柔性法律實證主義之濫觴：富勒：規(guī)范意思——內(nèi)在道德性——8項合法性主張；

B、Coleman：積極的和消極的法律實證主義；

C、Walluchow：弱社會命題；

4、柔性法律實證主義與剛性法律實證主義的論爭。

三、法概念論之兩大基本立場：自然法論與法律實證主義

1、自然法簡史：自然主義自然法——神學(xué)主義自然法——古典自然法——復(fù)興自然法——自然法之當(dāng)代意義。

2、Hart/Dworkin的論戰(zhàn)：Hart的社會規(guī)則理論：Dworkin的三個主張——社會規(guī)則與規(guī)范規(guī)則——強與弱的社會規(guī)則理論——協(xié)同道德與習(xí)慣道德——承認(rèn)規(guī)則存在與否？

3、柔性法律實證主義對德沃金的回應(yīng)

A、Coleman的安置命題——可分離命題；

B、Kramer的強韌的和溫和的柔性法律實證主義；

C、Hart的慣習(xí)主義轉(zhuǎn)向與“最低限度的自然性”——Coleman的協(xié)調(diào)性慣習(xí)——Marmor的構(gòu)建性慣習(xí)；

4、有待解決的問題：A、如何證立承認(rèn)規(guī)則的存在特征？B、如何證立法律的權(quán)威性格？C、如何定位法律原則？

第二部分：法認(rèn)識論

一、序論：1、知識、真理與方法；2、法學(xué)方法與人文價值；3、傳統(tǒng)法學(xué)方法論的內(nèi)容與特點。

二、法律論證理論與法論證理論

1、問題的提出：何謂“法律論證”？

2、幾個基本概念概說：Argument；Argumentation；Discuss；Discouse；Justification；Topic；

3、幾種證明理論：邏輯經(jīng)驗論——否證論——線性理論——典范理論——科學(xué)實在論——建構(gòu)實在論。

4、法律論證理論：規(guī)范邏輯——語言分析哲學(xué)——一般言說理論；附論：佩雷爾曼的新修辭學(xué)。

5、法律論證的基本結(jié)構(gòu)：法律規(guī)范的地位與效力——法律規(guī)范之正確性的證明形式：內(nèi)部證立；——內(nèi)部證立的形式：法學(xué)三段論的邏輯結(jié)構(gòu)——形式正義。

6、法論證理論：、法律論證理論之存在問題：實然證明實然；——阿歷克西的“外部證立”之商榷；、法論證理論的基本形式：對經(jīng)驗命題的論證；附論：證據(jù)與事實的論證落差；——對規(guī)范命題的論證：外部證立；——法律規(guī)范的實質(zhì)正義；附論：融貫性之論證方法：佩雷爾曼與佩策尼克；——對應(yīng)然命題的論證：價值的證明；附論：詮釋學(xué)循環(huán)與認(rèn)識的前結(jié)構(gòu)。

三、法論證理論與意義問題：1、意義的規(guī)定與法論證的范圍；2、意義的符號化與法論證的論述形式；3、意義的傳達與法論證的本質(zhì)；4、意義世界與法論證的意義。

本文認(rèn)為，大綱中的內(nèi)容，是作為一門課程的法理學(xué)的核心內(nèi)容，也是法理學(xué)的規(guī)范內(nèi)容，舍去任何一項都是不完整的。我將這些內(nèi)容稱為“規(guī)范法理學(xué)”，以區(qū)別于中國法理學(xué)界包羅萬象之“法理學(xué)”名稱。吾以為，作為一名大學(xué)法科學(xué)生，必須具備大綱中的知識基礎(chǔ)，才能具備專業(yè)素養(yǎng)；進而，作為一名法學(xué)研究者，如沒有這些知識基礎(chǔ)，就不可能深入、準(zhǔn)確地研究任何法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的理論問題和實踐問題。翻翻今日中國法理學(xué)教科書和法理專著，從整體上看，法學(xué)家們幾乎還沒有真正進入法理學(xué)的理論核心。

二、法律論證理論之引進

雖然斯蒂芬·圖爾敏的博士學(xué)位論文《論證的應(yīng)用》10于上世紀(jì)60年代既已發(fā)表，但直到上世紀(jì)

70年代初，法律論證理論仍然被看作是法律邏輯，亦即法律方法論或法律裁決理論的一部分；而影響法律論證的各種問題也被視為諸如法律裁決和成文法解釋這樣的一般法學(xué)問題中的一部分。11此后不久，法學(xué)家們對法律論證理論的興趣日益高漲，他們普遍認(rèn)為，法律論證理論必須成為法律理論的基礎(chǔ)，12法律論證遂成為一項獨立的研究課題，但此時，法律論證理論的主題只是法律裁決之證立的合理性問題。自上世紀(jì)70年代后期，國際法哲學(xué)和社會哲學(xué)協(xié)會、國際論證協(xié)會和語言交流協(xié)會召開了多次以法律論證為中心論題的學(xué)術(shù)會議。此后，法律論證理論展現(xiàn)出了多種多樣的論題、方法、模式和規(guī)則。學(xué)者們主要是從法律過程的各種語境研究法律論證，但選擇了各種不同的方法論路徑，比如有的選取了規(guī)范方法，強調(diào)如何合理地進行法學(xué)商談，有的則采取描述性方法，去研究有效說服聽眾的論證技術(shù)。13

迄今為止，法律論證理論雖只有短短的50年，14卻已是碩果累累，這主要表現(xiàn)在形式論證方面

1、以言說理論為背景的法律論證理論。這一理論的創(chuàng)始人是德國著名法理學(xué)家和憲法學(xué)家RobertAlexy教授，Alexy認(rèn)為，在所有的法學(xué)論證中，不論是法律過程還是法學(xué)研究，都在進行一種語言活動，這種語言活動可以稱之為一種言說。他將規(guī)范性陳述的證立過程稱為“實踐言說”，而將法律裁決的證立過程視為“法律言說”，于是，他提出了普遍實踐言說理論、法學(xué)言說的法律論證理論。15

普遍實踐言說理論包括五組規(guī)則16和一組論述形式

第一組是基本規(guī)則，用以處理涉及規(guī)范性陳述的真實性或正確性的語言交往理性所需要的基本條件。它包括：任何一個言說者均不得自相矛盾；任何一個言說者只許主張其本人所相信的東西；任何一個言說者，當(dāng)他將謂詞應(yīng)用于對象時，也必須能夠?qū)⒃撝^詞應(yīng)用于所有相關(guān)點上與該對象相同的其它任一對象上；任何言說者只許對這樣的價值判斷和義務(wù)判斷作出主張，即當(dāng)他處在所有相關(guān)點均與其作出主張時的情形完全相同的所有其它情形時，他也同樣會作出相同的主張；不同言說者不許用不同的意義來作相同的表達。

第二組規(guī)則是理性規(guī)則，提出了言說合理性的最高要求。它包括：任何一個能夠言說者，均允許參加言說；任何人均允許對任何主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑；任何人均允許在言說中提出任何主張；任何人均允許表達其態(tài)度、愿望和需求；任何言說者均不因受到言說內(nèi)或言說外的任何強制阻礙而無法行使其在上述規(guī)則中所確定的權(quán)利。

第三組規(guī)則是證明責(zé)任規(guī)則，根據(jù)可普遍化的原則，提出將一個人A與一個人B作不同對待的言說者負(fù)有證明責(zé)任。它包括：任何提出將某人A與某人B作區(qū)別對待者，必須對這樣做的理由進行證立；任何抨擊不屬于論辯論題的命題或規(guī)范的人必須說明這么做的理由；已經(jīng)提出論述者，只有當(dāng)出現(xiàn)反證時才有義務(wù)作進一步的論述；任何想在論辯中就其態(tài)度、愿望或需求提出與其先前的論述無關(guān)的主張或言說的人，必須應(yīng)他人的要求證立自己的插話。

第四組規(guī)則是證立規(guī)則，它增強了理性共識之達成的可能性。它包括：任何提出規(guī)范性陳述的人，必須當(dāng)假設(shè)其置身于當(dāng)事人之處境時，也能接受此命題所預(yù)設(shè)之規(guī)則所造成之利益變動的結(jié)果；任何規(guī)則造成對任何人利益變動的結(jié)果必須為所有人接受；任何規(guī)則必須公開，且具有普遍教導(dǎo)性；言說者的道德信念所依據(jù)的道德規(guī)則，必須經(jīng)得起批判的、歷史創(chuàng)生的檢驗。

第五組規(guī)則是過渡規(guī)則，它使得在言說中隨時轉(zhuǎn)向其它言說形式成為可能，以擔(dān)保系爭的事實問題、語言問題，以及實踐言說自身所涉及的問題得以解決。它包括：任何言說者在任何時候都可轉(zhuǎn)入理論言說；任何言說者在任何時候都可轉(zhuǎn)入語言分析的言說；任何言說者在任何時候都可提出言說-理論的言說。

所謂論述形式就是指論證推論過程的邏輯關(guān)聯(lián)。Alexy將論述形式定義為某一言說者所主張之命題與支持此一命題之其它陳述的結(jié)構(gòu)。所謂結(jié)構(gòu)，則不僅指這些陳述的邏輯形式，更包括對其性質(zhì)的說明。17

法學(xué)言說——法學(xué)言說是普遍性實踐言說的一種特殊形式，是指所有涉及法律的語言活動。有的法學(xué)言說目的在于產(chǎn)生有拘束力的決定，而有的法學(xué)言說則只是產(chǎn)生一些建議或批評的意見。其共同點就是都涉及法律，而且都是以法學(xué)論述的方式來論證法律問題。而所有的法學(xué)知識都是以法學(xué)論證的方式展現(xiàn)，法學(xué)論述必然包含有評價性之規(guī)范論述在內(nèi)，因此，法學(xué)論證也必然是一種實踐論證之言說。18

法律論證的規(guī)則與形式：在法律裁決的證立上，Alexy區(qū)分了兩個層次：內(nèi)部證立與外部證立。內(nèi)部證立旨在通過給出一個完整論證的輪廓和重構(gòu)模糊的假設(shè)而重建論述。其主要原則是論述應(yīng)被續(xù)造為一個演繹有效的論述，它表明裁決是從支持該裁決而提出的陳述中導(dǎo)出。外部證立的目標(biāo)是說明這些陳述，以及構(gòu)成論述一部分、已重建的陳述依據(jù)正確性的法律標(biāo)準(zhǔn)是可以接受的。通過對這兩個層次作出區(qū)別，Alexy試圖闡明，在第一個層次上，涉及從一系列陳述中通過邏輯演繹得出結(jié)論的何種問題起著作用，而在第二個層次上，這些陳述的何種實質(zhì)正確性起著作用。19

2、融貫性與法律論證。融貫性概念是瑞典著名法理學(xué)家AleksanderPeczenik的著名文章《對理性的熱情》一文中的概念。融貫性是與“審慎的平衡”理論有關(guān)的一個概念，目的是在一般原則與個人的道德確信之間相互調(diào)整并達到“審慎的平衡”。20然而，對一種信念體系的融貫要比“審慎的平衡”復(fù)雜得多。形而上地說，融貫的信念體系如同論證性循環(huán)的一個網(wǎng)絡(luò)。21在法律論證中，應(yīng)該盡可能地融貫，這并不必然地要求我們從邏輯上服從認(rèn)識論之融貫主義。因為融貫理論與知識有關(guān)聯(lián)，而法律是一種制度現(xiàn)象，在范疇上不同于知識。22融貫性的基本性質(zhì)可以作如下概括

如果滿足下列條件，一個信念體系就是一個奠基于證立的融貫的體系：、邏輯無矛盾；、具有高度的無矛盾可能性；、信念成分彼此之間蘊涵著大量可推論的系脈；、它是相對統(tǒng)一的，不產(chǎn)生無關(guān)聯(lián)的子系統(tǒng)；、只有很少無法解釋的異常狀況；、它提供了相對穩(wěn)定的語詞概念，且此種概念能維持融貫性，意指在一個相當(dāng)長的時間內(nèi)能持續(xù)滿足上述——條件；、它滿足了觀察的要求，亦即它必須包含一套規(guī)則，這套規(guī)則足以提供人們在合理的范圍內(nèi)形成自發(fā)性的、多樣性的認(rèn)識信念，包括內(nèi)省性的信念。23Peczenik以這一套復(fù)雜的知識體系為理性基礎(chǔ)提供了他的融貫性論證理論，它具有兩個基本屬性

、可轉(zhuǎn)化性。Peczenik在《法律證立的基礎(chǔ)》一書中闡發(fā)了他的法律轉(zhuǎn)化理論。他探討了在法律論證過程中，必須完成的“向法律內(nèi)部的轉(zhuǎn)化”及“法律內(nèi)部的轉(zhuǎn)化”。他認(rèn)為，第一種轉(zhuǎn)化是從一組無法律調(diào)整的社會現(xiàn)實和價值出發(fā)，指出特別的規(guī)則體系也是一種值得關(guān)注的法律體系。當(dāng)采取這一舉措時，用Peczenik的話說，也就是實施了“向法律內(nèi)部的轉(zhuǎn)化”。第二

種轉(zhuǎn)化依賴于這樣一種法律體系的存在，即裁決的作出必須將某些淵源視為法律淵源。首先，它確立于當(dāng)作出法律裁決時哪些規(guī)則可以適用；其次，它取決于這些規(guī)則作何規(guī)定；最后，它決定于普遍規(guī)則在具體案件中應(yīng)該如何適用。在這三種情況下，“法律內(nèi)部的轉(zhuǎn)化”都得以實施。24

“向法律內(nèi)部轉(zhuǎn)化”包括范疇轉(zhuǎn)化和標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化兩個方面。范疇轉(zhuǎn)化意味著從某種標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，一種規(guī)范體系應(yīng)被視為正當(dāng)?shù)姆梢?guī)范體系予以遵守。由于規(guī)范體系是一種必須遵守的法律體系，術(shù)語“正當(dāng)法律”的使用也就預(yù)示著某種標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化是指法律淵源應(yīng)被視為有效的法律淵源。25“法律內(nèi)部的轉(zhuǎn)化”包括淵源轉(zhuǎn)化、一般轉(zhuǎn)化和裁決轉(zhuǎn)化。一些法律淵源可以稱之為基本淵源，能夠直接認(rèn)定。而多數(shù)淵源是次級的，也就是說，只有通過包含其它淵源的推理，它們才能被認(rèn)定，并用以闡明“法律上的應(yīng)當(dāng)”。從基本淵源到次級淵源的步驟往往是一種轉(zhuǎn)化，也就是淵源轉(zhuǎn)化。

什么才是從某一法律淵源中取得的一般規(guī)則的確切含義？一般規(guī)范轉(zhuǎn)化與這一問題緊密相關(guān)。其實現(xiàn)方式有兩種：首先，某種法律淵源可以通過消解前后矛盾來予以調(diào)整，從而使它們比原來更融貫。其次，可以使該法律淵源適用于某種道德價值判斷。要決定哪種裁決方案在法律上最為合適，就必須作出某種選擇。在Peczenik看來，這些選擇就是裁決轉(zhuǎn)化的表現(xiàn)。26

、跳躍性。在法律論證中，“轉(zhuǎn)化”不是完全按照形式邏輯推論的方法進行的，有時可以“跳躍”。一個被認(rèn)為已證立的法律命題往往是獲得了一組論據(jù)的論證支持。因此，它具有從前提直接到結(jié)論的“跳躍”性格。在論證過程中，必然會出現(xiàn)指向于相反結(jié)論的論據(jù)，亦即A論據(jù)支持P的結(jié)論，B論據(jù)卻支持P‘的結(jié)論。A和B都無法完全否定對方。因此，在此際要進行的思考是，A論據(jù)與B論據(jù)彼此的衡量。這種法律中的衡量就是一種“跳躍”。27

MacCormick也試圖在法律體系內(nèi)尋求一種價值的融貫。在他看來，融貫性論證是試圖證明結(jié)論與體現(xiàn)在普通法律原則中的法律價值相融一致。他將融貫性論證分為兩類：一是基于法律原則的論證，一是類推論證?；诜稍瓌t的論證是指結(jié)論通過它與普遍認(rèn)可的法律原則緊密相融而得以證立。而類推論證是通過揭示所要適用的規(guī)則與另一法律裁決所表述的規(guī)則相類似來證立裁決。但是，MacCormick同時也認(rèn)為，欲說明一個規(guī)則符合一般規(guī)范，僅有融貫性論證是不夠的，還必須要有連貫性論證。28

3、規(guī)則論證。這是JosefRaz的法律論證理論。Raz于1999年發(fā)表了一篇題為《以規(guī)則來論證》的文章。29在該文中，Raz提出了一個相當(dāng)重要的理論問題：法律論證有何特殊之處？Raz從法律實證主義的立場出發(fā)，認(rèn)為：由于規(guī)則在法律當(dāng)中占有重要的份量，因此，欲了解法律論證，就必須深入地分析規(guī)則的性質(zhì)。Raz認(rèn)為，規(guī)則具有三個特性：、不透明性。Raz的這個概念的意思是：規(guī)則的確構(gòu)成了人們作為或不作為的理由，但此一規(guī)則卻并不指出此一作為或不作為的善，即這個規(guī)則本身并不告訴我們一定的作為或不作為是否會帶來某種好處。規(guī)則對行動結(jié)果只判斷，不評價。、內(nèi)容的獨立性。由于規(guī)則只進行規(guī)范判斷而不對行動之結(jié)果進行評價，那么，規(guī)則之有效性的證立與規(guī)則內(nèi)容30的證立這兩個證立彼此相互獨立。、不可傳遞性。依Raz之見，由于規(guī)則的不透明性和內(nèi)容的獨立性，使得規(guī)則不具有規(guī)范論證的傳遞性。顏氏認(rèn)為，如果A能夠證立B，B能夠證立C，那么，A就能夠證立C，這就是所謂的論證傳遞性。但Raz認(rèn)為，規(guī)則無此類傳遞性。從“機動車輛不得進入校園”的規(guī)范效力中無法證立這樣的規(guī)定對校方及進入校園的人們的利弊。無論是利還是弊，都不會沖擊該規(guī)則的約束效力。從立法程序上即已證立了該規(guī)則的有效性。在法律實證主義理論中，規(guī)則存在本身即呈現(xiàn)出排他性理由，而構(gòu)成人們行動的唯一理據(jù)。Raz揭示了規(guī)則的論證性格。

上述簡要介紹的三種法律論證理論雖然存在很大差異，但其共同點就是：都是形式論證。其共同的問題就是：效力概念的模糊性，表現(xiàn)在：法律言說是在現(xiàn)行有效法的限制下的言說，言說的最高依據(jù)仍然是規(guī)范，即用規(guī)范證明規(guī)范，也即用實然證明實然。即使是融貫性法律論證也是在一種法律體系內(nèi)尋求價值的融貫。形式論證無法解決法律論證中的法律的正當(dāng)性問題。因此，也遭到一些學(xué)者的批評。有的甚至極端地認(rèn)為，“法律論證理論純屬子虛烏有”。31但是，考夫曼的批評是中肯和有力的。他指出，今日絕大多數(shù)研究法律理論的人都將側(cè)重點放在形式問題上，比如對話與論證的程序規(guī)則、真理與正義的程序理論等，他并不否認(rèn)形式論證規(guī)則的必要性，但認(rèn)為僅有形式論證不足以整合出實踐對話之規(guī)范，形式論證規(guī)則不能取代具有實質(zhì)內(nèi)容的論證規(guī)則，因為規(guī)范性對話往往可能有多個可主張的結(jié)論，所以，論證理論必須處理實質(zhì)的方法論上的問題。針對形式論證理論，他注重于實質(zhì)性的理論，并以生命倫理作為研究客體提出論證。32這種實質(zhì)性論證是在一個敞開的系脈上進行，沒有什么占主導(dǎo)的理性商談，理性言說存在著無數(shù)的辯因，一切都應(yīng)是允許的，不存在一成不變的解釋準(zhǔn)則。他認(rèn)為，論證理論可以與詮釋學(xué)攜手并進，也可以是反詮釋學(xué)的；論證理論可以是反本體論的，也以本體論的意蘊為依據(jù)。33這種多元的真理觀實際上是立基于人類社會生活實踐的復(fù)雜性和多元性，以及各種不同的脈絡(luò)性語言規(guī)則，它表示相對主義價值觀并存的世界社會圖景。今天，仍然停留在三段論之形式層面上法律理論及方法已無法面對上述法律論證理論的“侵入”，因為即使是上述所謂的形式問題和形式論證，其認(rèn)識論和方法論也已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了純粹的形式主義范疇和思維方式。

三、法學(xué)方法與法律方法之比較

“方法”在法學(xué)研究領(lǐng)域的稱呼，一向是法界探討的一個熱門課題，其稱呼有謂之為“法律方法”者，也有謂之為“法學(xué)方法”者，還有謂之為“法方法”者；其研究成果因應(yīng)法律方法之范疇的逐步擴大而分出狹義之法律方法和廣義之法律方法，而稱“法學(xué)方法”者和“法方法”者也將“法律方法”包含其中，渾然一體。有的學(xué)者將法律方法、法方法和法學(xué)方法作區(qū)分研究，有的學(xué)者將法律方法區(qū)分為狹義和廣義。本文認(rèn)為，法律方法和法學(xué)方法是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的同等范疇，試作如下簡要分析

法律方法是運用法律的方法，表現(xiàn)為執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等；法學(xué)方法是研究法律和法律運用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等。在此一層面上，法律方法重知識和理性的運用；而法學(xué)方法則重價值與意志的實現(xiàn)。由于法律是一個有限的知識和理性的領(lǐng)域，法律方法的運用始終要考量“法效”的制約問題。法律實證主義的法律觀認(rèn)為，首先，法律為可供觀察之社會經(jīng)驗事實，因此，唯有實證法才是有效存在的法律；其次，經(jīng)由上位法源規(guī)范所肯認(rèn)的規(guī)范，才是有效的法律規(guī)范，至于該上位規(guī)范的有效性，則有賴于更高位階之法律規(guī)范的認(rèn)可，依此“法效”垂直系譜向上回溯，最后可追溯到法律體系中的最高有效規(guī)范（此為法律實證主

義的“淵源命題”）。自然法論者認(rèn)為，真正的法是與自然相適應(yīng)的真正的理性，它是任何時期、任何時候都必須遵守的法。但是，常識告訴我們，這種法必須體現(xiàn)在制定法中才能發(fā)生效力。有的法論者還認(rèn)為，當(dāng)事人的合意也是法，但當(dāng)事人的合意也不能違背制定法或理性之法。是故，法律方法的運用始終是“法效”的運用問題。34所以，“錯誤的”法律方法的運用也可以產(chǎn)生“法效”。而法學(xué)則是一個無限的價值和意志的實現(xiàn)領(lǐng)域。在法領(lǐng)域中，人之存在可區(qū)分為兩個層面：一為理性，一為意志。理性以“知”為目標(biāo)，因而產(chǎn)生知識化、理性化的法律體系；意志以“行”為目標(biāo)，促使人類實現(xiàn)法的理想與價值。由于人類是可繁衍的無限之存在，人類的生存過程，實際上也就是人的意志和價值的實現(xiàn)過程。法學(xué)之為人學(xué)就是研究實現(xiàn)人的意志與價值的一門學(xué)問。法學(xué)方法的運用始終要考量法律方法的正當(dāng)性證明問題，法學(xué)方法的運用必須使結(jié)論符合法律的目的，其正確性應(yīng)達致真理標(biāo)準(zhǔn)。

法律方法的運用實際上是一種“技術(shù)”活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體問題；而法學(xué)方法的運用則是一種人文活動，它重視思辨，講究對程序模式進行論證，尋求整體的融合，解決對本體的認(rèn)知問題。比如，就法律解釋方法問題而言，薩維尼的“四種要素”至今也未被完全超越。以此為基礎(chǔ)，法律論證也在上述四個“要素”上大做文章：規(guī)則論證、普遍性實踐言說是法律論證的主要模式，其典型特征就是“體系內(nèi)的”論證；即使是融貫性論證，也是對法律體系內(nèi)的“價值”予以論證。法律方法凸顯知識化和理性化的特性。人文活動不可完全視為知識化的現(xiàn)象，理性不可能完全通過邏輯和程序模式實現(xiàn)，邏輯不可能完全理性化。法學(xué)研究是多元系脈的開放系統(tǒng)，多元價值的融貫組合。所以，法學(xué)研究活動不只是知識的活動，而是創(chuàng)造的活動、審美的活動、評價的活動、意志趨向的活動。這些層面的活動無法僅用先定的知識加以解釋和涵蓋。這說明法學(xué)方法超越了法律本身，而法律方法局限于法律本身。

法律方法與法學(xué)方法也有密切的聯(lián)系，法學(xué)方法可以促使法律方法的進一步發(fā)展，但不是為了單純的法律方法論的理由，而同時也是為了增強法學(xué)方法更具有實現(xiàn)價值與意志的能力。同理，法律方法也可以促進法學(xué)方法的發(fā)展。法學(xué)研究包含著一組組來自于法律實踐中的“問題域”和“命題群”。法律方法可以為法學(xué)研究的“問題域”和“命題群”提供新的經(jīng)驗事實，以及在此基礎(chǔ)上形成的新概念。法學(xué)方法的重要性在于它為法律方法的運用所必需，通過法學(xué)方法，可以檢驗法律方法運用的正當(dāng)性，可以對不符合知識和理性的法律方法進行修正，而以知識與理性為內(nèi)容的法律方法的運用又可以豐富以實現(xiàn)價值與意志為內(nèi)容的法學(xué)方法。

2005年3月4日

1參見顏厥安著：《論法哲學(xué)的范圍及其主要問題》一文，載氏著《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月第1版，第4頁。

2參見臺灣學(xué)者洪遜欣先生之《法理學(xué)》，1982年12月初版。依據(jù)洪氏的漢譯，龐德的Jurisprudence有如下含義：“法學(xué)”、“先進法律體系之比較解剖學(xué)”，“分析法學(xué)”，可與立法與學(xué)理相對比的“法院判例學(xué)”，與“法”的同義語。參見氏著第6頁。

3參見奧斯丁著、劉星譯：《法理學(xué)的范圍》，中國法制出版社，2002年1月，第1版。

4轉(zhuǎn)引自顏厥安著：《法與實踐理性》，第13-14頁。

5轉(zhuǎn)引自顏厥安著：《法與實踐理性》，第16-18頁。

6顏厥安著：《法與實踐理性》，第20頁。

7顏厥安著：《法與實踐理性》，第9-12頁。

8參見洪遜欣著：《法理學(xué)》，自印，1982年12月初版，第4-5頁。

9本文認(rèn)為，法哲學(xué)僅僅研究法的本體問題，關(guān)注法的整體存在。比如，法概念論給“法”下了一個定義，法哲學(xué)就要追問為什么是這個定義而不是那個定義，并從本體上回答這個定義是否正確。正如哲學(xué)也是研究和回答其它學(xué)科的本體問題一樣。從這個角度觀察，考夫曼的以下見解是正確的：法哲學(xué)是哲學(xué)的一部分，而不是哲學(xué)的一個分支學(xué)科，更不是法學(xué)的一個分支學(xué)科。本文認(rèn)為，法哲學(xué)之研究必須是哲學(xué)科班出身的研究者；法哲學(xué)之講授必須是哲學(xué)科班出身的教員；法哲學(xué)之聽授必須先有良好的哲學(xué)知識基礎(chǔ)。舍此，就是奢談法哲學(xué)。

10StephenEdelstonToulmin，“TheUsesofArgument”，Cambridge：AtTheUniversityPress，1958.

11EvelineT.Feteris，“FundamentalsofLegalArgumentation，ASurveyofontheJustificationofJudicialDecision”，Dordrecht：KluwerAcademicPublishers，1999，以下引文只注作者和頁碼。本書的中文版張其山等譯、戚淵校，即將由商務(wù)印書館出版。

12Aarnio，A，R.Alexy，A.Peczenik，“TheFoundationofLegalReasoning”，Rechtstheorie，

13Feteris，

14臺灣學(xué)者顏厥安認(rèn)為，法律論證理論的發(fā)展歷史可追溯至古典時期的亞里士多德之“主題學(xué)”理論。亞氏提出一種看法，即法學(xué)的思考方式并非一種直線式的推演，而是一種對話式的討論。而在現(xiàn)代的發(fā)展，主要由二戰(zhàn)后德國的Viehwey和比利時的Perelman為其作理論鋪路。參見顏厥安著：《法概念與實踐理性——德國法理學(xué)理論近年發(fā)展之介紹》，載臺灣《月旦法學(xué)雜志》，1995年，第3期，第24-34頁。

15RobertAlexy，“ATheoryofLegalArgumentation.TheTheoryofRationalDiscourseasTheoryofLegalJustification.”O(jiān)xford：ClarendonPress，！989.

16Feteris，

17參見顏厥安著：《法、理性與論證——RobertAlexy的論證理論》，載氏著：《法與實踐理性》，第110頁。

18參見顏厥安著：《法與實踐理性》，第126頁。

19Feteris，p.117.

20J.Rawls，“ATheoryofJustice”，