公務(wù)員錄用制度若干問題的法律解析

公務(wù)員錄用制度若干問題的法律解析

[提要]本文是作者《立法學(xué)方法在行政訴訟中的運用研究》課題公務(wù)員錄用糾紛專題訴訟研究的成果之一，寫作時間為2006年5月至7月。文章對公務(wù)員錄用制度中招錄機關(guān)和公務(wù)員錄用主管部門的法定職權(quán)以及報考者的權(quán)利進(jìn)行了系統(tǒng)的界定，突出以立法學(xué)的視角對當(dāng)前設(shè)定年齡、學(xué)歷等公務(wù)員報考資格條件的違法性進(jìn)行了深入的剖析，對公民在公務(wù)員錄用中的資格權(quán)和競優(yōu)權(quán)問題的研究有一定的理論創(chuàng)新，并首次對公務(wù)員錄用糾紛的處理進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理，有較強的實踐指導(dǎo)性。

[關(guān)鍵詞]法定職權(quán)政治權(quán)利資格權(quán)競優(yōu)權(quán)科學(xué)人才觀司法能力

對擔(dān)任主任科員以下及其相當(dāng)層次的非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員實行公開考試、平等競爭、擇優(yōu)錄取的錄用制度，是我國實行公務(wù)員制度的一個最具有標(biāo)志性、決定性和最具影響力的措施。在1993年國務(wù)院制定和頒布實施的行政法規(guī)《國家公務(wù)員暫行條例》和2005年全國人大常委會制定并于2006年開始實施的《中華人民共和國公務(wù)員法》中，對公務(wù)員錄用制度骨架內(nèi)容的規(guī)定大致相同，但是實際錄用工作中包括對錄用糾紛的處理工作過程中，具體做法與這個骨架內(nèi)容的基本規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。本文嘗試對公務(wù)員錄用制度規(guī)定的幾個基本的問題作些分析和澄清，冀能有助于公務(wù)員錄用的工作依法、公正、有序地開展。

一、招錄機關(guān)的法律定性

招錄機關(guān)就是根據(jù)公務(wù)員法律法規(guī)的規(guī)定通過公開招考的方式錄用公務(wù)員的用人機關(guān)：在《公務(wù)員條例》實施期間，是指國家行政機關(guān)和參照公務(wù)員管理的其他單位；在《公務(wù)員法》實施后，是指各類依法履行公職的機關(guān)和其他行政性公職單位。無論是依據(jù)《公務(wù)員條例》還是依據(jù)《公務(wù)員法》，招錄機關(guān)都是用人機關(guān)，而不是各級政府人事主管部門。

通過公開招考的途徑進(jìn)行錄用公務(wù)員，根本區(qū)別于公務(wù)員制度實施以前的不通過考試途徑或者只在小范圍內(nèi)部進(jìn)行不公開的考試而直接錄用國家干部的做法。在直接錄用國家干部的制度中，主要是強調(diào)“派干部”：各級政府人事部門代表國家錄用干部，然后分配或分派到各用人單位。各用人單位相對來說是比較被動地接收干部。這種接收干部的被動程度當(dāng)然視各單位的具體情況有所差異，并從嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟時期到改革開放逐步深入的時期逐步出現(xiàn)減輕的趨勢。在20世紀(jì)80年代，隨著《企業(yè)法》和《轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制條例》的制定實施，企業(yè)用人自主權(quán)得到了法律上的確立。到20世紀(jì)90年代《公務(wù)員條例》的制定和實施，國家機關(guān)在政府人事部門的管理下錄用公務(wù)員的制度得到初步的確認(rèn)。但是，由于人事部隨后制定的《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》還比較多地沿襲計劃經(jīng)濟時期的一些做法，加上各地人事部門在實際工作中均采取一些強化自身權(quán)力的做法，機關(guān)的用人自主權(quán)問題總體上解決得不如企業(yè)的好。在21世紀(jì)伊始即制定實施的《公務(wù)員法》總則中，明確規(guī)定了“上級公務(wù)員主管部門指導(dǎo)下級公務(wù)員主管部門的公務(wù)員管理工作。各級公務(wù)員主管部門指導(dǎo)同級各機關(guān)的公務(wù)員管理工作?！敝笇?dǎo)根本區(qū)別于領(lǐng)導(dǎo)，意味著指導(dǎo)者不能對被指導(dǎo)者作出指令性的、強制性的要求，被指導(dǎo)者與指導(dǎo)者之間不是服從的關(guān)系。這就進(jìn)一步在法律上確立了各用人機關(guān)的用人自主權(quán)?！豆珓?wù)員法》在第十八條和第四章《錄用》的規(guī)定中，更是集中、突出地展示了用人機關(guān)在招錄公務(wù)員中的自主職權(quán)。至此，政府人事部門“錄用”國家干部“分派”、“分配”給各用人機關(guān)的歷史殘余最終在法律上徹底宣告終結(jié)。

在招錄公務(wù)員的行政法律關(guān)系中，行政行為的主體是招錄機關(guān)，行政相對人則是社會上廣大的報考人員。這意味著，報考人員若在公務(wù)員招錄過程中發(fā)生糾紛，首先適格的被告就是招錄機關(guān)。不過在法律實務(wù)的工作中大家對這個問題的認(rèn)識有較大的偏差。雖然司法實踐中以招考機關(guān)為錄用主體作出了一些判決，但是，不承認(rèn)招錄機關(guān)的錄用主體資格的做法仍很有市場。例如，在被媒體稱為“海南乙肝歧視第一案”的訴訟中，一審法院就以被告某廳拒絕錄用原告黃某的行為不是被告履行本身行政職能的行政行為為由駁回起訴[1].在“廣西年齡歧視第一案”的訴訟中，一審法院亦以原告所報考的被告某廳作為錄用單位未對原告作出具體行政行為，被告不適格為由駁回起訴.在山西省趙鴻亮與晉中市食品藥品監(jiān)督局公務(wù)員錄用糾紛中，二審法院撤銷了以錄用單位為被告的一審法院的判決，并以晉中市食品藥品監(jiān)督局不具有錄用決定權(quán)即被告不適格為由駁回起訴.

二、招錄機關(guān)的法定職權(quán)

厘清招錄機關(guān)的法定職權(quán)，有助于深化對招錄機關(guān)用人自主權(quán)的認(rèn)識，有助于理清招錄機關(guān)與政府人事部門的職權(quán)關(guān)系，也有助于明確招錄機關(guān)和公務(wù)員主管部門相關(guān)行政行為合法性的判別標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，招錄機關(guān)在招錄公務(wù)員工作中的主要職權(quán)有如下幾項

職位資格條件設(shè)定權(quán)

《公務(wù)員法》第十八條規(guī)定，各機關(guān)依照確定的職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例，設(shè)置本機關(guān)公務(wù)員的具體職位，并確定各職位的工作職責(zé)和任職資格條件。這表明，具體的公務(wù)員職位的任職資格條件法定由用人機關(guān)確定。招錄公務(wù)員是對特定的具體職位進(jìn)行招考的，結(jié)合《公務(wù)員法》第二十五條規(guī)定，這就更清楚地表明，具體招錄的公務(wù)員職位資格條件就是各用人機關(guān)依據(jù)《公務(wù)員法》第十八條確定的具體職位任職資格條件。這也就是說，確定具體職位資格條件是招錄機關(guān)的法定職權(quán)而不是公務(wù)員主管部門的法定職權(quán)。這并非是《公務(wù)員法》首創(chuàng)，在《公務(wù)員條例》中同樣的職權(quán)也是賦予了招錄機關(guān)而不是賦予公務(wù)員主管部門.

報考資格審查權(quán)

《公務(wù)員法》第二十七條規(guī)定，招錄機關(guān)根據(jù)報考資格條件對報考申請進(jìn)行審查?！豆珓?wù)員法》第二十九條還規(guī)定，招錄機關(guān)對根據(jù)考試成績確定的考察人選進(jìn)行報考資格復(fù)審。此前的《公務(wù)員條例》對由誰負(fù)責(zé)報考資格審查的問題沒有規(guī)定得如此明確，雖然按照立法語言可以推導(dǎo)出由招錄機關(guān)負(fù)責(zé)，但是，這種推導(dǎo)并沒有獲得公務(wù)員主管部門的認(rèn)同，人事部制定的《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》規(guī)定由公務(wù)員錄用主管部門和招錄機關(guān)共同審查。此次《公務(wù)員法》明確地把報考資格審查的職權(quán)全部賦予了招錄機關(guān)，各地公務(wù)員主管部門將可以不再直接參與資格審查。這使得公務(wù)員主管部門更符合錄用組織者和監(jiān)督者的身份與職能。

考察權(quán)

《公務(wù)員法》第二十九條第一款規(guī)定，招錄機關(guān)根據(jù)考試成績確定考察人選，并對其進(jìn)行報考資格復(fù)審、考察和體檢。考察，在過去的《公務(wù)員條例》中稱為考核，《公務(wù)員法》改稱為考察，主要是從法律概念的規(guī)范性上考慮，并使之與《公務(wù)員法》第五章規(guī)定的公務(wù)員“考核”制度的概念相區(qū)別。在通常的含義上，考察是指對考察人選的政治思想、道德品質(zhì)、工作能力以及是否有需要任職回避的情況等方面進(jìn)行了解并作出評判?？疾焓且粋€主觀性較大的環(huán)節(jié)，目前尚缺乏具體細(xì)化的、有剛性的規(guī)范程序和標(biāo)準(zhǔn)。

體檢權(quán)

《公務(wù)員法》第二十九條規(guī)定的對考察人選的體檢，在過去的《公務(wù)員條例》中并沒有規(guī)定，人事部《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》中規(guī)定對考試合格的人員進(jìn)行體檢，也只是籠統(tǒng)地規(guī)定“體檢的項目、合格標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)辦法由錄用主管機關(guān)根據(jù)職位要求具體規(guī)定”，但是沒有明確規(guī)定由誰負(fù)責(zé)體檢，對體檢行為的性質(zhì)也不明確。實際工作中，對人事部門規(guī)定體檢、規(guī)定體檢項目范圍及合格標(biāo)準(zhǔn)的合法性頗有爭議，對體檢屬于公務(wù)員主管部門的行為、招錄機關(guān)的行為、還是體檢醫(yī)院的民事行為等問題的爭議也時有發(fā)生。此次《公務(wù)員法》第二十九條在明確體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)由中央公務(wù)員主管部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的基礎(chǔ)上，規(guī)定明確了是招錄機關(guān)對考察人選進(jìn)行體檢，不但理清了體檢的合法性和職權(quán)主體，也將公務(wù)員主管部門從容易發(fā)生爭議的繁雜的體檢事務(wù)中解脫了出來。

錄用決定權(quán)

《公務(wù)員法》第三十條規(guī)定：招錄機關(guān)根據(jù)考試成績、考察情況和體檢結(jié)果，提出擬錄用人員名單，并予以公示。公示期滿，中央一級招錄機關(guān)將擬錄用人員名單報中央公務(wù)員主管部門備案；地方各級招錄機關(guān)將擬錄用人員名單報省級或者設(shè)區(qū)的市級公務(wù)員主管部門審批。對招錄機關(guān)和公務(wù)員主管部門來說，這種備案和審批會導(dǎo)致“誰有錄用決定權(quán)”的爭議。但是對于報考人員來說，這種備案和審批屬于行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的程序，因為公務(wù)員主管部門行使備案權(quán)和審批權(quán)的對象是錄用機關(guān)而不是社會報考人員，備案和審批并不改變招錄機關(guān)與報考人員之間的錄用法律關(guān)系。因此，對作為行政相對人的社會報考人員來說，行使錄用決定權(quán)的主體仍然是招錄機關(guān)，而不是公務(wù)員主管部門.

任職和取消錄用權(quán)

《公務(wù)員法》第三十二條規(guī)定：新錄用的公務(wù)員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。既然是用人單位作為招錄機關(guān)為具體特定的公務(wù)員職位錄用公務(wù)員，根據(jù)法律規(guī)定試用合格后，自然是招錄機關(guān)對該錄用人員予以任職；或者試用不合格的，由招錄機關(guān)取消錄用。這個規(guī)定與原先《公務(wù)員條例》里的規(guī)定是一樣的。過去在個別公務(wù)員取消錄用的糾紛中把公務(wù)員主管機關(guān)作為被告而不是把招錄機關(guān)作為被告，這在行政法律的關(guān)系上是不正確的。因為公務(wù)員錄用主管部門同意取消錄用的批復(fù)是對招錄機關(guān)作出的，不是對被取消錄用的公務(wù)員作出的，取消錄用須由招錄機關(guān)對該公務(wù)員作出行政行為方發(fā)生效力。

從上述所列的法律規(guī)定和分析看，招錄機關(guān)在錄用公務(wù)員工作中具有廣泛的自主權(quán)。當(dāng)然，由于各級招錄機關(guān)的錄用工作人員法律素質(zhì)、工作水平和道德操守參差不齊，對招錄機關(guān)的招錄工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督必不可少。這里說的指導(dǎo)，包括但不限于《公務(wù)員法》第十條規(guī)定的各級公務(wù)員主管部門對同級各機關(guān)的工作指導(dǎo)。這里說的監(jiān)督，包括但不限于《公務(wù)員法》第三十條規(guī)定的招錄機關(guān)提出擬錄用人員名單予以公示，公示期滿按規(guī)定報公務(wù)員主管部門備案或批準(zhǔn)。

三、公務(wù)員主管部門的法定職權(quán)

根據(jù)《公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員主管部門在公務(wù)員錄用工作中的職權(quán)包括錄用的組織權(quán)、職位資格規(guī)定權(quán)、體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)的確定權(quán)、錄用批準(zhǔn)權(quán)、取消錄用爭議處理權(quán)等。

錄用組織權(quán)

《公務(wù)員法》第二十二條規(guī)定：中央機關(guān)及其直屬機構(gòu)公務(wù)員的錄用，由中央公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)組織；地方各級機關(guān)公務(wù)員的錄用，由省級公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)組織，必要時省級公務(wù)員主管部門可以授權(quán)設(shè)區(qū)的市級公務(wù)員主管部門組織。過去的《公務(wù)員條例》亦規(guī)定，中央國家行政機關(guān)國家公務(wù)員的錄用考試，由國務(wù)院人事部門負(fù)責(zé)組織；地方各級國家行政機關(guān)國家公務(wù)員的錄用考試，由省級人民政府人事部門負(fù)責(zé)組織。

需要明確的是，組織錄用也好，組織錄用考試也好，公務(wù)員主管部門“組織”與公務(wù)員主管部門具體實施或為一定具體行政行為是不同層次、不同范疇的概念。這里的“組織”在漢語詞匯里的含義是“安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性”。在管理學(xué)上，“組織”是一種管理職能，是指把分散的人員或其他資源按照一定的目的要求以一定的秩序和相互關(guān)系連接起來而進(jìn)行的一種管理活動。公務(wù)員主管部門作為組織者，是一個比招錄機關(guān)更高、更上位的行為主體。招錄機關(guān)是在公務(wù)員主管部門的“組織”之下具體開展錄用公務(wù)員的相關(guān)工作，對作為行政相對人的報考人員為相關(guān)的具體行政行為。公務(wù)員主管部門與公務(wù)員招錄機關(guān)不是并列的關(guān)系，更不是隨便可以相互替代的關(guān)系。

這意味著在公務(wù)員主管部門不“組織”的時候，錄用機關(guān)不得自己擅自進(jìn)行公務(wù)員錄用考試或其他相關(guān)工作；也意味著即使公務(wù)員主管部門越位為具體行政行為的時候，也不能以此為由否定招錄機關(guān)為具體行政行為的職權(quán)和相關(guān)的法律事實。在“廣西年齡歧視第一案”的訴訟中，法院以公務(wù)員主管部門具有組織錄用考試職權(quán)為由，認(rèn)定被訴的設(shè)定和執(zhí)行強制性年齡限制報考資格條件并拒絕公民報考的具體行政行為是公務(wù)員主管部門廣西人事廳的行政行為，否認(rèn)該被訴行政行為是招錄機關(guān)廣西司法廳的行政行為.這實際上就是把“組織”行為與在“組織”之下的具體實施行為混淆了。

職位資格規(guī)定權(quán)

《公務(wù)員法》第二十三條規(guī)定：報考公務(wù)員，除應(yīng)當(dāng)具備本法第十一條規(guī)定的條件外，還應(yīng)當(dāng)具備省級以上公務(wù)員主管部門規(guī)定的擬任職位所要求的資格條件。這是《公務(wù)員法》最具爭議性的條款。在這里需要特別澄清。

不少人，特別是從事公務(wù)員管理工作的人認(rèn)為，這是法律對省級以上公務(wù)員主管部門的授權(quán)，使得他們有添加、改變《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的公務(wù)員條件的權(quán)力。例如，特別是，該條規(guī)定公務(wù)員年齡條件是年滿18周歲，沒有規(guī)定年齡上限，也沒有其他地方規(guī)定禁止設(shè)定上限，所以，他們認(rèn)為可以添加諸如35歲以下等的資格條件。我們認(rèn)為這種觀點和論調(diào)是明顯錯誤的。主要理由是

第一，公務(wù)員主管部門添加、改變《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的公務(wù)員條件違反立法表達(dá)的“國家意志”。在《公務(wù)員法》的立法過程中，“國家意志”除了表示要求年滿18周歲以上外，沒有表達(dá)其他限制公務(wù)員年齡等條件的意思。1994年《人事部關(guān)于印發(fā)的通知》把35歲以下作為干部年輕化的原則性政策措施規(guī)定下來，到2005年《公務(wù)員法》頒布，時間長達(dá)11年。從1980年提出干部年輕化政策起算，則至今時間已長達(dá)1/4世紀(jì)。如果這個年齡限制是成功和成熟的做法并且需要堅持的話，自然會在《公務(wù)員法》中明確規(guī)定下來，或者即使不寫進(jìn)《公務(wù)員法》的條文里，也必然會在立法過程中說明需要堅持的意思并得到人大常委會委員一致的或多數(shù)的認(rèn)同。根據(jù)《立法法》第二十七、二十八條的規(guī)定，全國人大常委會立法一般應(yīng)經(jīng)過三次審議后才交付表決；各方面意見比較一致的，也可以兩次審議后交付表決。《公務(wù)員法》就是經(jīng)過兩次審議后交付表決通過的。在公務(wù)員法的兩次會議審議的公開程序中，沒有任何關(guān)于需要堅持限制年齡資格條件的討論或說明。如果立法上有限制35歲等的意思，在《公務(wù)員法》中寫進(jìn)“35歲以下”幾個字，或者在立法說明中說明堅持限制年齡的意思，都不需要花費什么力氣，為什么不寫也不說呢？只能說明立法中沒有要表達(dá)限制年齡的意思。在《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強人才工作的決定》提出樹立科學(xué)人才觀，強調(diào)不拘一格選人才的政策后緊接著出臺的《公務(wù)員法》，斷不能、斷不應(yīng)出現(xiàn)與黨和國家新政策相悖的規(guī)定。馬克思主義認(rèn)為，法律就是一定經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定的奉為“國家意志”的“統(tǒng)治階級意志”。在我國當(dāng)前歷史階段和已經(jīng)確立人才強國戰(zhàn)略的背景下，國家意志和統(tǒng)治階級意志都表現(xiàn)為最多數(shù)廣大人民的意志。代表人民意志和國家意志的國家立法機關(guān)對“18歲以上公民的報考年齡不作限制”的意思是清楚的，順理成章的。據(jù)此，可以認(rèn)定，如果有關(guān)部門在《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的條件之外添加諸如35歲以下年齡等的資格限制條件，是違背《公務(wù)員法》的立法意思的，是違法的。在討論檢察官、法官是“一考”還是“兩考”的問題時，法律委員會考慮應(yīng)重在考察報考者是否具備報考職位的任職要求，并從避免不必要增加考生負(fù)擔(dān)的角度出發(fā)，確定了檢察官、法官直接從通過國家司法考試的社會人員中選拔的意見，得到了國家立法機關(guān)的采納，寫進(jìn)了《公務(wù)員法》。眾所周知，國家司法考試是沒有年齡上限的，過去的公務(wù)員考試卻有很多諸如23歲、25歲、27歲、28歲、30歲、32歲、35歲等的隨意限制。由此進(jìn)一步認(rèn)定，“國家意志”在《公務(wù)員法》的立法過程中不但沒有表達(dá)要對成年公民限制報考年齡的意思，反而是邏輯地表達(dá)了不限制年齡的意思。

第二，公務(wù)員主管部門添加、改變《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的公務(wù)員條件與報考者的權(quán)利性質(zhì)不相容。報考公務(wù)員是公民的政治權(quán)利.根據(jù)《立法法》第八、第九條的規(guī)定，公民的政治權(quán)利屬于法律絕對保留的事項，除制定法律外，不得授權(quán)制定行政法規(guī)或其他文件加以剝奪。因此，任何人以任何形式在法律的規(guī)定之外作出剝奪公民報考公務(wù)員權(quán)利的限制，都是不合法的。

第三，公務(wù)員主管部門添加、改變《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的公務(wù)員條件與《公務(wù)員法》第十一條、第二十四條規(guī)定的公務(wù)員條件體系相沖突。從邏輯體系和內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看，《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的七項公務(wù)員條件，實際上已經(jīng)是對公務(wù)員積極資格條件的全面概括規(guī)定，完整地構(gòu)成了公務(wù)員報考資格積極條件的全集?！豆珓?wù)員法》第十一條的積極條件與第二十四條的三項消極條件從正反兩方面對公務(wù)員的條件作出全面的限定。公務(wù)員主管部門設(shè)置年齡等資格條件超越了第十一條第項和第二十四條第項規(guī)定要求其他條件和其他情形限定由“法律規(guī)定”的權(quán)限，因而是不合法的。

第四，從立法表達(dá)技術(shù)的角度看，公務(wù)員報考資格條件在法律規(guī)定中只規(guī)定下限則表示沒有上限，如臺灣地區(qū)的非特種公務(wù)員考試；無限制則表示暗含成年公民至法定退休，如英國的行政助理公務(wù)員考試；有上限和下限的，均要在法條中同時明確規(guī)定，如美國，日本[10].我國的《法官法》、《檢察官法》為23歲以上，無上限；《公證法》為25歲以上65歲以下。由是觀之，《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定公務(wù)員年齡條件是18歲以上，則表示無上限。那種認(rèn)為《公務(wù)員法》沒有規(guī)定上限自己可以添加規(guī)定的觀念和做法，是不符合立法規(guī)律和規(guī)則的。

公務(wù)員主管部門關(guān)于“法無禁止”即可由他們在《公務(wù)員法》第十一條之外添加其他資格條件的說法在社會上很具有迷惑性。必須嚴(yán)正指出，這種說法的論調(diào)不是法律的無知便是法律的無賴。謂其無知者，稍有法理基礎(chǔ)常識者皆明白，法無禁止皆可為乃是民法的原則，非行政法的原則。政府依法行政，須是有法律明確的授權(quán)依據(jù)方可為。謂其無賴者，可質(zhì)問之：《公務(wù)員法》未有規(guī)定禁止殺人，中國其他法律亦未見規(guī)定禁止殺人的文字，則人人皆可為盜賊乎？

既然將《公務(wù)員法》第二十三條所講的省級以上公務(wù)員主管部門規(guī)定職位資格條件的權(quán)力理解為公務(wù)員主管部門添加、改變《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的公務(wù)員資格條件在法律上行不通，那么這個規(guī)定必定不是指其可以添加或改變《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的條件的權(quán)力，而是必定另有他意。

通讀《公務(wù)員法》全文，我們發(fā)現(xiàn)，其他能與二十三條“職位所要求的資格條件”有所對應(yīng)的地方是《公務(wù)員法》第十八條：各機關(guān)依照確定的職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例，設(shè)置本機關(guān)公務(wù)員的具體職位，并確定各職位的工作職責(zé)和任職資格條件。

然而，《公務(wù)員法》第十八條本身又明確規(guī)定了確定“各”職位資格條件屬于招錄機關(guān)的職權(quán)，加上受《公務(wù)員法》總則第十條規(guī)定的公務(wù)員主管部門與各機關(guān)之間的“指導(dǎo)”職權(quán)關(guān)系的限制，《公務(wù)員法》第二十三條規(guī)定的這些省級以上的公務(wù)員主管部門依法顯然又不能越權(quán)去替各招錄機關(guān)確定“各”職位的資格條件。正常的公務(wù)員管理中，人事部、人事廳連各機關(guān)副處以上干部的任免都不具體管，如果要他們具體去管到各部門、甚至全省各縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)機關(guān)科員、辦事員的各個具體崗位設(shè)置條件，簡直不能想象那是一種什么狀況[11]！

既然不能添加、改變第十一條的公務(wù)員條件規(guī)定，也不能直接規(guī)定第十八條各機關(guān)的“各”職位資格條件，那么，二十三條規(guī)定的職位資格條件到底是什么意思？有什么意義呢？

仔細(xì)研究十八條的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)“各機關(guān)依照確定的職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例，設(shè)置本機關(guān)公務(wù)員的具體職位，并確定各職位的工作職責(zé)和任職資格條件”條文中，各機關(guān)設(shè)置本機關(guān)公務(wù)員的具體職位并確定各職位的工作職責(zé)和任職資格條件的依據(jù)“確定的職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例”之前缺少修飾詞：這些職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例是誰確定的呢？如何確定的呢？宏觀層次上，國家法律法規(guī)沒有具體的規(guī)定；微觀層次上，各機關(guān)也沒有權(quán)力自己確定。那么，省級以上公務(wù)員主管部門處于宏觀與微觀之間的中觀層次上，正好是行使確定這些職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例的權(quán)力或職權(quán)的部門。省級以上公務(wù)員主管部門規(guī)定公務(wù)員職位資格條件的職權(quán)就是在這個層次上和范疇內(nèi)行使的職權(quán)。

在中觀層次上規(guī)定公務(wù)員職位資格條件，其目的和意義顯然不是為限制公民的報考權(quán)，而是為了對招錄機關(guān)進(jìn)行約束：一方面，可以防止用人機關(guān)確定職位職責(zé)和任職資格條件不違反相應(yīng)的機關(guān)職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例的規(guī)定要求，另一方面，也可以防止用人機關(guān)濫用職權(quán)隨意設(shè)置資格條件，侵犯公民權(quán)利。如此說來，公務(wù)員主管部門行使職位資格規(guī)定權(quán)乃是其在公民平等擇業(yè)與用人機關(guān)自主用人之間擔(dān)當(dāng)平衡、監(jiān)督的角色與職能。

當(dāng)然，對招錄機關(guān)的這種約束條件同時也不可避免地對報考人員形成相應(yīng)的約束。公民報考公務(wù)員時受這些省級以上公務(wù)員主管部門規(guī)定的職位資格條件的約束，是間接的，是從對招錄機關(guān)的約束中延伸、派生出來的。公民直接受到的資格條件的約束來自招錄機關(guān)依法確定的職位資格條件。

體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)的確定權(quán)

《公務(wù)員法》第二十九條第二款規(guī)定：體檢的項目和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)職位要求確定。具體辦法由中央公務(wù)員主管部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定。這個規(guī)定表明

第一，規(guī)定體檢辦法的合法的行政主體是中央公務(wù)員主管部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門。過去在《公務(wù)員條例》沒有規(guī)定體檢的情況下，人事部《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》第二十六條規(guī)定了“體檢的項目、合格標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)辦法由錄用主管機關(guān)根據(jù)職位要求具體規(guī)定”的內(nèi)容。與此相比，《公務(wù)員法》對有權(quán)“規(guī)定”體檢的行政主體進(jìn)行了極其嚴(yán)格的限制，除中央公務(wù)員主管部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門之外，其他任何組織均沒有“規(guī)定”體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力。從立法語言的角度看，這同時意味著中央公務(wù)員主管部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門除自己“親自規(guī)定”之外，不能再轉(zhuǎn)授權(quán)省以下公務(wù)員主管部門和衛(wèi)生行政主管部門對體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)作“規(guī)定”。

第二，確定體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)合法性在于與公務(wù)員工作職位要求的關(guān)聯(lián)性。從規(guī)范中央公務(wù)員主管部門和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的角度說，他們只能從公務(wù)員職位的共同要求去規(guī)定共同的體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)，并從不同類型的公務(wù)員職位的工作特點需要去確定和規(guī)定不同類型的體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)。從錄用機關(guān)和報考人員的角度來說，如果中央公務(wù)員主管部門和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的體檢項目和標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性、確定性、操作性有欠缺，那么，某些或某個項目和標(biāo)準(zhǔn)脫離了某種或某個職位的特點和實際需要，該項目和標(biāo)準(zhǔn)對該種或該個職位就不適用。只是由誰又如何來判斷“不適用”是一個容易發(fā)生爭議的問題。我們認(rèn)為，發(fā)生爭議時當(dāng)?shù)毓珓?wù)員主管部門可以出面協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的應(yīng)由行政復(fù)議機關(guān)或行政審判機關(guān)依照《公務(wù)員法》第十一條第項規(guī)定的“正常履行職責(zé)”的需要為標(biāo)準(zhǔn)作出裁判。

錄用批準(zhǔn)權(quán)

《公務(wù)員法》第三十條規(guī)定招錄機關(guān)將擬錄用人員名單報組織錄用的中央公務(wù)員主管部門、當(dāng)?shù)厥〖壔蛘呤跈?quán)的設(shè)區(qū)的市公務(wù)員主管部門備案、批準(zhǔn)。我們認(rèn)為，這種備案和批準(zhǔn)在行使權(quán)力性質(zhì)上屬于監(jiān)督權(quán)的范疇而不是行使錄用決定權(quán)的范疇。中央公務(wù)員主管部門對中央一級招錄機關(guān)錄用人員的備案管理，純粹是告知性的備案，屬于行使監(jiān)督權(quán)而不是錄用決定權(quán)，這是沒有爭議的。這里需要對有關(guān)省級、被授權(quán)的市級公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)錄用屬于錄用決定權(quán)還是錄用監(jiān)督權(quán)的問題進(jìn)行澄清。

第一，從《公務(wù)員法》總則第十條規(guī)定的公務(wù)員主管機關(guān)對各機關(guān)的“指導(dǎo)”關(guān)系來看，公務(wù)員主管機關(guān)對本級政府行政部門和其他招錄機關(guān)的公務(wù)員錄用不具有決定權(quán)，對市級以下招錄機關(guān)行使決定權(quán)更加不應(yīng)該，否則就等于否定招錄機關(guān)錄用公務(wù)員的法律行為主體地位，公務(wù)員主管機關(guān)與招錄機關(guān)之間就超越“指導(dǎo)”的法律關(guān)系了。

第二，從《公務(wù)員法》第三十二條規(guī)定的取消錄用和第九十條規(guī)定取消錄用爭議的申訴處理程序來看，負(fù)責(zé)申訴處理的是招錄機關(guān)的同級公務(wù)員主管部門和上一級機關(guān)，如果把批準(zhǔn)錄用作為決定錄用權(quán)，那么，就會出現(xiàn)原來省級公務(wù)員主管部門的“錄用決定”被下級的市、縣級公務(wù)員主管部門，以及招錄機關(guān)的上一級機關(guān)最終“決定取消”的情形。這與行政體制的基本法律構(gòu)架明顯沖突。即使在《公務(wù)員法》第二十二條規(guī)定的“必要時”授權(quán)設(shè)區(qū)的市級公務(wù)員主管部門組織錄用的條件下，這種下級機關(guān)最終“決定”取消原本由上級公務(wù)員主管部門“錄用決定”的情形依然會存在。

綜上，公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)錄用應(yīng)作為對招錄機關(guān)錄用決定進(jìn)行監(jiān)督的職權(quán)而不是作為代替招錄機關(guān)“決定錄用”的職權(quán)。

工作指導(dǎo)權(quán)

《公務(wù)員法》第十條規(guī)定：“中央公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)全國公務(wù)員的綜合管理工作?？h級以上地方各級公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)公務(wù)員的綜合管理工作。上級公務(wù)員主管部門指導(dǎo)下級公務(wù)員主管部門的公務(wù)員管理工作。各級公務(wù)員主管部門指導(dǎo)同級各機關(guān)的公務(wù)員管理工作。”這里的指導(dǎo)自然包括對各招錄機關(guān)錄用公務(wù)員工作的指導(dǎo)。按照一般行政機關(guān)管理運行體制的業(yè)務(wù)歸口管理原則，這種業(yè)務(wù)工作的指導(dǎo)也是自然的。

申訴處理權(quán)

根據(jù)《公務(wù)員法》第九十條第一款第項規(guī)定，新錄用公務(wù)員對涉及本人的取消錄用處理不服的，可以自知道該人事處理之日起三十日內(nèi)向原處理機關(guān)申請復(fù)核；對復(fù)核結(jié)果不服的，可以自接到復(fù)核決定之日起十五日內(nèi)，按照規(guī)定向同級公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理的機關(guān)的上一級機關(guān)提出申訴；也可以不經(jīng)復(fù)核，自知道該人事處理之日起三十日內(nèi)直接提出申訴。公務(wù)員主管部門處理申訴的職權(quán)以同級錄用機關(guān)取消錄用的當(dāng)事人申請為限，且該取消錄用僅限于《公務(wù)員法》第三十二條規(guī)定的錄用后試用不合格的情形，不包括在錄用后發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件而取消錄用資格的情形。

四、報考者權(quán)利

要說報考者的權(quán)利，最基本也是最重要的其實就是憲法規(guī)定的平等權(quán)。但是我國沒有直接以憲法為依據(jù)審理案件的傳統(tǒng)和慣例，實際上憲法的平等權(quán)對訴訟和其他處理糾紛的具體事務(wù)是沒有意義的。所以，我們需要從具體的法律淵源里尋找保護(hù)報考者權(quán)利的依據(jù)和辦法。

報考資格權(quán)的理論屬性

《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的公務(wù)員條件是從國家立法的層次上對國家機構(gòu)與公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一次分配。公民依此分配取得的資格，大致相當(dāng)于法理上的權(quán)利能力的范疇。對公民來說，《公務(wù)員法》第十八條招錄機關(guān)確定的職位資格條件，大致相當(dāng)于法理上的行為能力的范疇[12].權(quán)利能力和行為能力都屬于資格條件。對公民報考公務(wù)員而言，這兩種資格條件在法理和法律上是有質(zhì)的區(qū)別的。前者涉及政治權(quán)利的資格條件，是憲法權(quán)利的范疇，是法定性資格條件。后者是與公務(wù)員崗位相聯(lián)系的條件，屬于適位性資格條件，較多地體現(xiàn)了用人機關(guān)的意思，有較大的意定性成分，我們可以稱之為意定性資格條件。法定性資格條件和意定性資格條件之間的關(guān)系中，前者是第一位的，后者是第二位的，后者受前者制約，不得與前者沖突或抵觸。下表是我們對這兩種資格條件所作的一些歸納和展開的比較。

理論屬性法律屬性法律淵源制度要求制度價值救濟渠道適用規(guī)則法定資格條件權(quán)利能力政治權(quán)利、平等權(quán)憲法和法律平等參與法律平等

機會平等行政訴訟特別程序事實識別意定資格條件行為能力政治權(quán)利、平等權(quán)行政性規(guī)范文件或指令平等參與法律平等機會平等行政復(fù)議、行政訴訟合法性審查

區(qū)分權(quán)利能力和行為能力、法定性資格條件和意定性資格條件的意義。在實踐中對公務(wù)員報考資格的限制五花八門，堪稱“歧視無處不在”.由于我國在法律和制度上強調(diào)了公務(wù)員政治性的特點，如果任何限制的規(guī)定都被認(rèn)為是歧視，任何被認(rèn)為是“歧視”的規(guī)定都要歸結(jié)到政治權(quán)利的憲法范疇種去討論，而實際上又沒有解決憲法性爭議問題的訴訟或其他救濟途徑，其結(jié)果只能是使憲法的嚴(yán)肅性和權(quán)威更加容易遭受社會的廣泛質(zhì)疑，這會使得我們在建設(shè)法治國家道路上的努力的結(jié)果或社會效果適得其反。引入權(quán)利能力和行為能力、法定性資格條件和意定性資格條件的理論和制度，將公務(wù)員條件作科學(xué)的區(qū)別和歸類，可以把報考公務(wù)員資格條件中大量的限制性規(guī)定的爭議歸結(jié)到公平競爭權(quán)[14]、行政許可或者其他行政決定行為合法性的問題上，運用現(xiàn)有的行政復(fù)議、訴訟制度來加以討論和解決，避免過多地在憲法和政治的范疇上討論。

目前《公務(wù)員法》第十一條規(guī)定的條件在實務(wù)上只有國籍、是否年滿18周歲、文化程度這三項具有可以識別和需要識別的意義[15].在需要識別和可以識別的意義上，對報考者的國籍、是否年滿18周歲、是否具有法律規(guī)定的文化程度的爭議，在沒有憲法訴訟制度或預(yù)計運用憲法訴訟的運行成本過高的情況下，為簡便易行及基于效率方面的考慮，可以借鑒選舉權(quán)訴訟在民事訴訟中規(guī)定特別程序的處理方法，在行政訴訟中規(guī)定特別訴訟程序加以處理，并在公務(wù)員錄用考試開始前審結(jié)，保證符合法定性資格條件的報考者能參加當(dāng)次的考試。建議在今后修訂《行政訴訟法》的時候?qū)Υ藛栴}作出規(guī)定。

報考資格權(quán)的保護(hù)

1、政治權(quán)利的保護(hù)。

我們遷就現(xiàn)實把公民報考公務(wù)員涉及的憲法平等權(quán)“降格”為具體的法律權(quán)利來尋求行政復(fù)議、訴訟制度的保護(hù)，并不意味著保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的降低。與界定法定性資格條件和意定性資格條件的標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)，政治權(quán)利的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)把握兩個方面

第一、根據(jù)憲法精神和《立法法》第八、第九條規(guī)定的法律保留制度，限制公民報考的法定性資格條件僅限于法律的規(guī)定，不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和其他行政機關(guān)作出的規(guī)定。

第二、意定性資格條件的“意定”主要是指招錄機關(guān)根據(jù)本機關(guān)業(yè)已確定的“職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例”設(shè)置的職位、職責(zé)為依據(jù)而對公務(wù)員報考條件進(jìn)行的自主“設(shè)定”或“確定”，并非指其可以隨意設(shè)定。

根據(jù)第一方面的標(biāo)準(zhǔn)，如果法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件對報考資格條件的規(guī)定不是涉及對報考者權(quán)利的限制而是對招錄機關(guān)“設(shè)定”或“確定”相關(guān)資格條件的行為所進(jìn)行的規(guī)范和限制，作為上級對下級機關(guān)的約束，下級機關(guān)當(dāng)然必須遵守，可以作為衡量該下級機關(guān)相關(guān)行政行為是否合“法”之“法”；反之，如果是涉及到對報考者權(quán)利的限制，則不是我們所說法定資格條件之“法”，而是非法之“法”。據(jù)此我們也可以進(jìn)一步確認(rèn)，省級以上公務(wù)員主管部門根據(jù)《公務(wù)員法》第二十三條而“規(guī)定”的職位資格條件，是規(guī)范和限制招錄機關(guān)之“法”，而不能是限制公民報考資格條件之“法”。

根據(jù)第二方面的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以甄別，并非錄用考試簡章上公布的報考資格條件都屬于職位資格條件。一般而言，招考簡章及所附職位表上規(guī)定的性別、年齡、體貌、學(xué)歷、英語四六級、政治面貌、戶籍地乃至工作經(jīng)歷等的限制資格條件均不屬于職位資格條件。只有那些與招錄機關(guān)根據(jù)其職能、規(guī)格、編制限額、職數(shù)以及結(jié)構(gòu)比例所設(shè)置的職位、職責(zé)的工作需要緊密聯(lián)系的條件才是屬于職位資格條件。那些可以通過崗前培訓(xùn)和試用期一般性學(xué)習(xí)獲得的工作技能也不應(yīng)作為報考資格條件。有些特殊職位對報考者有特殊的條件要求，如個別職位宜男不宜女，個別職位不宜殘障人士等等，這是超越國家制定法意義的法上法的要求：畢竟公務(wù)員是要在職位上勞動的，并非只是供人享受的福利資格及待遇，即使招錄機關(guān)不去規(guī)定這些“資格條件”，這些“資格條件”也是客觀存在的事實條件。

2、公平競爭權(quán)的保護(hù)。

資格權(quán)意義上的公平競爭權(quán)，是指符合法定性資格條件和合法的職位資格條件的報考者都有獲得平等機會參加公務(wù)員錄用考試競爭公務(wù)員職位的權(quán)利，以及使這種權(quán)利不因招錄機關(guān)或公務(wù)員錄用主管部門在法律規(guī)定或合法的職位資格條件規(guī)定之外附加其他資格條件而受到剝奪或限制的權(quán)利。

資格權(quán)意義上的公平競爭權(quán)，是基于政治權(quán)利意義上的平等權(quán)的延伸或另一種表達(dá)方式，性質(zhì)上仍然是政治權(quán)利。因此，公平競爭權(quán)保護(hù)適用政治權(quán)利的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和行政復(fù)議、訴訟上的合法性審查規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)。

競優(yōu)權(quán)

這是考試錄用程序范疇內(nèi)的公平競爭權(quán)，是指符合法定條件及合法的資格條件的報考者在公務(wù)員考錄過程中能在合理和確定的程序保護(hù)下表現(xiàn)其優(yōu)于其他競爭者的質(zhì)素并獲得錄用的權(quán)利。保護(hù)競優(yōu)權(quán)是公務(wù)員錄用真正實行競爭、擇優(yōu)原則的基礎(chǔ)和前提[16].目前影響競優(yōu)權(quán)的因素主要有兩方面：一是程序不夠嚴(yán)密和確定，留下人為操作的空間；二是在確定的程序中存在不合理甚至不合法的因素。程序的公正是看得見的公正。必須深入地研究在程序上保證報考者競優(yōu)權(quán)的問題。如果競優(yōu)權(quán)得不到切實的保證，考試錄用的結(jié)果仍然有淪為“田忌賽馬”式的公開的“暗箱操作”的危險，公民爭取資格權(quán)平等的努力將沒有任何實際的意義。下表是我們對資格權(quán)和競優(yōu)權(quán)所作的簡要比較。

法律屬性制度要求制度價值救濟渠道適用規(guī)則資格權(quán)政治權(quán)利平等參與法律平等、機會平等行政復(fù)議、行政訴訟事實識別、合法性審查競優(yōu)權(quán)公平競爭權(quán)程序公正個別公正行政復(fù)議、行政訴訟程序合法性、正當(dāng)性審查

訴權(quán)

訴權(quán)是保護(hù)權(quán)利的權(quán)利，指公務(wù)員報考者在認(rèn)為自己的權(quán)利受到侵害時向?qū)ｉT機關(guān)提出請求停止侵害、恢復(fù)權(quán)利的權(quán)利。廣義的訴權(quán)包括憲法上規(guī)定公民對國家機關(guān)及其工作人員提出申訴和控告以及批評、建議的權(quán)利，形式上還可以包括信訪權(quán)等。法律層面上比較規(guī)范的制度安排是指行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)。

行政復(fù)議是指報考者認(rèn)為招錄機關(guān)或公務(wù)員主管部門侵犯其報考權(quán)和競優(yōu)權(quán)，向該招錄機關(guān)或公務(wù)員主管部門的上一級機關(guān)申請復(fù)議，由復(fù)議機關(guān)對原招錄機關(guān)或公務(wù)員主管部門的行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。

行政訴訟是指報考者認(rèn)為招錄機關(guān)或公務(wù)員主管部門侵犯其報考權(quán)和競優(yōu)權(quán)，向該招錄機關(guān)或公務(wù)員主管部門所在地人民法院提起行政訴訟，由人民法院對該招錄機關(guān)或錄用主管部門行為的合法性進(jìn)行審查。

五、錄用糾紛的處理

錄用糾紛主要是指在公務(wù)員錄用考試的報名、考試、體檢、考察、錄取等環(huán)節(jié)上與招錄機關(guān)或公務(wù)員主管部門發(fā)生的行政爭議。當(dāng)發(fā)生爭議需要處理時，報考人員、招錄機關(guān)、錄用主管部門之間的縱向關(guān)系就會在糾紛處理機制的作用下變成雙向關(guān)系，在行政復(fù)議和行政訴訟審查裁判制度下甚至變成橫向平等的關(guān)系。以下是簡化的兩種不同關(guān)系勢態(tài)示意圖。

錄用糾紛的類型

以糾紛的內(nèi)容為依據(jù)劃分，錄用糾紛類型主要包括以下幾類

1、報考資格爭議。這是較容易發(fā)生的爭議，既可以是報考人員與招錄機關(guān)的爭議，也可以是報考人員與錄用主管部門的爭議。包括法定資格條件的爭議、職位資格條件的爭議，還包括?？继幜P的爭議。

2、報名收費爭議。

3、考試爭議。主要指在考場考試過程中發(fā)生的爭議。如2003年貴州省人事廳監(jiān)考人員將身份證過期的考生劉新強清退出考場，考生遂將人事廳訴至法院[17].

4、考試成績爭議。包括公共筆試、專業(yè)筆試、面試成績的爭議以及考試作弊認(rèn)定、取消成績等的爭議。

5、加分爭議。由于《公務(wù)員法》只規(guī)定民族地方錄用公務(wù)員時對少數(shù)民族報考者予以適當(dāng)照顧，并無其他獎勵、照顧規(guī)定，加分明顯改變報考者在報考時所能預(yù)知的公平競爭條件，必將成為今后容易發(fā)生爭議的問題。

6、體檢爭議。在《公務(wù)員法》中已經(jīng)明確體檢由招錄機關(guān)實施，所以體檢爭議一般應(yīng)在報考人員與招錄機關(guān)之間發(fā)生，報考人員與公務(wù)員主管機關(guān)之間的爭議只應(yīng)在公務(wù)員主管機關(guān)變動體檢項目或標(biāo)準(zhǔn)的情況下發(fā)生。

7、擬錄人選爭議。指擬錄人選公示后利害關(guān)系人對公示擬錄用人選的異議及對自己未進(jìn)入擬錄用人選而提出的爭議。

8、錄用決定爭議。包括對被錄用人員的爭議和報考人員對自己不被錄用而提出的爭議。

9、取消錄用資格爭議。這里的取消錄用資格指錄用后發(fā)現(xiàn)被錄用人員在錄用前有不符合錄用條件的情形而取消錄用，非指《公務(wù)員法》第三十二條規(guī)定的錄用后因試用不合格的取消錄用。錄用后發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件而取消錄用資格的情形與錄用后因試用不合格而取消錄用的情形畢竟性質(zhì)不同，因為爭議雖發(fā)生在錄用之后，但實質(zhì)爭議的問題依然是錄用之前的問題，故不適用《公務(wù)員法》第九十條第一款第項由人事系統(tǒng)專屬管轄的申訴事項，仍作為一般行政糾紛處理由行政復(fù)議、行政訴訟管轄[18].

錄用糾紛的協(xié)調(diào)處理

協(xié)調(diào)處理主要是報考人員與招錄機關(guān)、與同級公務(wù)員主管機關(guān)或作為錄用主管部門的上級公務(wù)員主管機關(guān)就爭議進(jìn)行溝通處理，也包括招錄機關(guān)與同級或上級公務(wù)員主管機關(guān)的溝通處理。該辦法的優(yōu)點是不容易激化矛盾和不容易被曝光形成社會熱點，本來是一個有利于及時處理解決問題的辦法，但是由于沒有規(guī)范的依據(jù)和程序，往往反而因為部門之間相互推委而使報考人員感覺“官官相互、告狀無門”而“怒上法庭”，并曝光形成社會熱點和焦點問題。許多曝光的焦點案件都經(jīng)歷過此過程。

錄用糾紛的行政復(fù)議和訴訟

行政復(fù)議和行政訴訟處理公務(wù)員錄用糾紛得到社會和法律群體認(rèn)可的裁判案例幾乎沒有，凸顯政府的法制能力和司法能力亟待提高。從案件審查的技術(shù)性操作的角度看，主要存在以下幾方面的問題

1、立案標(biāo)準(zhǔn)的把握有重大偏差。從可見的報道資料來看，多數(shù)案件不予受理或駁回起訴，且不予受理或駁回起訴的理由明顯不符合行政復(fù)議法和行政訴訟法的規(guī)定，有些不予受理或駁回起訴的理由也很勉強，經(jīng)不起推敲。

2、審查對象的把握有重大偏差。依據(jù)行政復(fù)議和行政訴訟審查活動的性質(zhì)和證據(jù)規(guī)則，案件的審查是對被申請人和被告的審查，而不是對申請人和原告的審查，申請人和原告本身的行為是否合法或是否存在某方面的違法性，不影響審查機關(guān)對被申請人和被告行政行為的合法性的全面審查。但是一般在案件審查過程中，對被申請人和被告的審查是有選擇的，只要有一點點理由維持就盡量維持；對申請人和原告的審查卻是全面的，只要有一點點理由駁回就盡量駁回。更有甚者，有時會出現(xiàn)審查機關(guān)和被申請人或被告一起共同研究案件，形成對申請人或原告進(jìn)行“會審”的局面。這是與行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能和目的背道而馳的。此外，不區(qū)分案件性質(zhì)，把公務(wù)員資格問題降格為考試錄用程序問題來審查，避重就輕，也是一個值得注意的問題。

3、審查義務(wù)的把握有重大偏差。審查機關(guān)除了在一般的合法性審查問題上有選擇地“偷工減料”之外，還常常對行政行為的適當(dāng)性和合理性問題“偷懶”不予審查。尤其是所謂行政訴訟不審查行政行為合理性的問題，需要特別澄清。許多人通常習(xí)慣性地把行政復(fù)議的審查歸結(jié)為合法性審查與合理性審查，行政訴訟歸結(jié)為合法性審查，不包括合理性審查。這是錯誤的。《行政復(fù)議法》規(guī)定的是審查被復(fù)議行政行為的合法性和適當(dāng)性。適當(dāng)性是復(fù)議機關(guān)主觀性裁量的判斷，合理性則是對行政行為是否符合一定的標(biāo)準(zhǔn)和評價體系的客觀性裁量的判斷。適當(dāng)性裁量在結(jié)果上可能會與合理性裁量重合，但并不意味著適當(dāng)性等同于合理性。所以，不能將《行政復(fù)議法》規(guī)定審查被復(fù)議行政行為的合法性和適當(dāng)性理解成行政復(fù)議審查合法性和合理性，從而以此說成是排斥行政訴訟審查合理性的依據(jù)?！缎姓V訟法》第五十四條規(guī)定的審查行政行為是否“濫用職權(quán)”和行政處罰是否“顯失公正”問題，意味著盡管行政行為表面符合某些法律法規(guī)條文的具體規(guī)定，但是由于行政行為違背目的正當(dāng)性，行政處罰違背公認(rèn)的比較標(biāo)準(zhǔn)，該行政行為或行政處罰仍會被判定為違法。這實際上也是一個合理性判斷的問題。在這個意義上說合理性審查不僅可以包含在合法性審查之中，甚至可以高于一般的合法性審查[19].所以，無論是復(fù)議還是訴訟，審查機關(guān)都必須審查行政行為的合法性和合理性，或者說，審查合法性包括審查合理性。誰在這個問題上“偷工減料”，那么，他的案件質(zhì)量就肯定有問題。

4、審查依據(jù)的把握有重大缺失。主要表現(xiàn)是：對被申請人或被告不利的法律法規(guī)規(guī)定不予適用。如憲法、立法法、勞動法、婦女權(quán)益保障法等有關(guān)公民政治權(quán)利保護(hù)、平等勞動就業(yè)權(quán)利等的規(guī)定被排除在案件審查的依據(jù)之外；不按照有關(guān)立法的法律和法規(guī)的規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》和《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的規(guī)定審查行政規(guī)范性文件的性質(zhì)和效力；在行政規(guī)范性文件適用上排除適用上位的對被申請人或被告不利的規(guī)定。如拒絕適用國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》對行政機關(guān)依法行政的規(guī)定；對黨和國家的新政策拒絕適用。如拒絕適用中共中央國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強人才工作的決定》中關(guān)于樹立科學(xué)人才觀、不拘一格選人才的規(guī)定；對法律法規(guī)和政策規(guī)定作片面的有利于被申請人和被告的超出社會公眾和法律群體正常認(rèn)知的解釋和推理，等等。

如上述幾個方面的問題得以解決，則行政復(fù)議和行政訴訟對公務(wù)員錄用糾紛和其他行政糾紛的解決能力必讓世人刮目相看。在此等法治力的威懾之下，侵犯公民權(quán)利的行政爭議必大為減少，社會之民主、文明與和諧方為常態(tài)。

錄用糾紛關(guān)系的處理

錄用糾紛關(guān)系的處理，重點、核心的問題是要確定行政復(fù)議的被申請人和行政訴訟的被告，并由此確定復(fù)議、訴訟的管轄機關(guān)。這是一個基礎(chǔ)性的問題，如果不確定被申請人和被告，不確定處理機關(guān)，則一切的錄用糾紛都將無法處理。根據(jù)“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”的原則，結(jié)合《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》的規(guī)定，確定被申請人和被告可按以下幾個原則把握

1、國務(wù)院各部門及相當(dāng)層次的招錄機關(guān)，可直接作為行政復(fù)議被申請人和行政訴訟的被告。以招錄機關(guān)作為被申請人時，復(fù)議機關(guān)為原招錄機關(guān)為復(fù)議機關(guān)。對復(fù)議決定不服的，可以選擇提起行政訴訟或申請國務(wù)院作最終裁決。也可以不經(jīng)復(fù)議直接起訴。起訴的按行政訴訟法規(guī)定確定管轄法院。因為中央一級錄用機關(guān)只需將錄用公務(wù)員名單報中央公務(wù)員主管部門做告知性備案，所以，一般情況下不得以國務(wù)院人事部作為復(fù)議的被申請人或訴訟的被告，除非人事部本身招錄公務(wù)員而成為招錄機關(guān)的情形下、人事部超越錄用機關(guān)的意志直接確定錄用人選或直接否決錄用人選的情形下、以及有其他直接對行政相對人為可訴行政行為的情形下。

2、一般情形下，省級人民政府各部門及相當(dāng)層次的招錄機關(guān)，授權(quán)組織公務(wù)員錄用考試的市的人民政府各部門及相當(dāng)層次的招錄機關(guān)，應(yīng)直接作為行政復(fù)議被申請人和行政訴訟的被告。負(fù)責(zé)組織錄用考試的公務(wù)員主管部門如在組織過程中有為具體行政行為的，相對人也可以該公務(wù)員主管部門為被申請人或被告。此種情形下，申請人或原告可以選擇將招錄機關(guān)和公務(wù)員主管部門之一或兩者同時作為被申請人或被告。

選擇單一招錄機關(guān)或錄用主管部門為被申請人時，復(fù)議機關(guān)為同級人民政府或上一級行政主管機關(guān)。此情形下，公務(wù)員管理權(quán)限突破通常本地政府及本地人事局、人事廳管事的觀念。如某市建設(shè)局的公務(wù)員錄用糾紛可以由省建設(shè)廳復(fù)議，某省建設(shè)廳的公務(wù)員錄用糾紛可以由建設(shè)部復(fù)議；若以錄用主管部門為被申請人，則該市建設(shè)局的公務(wù)員錄用糾紛可以由省人事廳復(fù)議，該省建設(shè)廳的公務(wù)員錄用糾紛可以由人事部復(fù)議。這是行政復(fù)議法的效力所致。正如行政復(fù)議制度實行之前，省建設(shè)廳對市建設(shè)局業(yè)務(wù)只有指導(dǎo)權(quán)并無決定權(quán)，但一進(jìn)入復(fù)議程序，則建設(shè)廳依復(fù)議法取得該件事務(wù)的決定權(quán)。公務(wù)員管理權(quán)在復(fù)議制度下對傳統(tǒng)習(xí)慣觀念及權(quán)限的改變，亦同此理。

選擇將招錄機關(guān)和公務(wù)員主管部門共同作為被申請人時，則只能由其共同上級即同級人民政府為復(fù)議機關(guān)。

省、市公務(wù)員主管部門對招錄機關(guān)錄用人選的審批，作為一種法律監(jiān)督措施，是對下對內(nèi)請示性行文的批復(fù)，應(yīng)作為內(nèi)部審批即內(nèi)部行政行為處理，一般不應(yīng)以此為由將審批機關(guān)作為復(fù)議的被申請人或訴訟的被告。如必要，復(fù)議機關(guān)或法院將該審批機關(guān)作為第三人通知其參加復(fù)議或訴訟即可，亦可考慮傳喚該審批機關(guān)有關(guān)審批人員為證人就相關(guān)的批件進(jìn)行質(zhì)證。只有在該審批機關(guān)超越錄用機關(guān)的意志直接確定錄用人選或直接否決錄用人選及有其他直接對行政相對人為可訴行政行為的情形下，得將其作為被申請人或被告。

3、縣級以下政府各部門及相當(dāng)層次的招錄機關(guān)，以及未授權(quán)組織公務(wù)員錄用考試的市的人民政府各部門及相當(dāng)層次的招錄機關(guān)，依《公務(wù)員法》有為相關(guān)行政行為的職權(quán)，被提起行政復(fù)議或行政訴訟時可直接作為被申請人或被告，按行政復(fù)議及行政訴訟的管轄原則確定復(fù)議機關(guān)和管轄法院，即使其行政行為通常被公務(wù)員主管部門替代為之，亦不應(yīng)因此否認(rèn)其作為招錄機關(guān)之行政行為主體及行政復(fù)議主體和訴訟主體的地位。若公務(wù)員主管部門在招錄過程中有直接對報考人員為具體行政行為的，也可以將該公務(wù)員主管部門一起或單獨作為被申請人或被告。

省、市公務(wù)員主管部門對招錄機關(guān)錄用人選的審批行為，按前面第2點所述辦法處理。

4、對法律規(guī)定或國務(wù)院規(guī)定的垂直領(lǐng)導(dǎo)部門的招錄機關(guān)錄用糾紛，一般以招錄機關(guān)的上一級主管部門為復(fù)議機關(guān)。如系以上級主管機關(guān)的名義統(tǒng)一錄用公務(wù)員再在系統(tǒng)內(nèi)分配的情形，則以該上級行政機關(guān)為被申請人和被告。對無法律規(guī)定或國務(wù)院規(guī)定為依據(jù)，自行參照或按照垂直領(lǐng)導(dǎo)部門的方式將錄用考試的各項權(quán)限上收的部門，仍以實際用人的招錄機關(guān)為適格的被申請人和被告，上收權(quán)限的該上級部門可作為越權(quán)為行政行為的被申請人和被告，也可以作為第三人參加復(fù)議或訴訟。

[注釋]