洗錢罪若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究

洗錢罪若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究

針對(duì)日益猖獗的洗錢犯罪，我國(guó)刑法第191條和《刑法修正案》已經(jīng)做了明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中也將其作為重點(diǎn)打擊的鋒芒所向。但是，關(guān)于“洗錢罪”的諸多問(wèn)題，比如洗錢罪的上游犯罪、犯罪對(duì)象、明知的內(nèi)容和程度等等，在我國(guó)理論界均爭(zhēng)議較大，可謂眾說(shuō)紛紜。這在一定程度上影響到我國(guó)有關(guān)洗錢罪的立法及司法實(shí)踐，有必要加以厘清。

一、“上游犯罪”范圍的界定

準(zhǔn)確把握洗錢罪，首先應(yīng)把“上游犯罪”的范圍界定清楚。綜觀各國(guó)關(guān)于洗錢罪的立法，對(duì)洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法：一是將“上游犯罪”的范圍限制為毒品犯罪。如1994年生效的法國(guó)刑法典等等，這也正是設(shè)立洗錢罪的初衷——為了遏止毒品犯罪。由于這種做法使洗錢罪范圍過(guò)窄，基本上已被大多數(shù)國(guó)家所拋棄；二是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到所有犯罪。如瑞士刑法第305條規(guī)定，任何人在知道或應(yīng)該知道財(cái)產(chǎn)來(lái)源于犯罪的情況下，從事了危害調(diào)查財(cái)產(chǎn)來(lái)源或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的行為，構(gòu)成洗錢罪，美國(guó)刑法也采此類；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。

根據(jù)刑法第191條和《刑法修正案》的規(guī)定可以看出，我國(guó)對(duì)洗錢罪的上游犯罪范圍的界定采用的是第二種立法例，即“毒品、黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖組織活動(dòng)、走私”四種特定的犯罪。從刑法分則的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，這四種特定的犯罪都是類罪名，每一種之下又包括若干具體的犯罪。由于這一情形的客觀存在，難以避免衍生兩個(gè)問(wèn)題：

其一，是否上述四種犯罪中的所有犯罪都是洗錢罪的上游犯罪？從邏輯上講，答案應(yīng)該是肯定的。但是，在實(shí)踐中，上述犯罪中有的犯罪并不能產(chǎn)生違法所得及其收益，例如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、資助恐怖活動(dòng)罪等。因此，從我國(guó)司法實(shí)踐出發(fā)，在上述具體犯罪中，只將那些能夠產(chǎn)生違法所得及其收益的犯罪作為我國(guó)洗錢罪的上游犯罪，以使上游犯罪的規(guī)定名副其實(shí)，避免立法用語(yǔ)的不周全、不嚴(yán)密，弱化法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

其二，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的范圍問(wèn)題。刑法第191條所規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪是否僅僅指刑法第294條規(guī)定的三種犯罪？我們認(rèn)為答案應(yīng)該是否定的。黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪是一個(gè)類罪名，歸屬于這一類犯罪之下的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪組織的性質(zhì)和特征，根據(jù)2002年4月22日全國(guó)人大常委會(huì)第27次會(huì)議通過(guò)的對(duì)刑法第294條的立法解釋精神，可以認(rèn)為只要具備了解釋中的四個(gè)方面特征的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的具體犯罪都應(yīng)該屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪。

我國(guó)刑法采用第二種立法例對(duì)洗錢罪的上游犯罪作出界定，大體是妥當(dāng)?shù)?，但是現(xiàn)行刑法對(duì)上游犯罪范圍內(nèi)容界定過(guò)窄卻不為我們贊同。我們認(rèn)為，我國(guó)洗錢罪的上游犯罪范圍勢(shì)在必?cái)U(kuò)，應(yīng)該擴(kuò)展至除了“恐、黑、毒、私”四種犯罪之外還包括貪污賄賂、偷逃稅、詐騙、綁架、賭博等犯罪在內(nèi)的一切違法所得及其收益巨大的嚴(yán)重犯罪。具體理由

(1)擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍是洗錢罪本質(zhì)特征的反映。洗錢罪的本質(zhì)特征是采用一定方法，掩飾、隱瞞犯罪收益的性質(zhì)和來(lái)源，以使其在表面上“合法化”。從犯罪客體方面分析，這種犯罪侵害的客體是司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。顯而易見(jiàn)，行為人對(duì)任何犯罪收益的清洗，都會(huì)同樣地侵害這一客體。從犯罪客觀方面分析，之所以對(duì)以使用同樣方法同樣程度地侵害同一客體的兩個(gè)洗錢行為在刑法上作出罪與非罪的不同評(píng)價(jià)，僅僅是因?yàn)樯嫌畏缸锓N類的不同，這明顯破壞了罪責(zé)刑之間的均衡，背離了刑法有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。進(jìn)一步從侵害的程度進(jìn)行分析，也實(shí)在難以認(rèn)定——在采用同樣方法的情況下，對(duì)貪污賄賂犯罪的贓款進(jìn)行清洗相對(duì)于對(duì)走私犯罪贓款的清洗，會(huì)較小地侵害“國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)”。事實(shí)上，洗錢罪作為一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立意義的犯罪，有著其獨(dú)特的犯罪客體，其社會(huì)危害性也因而獲得了相對(duì)獨(dú)立的性質(zhì)。這一點(diǎn)，在應(yīng)予重點(diǎn)打擊的大規(guī)模、“專業(yè)化”洗錢活動(dòng)中表現(xiàn)得尤為明顯——洗錢活動(dòng)與其上游犯罪事實(shí)上的相對(duì)分離，使得這種犯罪的危害更加集中于對(duì)司法的妨害，而不依附于上游犯罪對(duì)其本來(lái)客體的危害。

(2)擴(kuò)大上游犯罪的范圍符合我國(guó)反洗錢刑事立法大勢(shì)所趨的發(fā)展規(guī)律。我國(guó)洗錢罪的上游犯罪從1990年《關(guān)于禁毒的決定》中的毒品犯罪，擴(kuò)大到1997年修訂刑法中的黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪，再到2001年《刑法修正案》中增加恐怖活動(dòng)犯罪，正是體現(xiàn)了洗錢罪上游犯罪的范圍逐步擴(kuò)大的發(fā)展趨勢(shì)。順應(yīng)這種客觀趨勢(shì)，我國(guó)政府及相關(guān)部門加快了打擊洗錢犯罪的法律制度建設(shè)。2003年中國(guó)人民銀行連續(xù)頒布了《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報(bào)告管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)大額和可疑外匯資金交易報(bào)告管理辦法》，并于2003年3月1日起同時(shí)施行。這些行政規(guī)章對(duì)于洗錢的認(rèn)識(shí)及其作為已合理地超出了現(xiàn)行刑法的規(guī)定。如《規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所稱洗錢，是指將毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，通過(guò)各種手段掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的行為?！痹撘?guī)定將“其他犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”納入洗錢罪的對(duì)象之中，已擴(kuò)大了洗錢行為的對(duì)象范圍。

(3)擴(kuò)大上游犯罪的范圍是加強(qiáng)國(guó)際刑事司法協(xié)助的必然要求。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，懲治全球性洗錢罪，僅靠以往單一國(guó)家的制度規(guī)范、立法調(diào)整以及司法努力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此，為打擊日益嚴(yán)重的跨國(guó)洗錢犯罪，加強(qiáng)各國(guó)司法的交流協(xié)作，尤其是加強(qiáng)引渡合作，已成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)、努力的方向。隨著跨國(guó)洗錢案件越來(lái)越多地在我國(guó)發(fā)生，我國(guó)也需要與越來(lái)越多的國(guó)家進(jìn)行案件協(xié)查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的國(guó)際刑事司法協(xié)助。按照國(guó)際慣例，引渡必須遵循雙重犯罪、或引渡或起訴等原則。所謂雙重犯罪原則是指只有被請(qǐng)求引渡者的行為，依請(qǐng)求國(guó)與被請(qǐng)求國(guó)的法律，均構(gòu)成犯罪，才能準(zhǔn)予被引渡。如果有其中一國(guó)認(rèn)為被請(qǐng)求引渡所指向的行為不構(gòu)成犯罪的，則不能引渡。所謂或引渡或起訴原則是指被請(qǐng)求引渡國(guó)在接到請(qǐng)求引渡國(guó)的引渡請(qǐng)求后，對(duì)于可以引渡的被請(qǐng)求引渡人做出引渡決定，或者在某些特殊情況下決定不予引渡，但此時(shí)必須將被請(qǐng)求引渡人移交本國(guó)司法機(jī)關(guān)就引渡請(qǐng)求的罪名予以審判或執(zhí)行刑罰。我國(guó)洗錢罪上游犯罪范圍如果過(guò)于狹窄勢(shì)必會(huì)使大量犯罪分子逃脫我國(guó)法律的制裁，這不僅會(huì)給我國(guó)造成巨大物質(zhì)損失，而且也將嚴(yán)重危及我國(guó)的法律權(quán)威以及有損我國(guó)的國(guó)際聲望。因此，在反洗錢的立法上同國(guó)際接軌，擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍，就成了目前我國(guó)反洗錢立法的應(yīng)然方向。

盡管我國(guó)洗錢罪上游犯罪的范圍勢(shì)在必?cái)U(kuò)，但也不是沒(méi)有限度的隨意擴(kuò)展，我們并不主張把我國(guó)洗錢罪上游犯罪的范圍一蹴而就地做出諸如美國(guó)等國(guó)家那樣及于一切犯罪的規(guī)定，只是主張應(yīng)該根據(jù)我國(guó)的具體實(shí)踐循序漸進(jìn)地進(jìn)行。立足于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況，將洗錢犯罪的上游犯罪范圍擴(kuò)展至貪污賄賂、偷逃稅、詐騙、綁架、賭博等犯罪在內(nèi)的一切違法所得及其收益巨大的嚴(yán)重犯罪，是比較恰當(dāng)?shù)?，也具有現(xiàn)實(shí)的可行性。

二、洗錢罪的對(duì)象

關(guān)于洗錢罪的對(duì)象，爭(zhēng)議問(wèn)題主要集中在是否僅限于資金，對(duì)此，刑法學(xué)界存在著兩種不同的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪的對(duì)象僅限于資金。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪的對(duì)象不限于資金，可以包括任何形式的財(cái)產(chǎn)，如資金、外匯、貴金屬、各種動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)等。，法律出版社2000年版，第224頁(yè)。）

我們贊同第二種觀點(diǎn)。其一，從洗錢罪的歷史沿革考察，最初洗錢罪的對(duì)象限于資金有其固有的歷史背景，隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)在洗錢罪的“錢”已不再僅是金錢的含義，而是錢財(cái)?shù)囊馑?，這正如洗錢罪的上游犯罪范圍已不限于毒品犯罪一樣，因此洗錢罪的對(duì)象自然就包括財(cái)產(chǎn)；其二，從我國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，第191條中規(guī)定“協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或金融票據(jù)”，這里明文出現(xiàn)了“財(cái)產(chǎn)”，而且這里的財(cái)產(chǎn)顯然不能解釋為資金。其三，將洗錢罪的對(duì)象限于資金仍然難以解決洗錢罪與贓物罪的區(qū)分難題，并且兩者難以區(qū)分的問(wèn)題自洗錢罪產(chǎn)生之日起既已存在，因此不能以兩罪難以區(qū)分就將洗錢罪的對(duì)象作善意的扭曲解釋，這不是嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的態(tài)度。而且，即使將洗錢罪的對(duì)象定位于任何形式的財(cái)產(chǎn)，也不見(jiàn)得會(huì)加劇洗錢罪和贓物罪區(qū)分的復(fù)雜度，司法實(shí)踐過(guò)程中未見(jiàn)明顯問(wèn)題足資說(shuō)明；其四，從許多先進(jìn)國(guó)家的立法狀況來(lái)看，洗錢罪的對(duì)象并不限于資金，如意大利的《關(guān)于批準(zhǔn)和執(zhí)行歐洲理事會(huì)關(guān)于洗錢犯罪的非法所得的公約的法令》中規(guī)定，對(duì)于清洗除疏忽大意的過(guò)失犯罪外的任何犯罪的違法所得如金錢、財(cái)產(chǎn)或者利潤(rùn)的行為均予嚴(yán)懲。

三、洗錢罪犯罪故意中的明知

我國(guó)刑法明文規(guī)定“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)……”，對(duì)明知的內(nèi)容和程度的認(rèn)識(shí)，遠(yuǎn)非法律規(guī)定即能論定，在刑法學(xué)界的爭(zhēng)論仍然激烈而廣泛。

1.明知的內(nèi)容

在這一問(wèn)題上主要的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于對(duì)“違法所得及其產(chǎn)生的收益”的理解上，主要有兩種不同的看法：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法所得及其產(chǎn)生的收益”應(yīng)理解為“犯罪所得”，因?yàn)榇颂幍那爸枚ㄕZ(yǔ)“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪”都是“犯罪”，犯罪所產(chǎn)生的只能是犯罪所得，法律用“違法所得”純粹出于技術(shù)上的考慮。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，產(chǎn)生違法所得的行為并不要求已達(dá)到實(shí)質(zhì)的最后經(jīng)司法機(jī)關(guān)依法定程序確定行為人構(gòu)成該特定犯罪的程度。就犯罪主體而言，行為人不具備責(zé)任能力或因不可罰事由而免責(zé)，并不意味著其實(shí)施上游犯罪不具有社會(huì)危害性，亦不能否認(rèn)其所得的違法性，行為的這種社會(huì)危害性本質(zhì)決定了行為所得的結(jié)果的危害性。從洗錢者的角度，無(wú)法要求其認(rèn)識(shí)到被洗錢者已構(gòu)成了上游犯罪，因此，只要求行為人認(rèn)識(shí)到其所洗的錢是被洗錢者實(shí)施涉及毒品行為、走私行為、黑社會(huì)性質(zhì)的組織行為、恐怖活動(dòng)行為而獲得的違法所得及其收益即可。，法律出版社2000年版，第224頁(yè)。）

第一種觀點(diǎn)將“違法所得及其產(chǎn)生的收益”理解為“犯罪所得”存在明顯的不足。其一，這樣理解就意味著上游行為不構(gòu)成犯罪的話，洗錢罪根本不可能成立，這就使洗錢罪喪失了獨(dú)立性，有違立法本意；其二，按照這種理解會(huì)造成明顯不合理的情形。以此理解：對(duì)明知是一個(gè)不滿14周歲的行為人因販毒所得的幾十萬(wàn)贓款而予以清洗的行為人，是不能以犯罪論處的，因?yàn)樯嫌涡袨椴⒉粯?gòu)成犯罪；對(duì)明知是一個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的行為人因從事走私、黑社會(huì)性質(zhì)的組織、恐怖活動(dòng)犯罪所得的數(shù)量巨大的贓款而予以清洗的行為人，也不能以犯罪論處，因?yàn)樯嫌涡袨橥瑯硬粯?gòu)成犯罪。然而在這種情形下對(duì)洗錢行為人不以洗錢罪予以追究，于法而言，明顯不符合我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論：行為人主觀上有犯罪故意，客觀上實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，理應(yīng)對(duì)其加以刑罰制裁；于法秩序而言，明顯違背了我國(guó)設(shè)立洗錢罪的立法初衷，不利于法益的保護(hù)。

我們基本同意第二種觀點(diǎn)的理解，但是并不贊同對(duì)上游行為客觀危害性的特別強(qiáng)調(diào)，因?yàn)檫^(guò)于強(qiáng)調(diào)上游行為的客觀危害性，會(huì)很容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)洗錢罪適用的無(wú)限擴(kuò)張，可能會(huì)危及罪刑法定原則。因?yàn)橐罁?jù)這種理解，只要是上游行為涉及四種犯罪，即使情節(jié)顯著輕微，危害不大，對(duì)上游行為的違法所得及其收益進(jìn)行清洗的行為也可依據(jù)洗錢罪予以追究。因此，筆者主張，洗錢者在實(shí)施洗錢行為時(shí)，至少要認(rèn)識(shí)到被洗錢者有可能會(huì)構(gòu)成上游犯罪，但是不要求認(rèn)識(shí)到被洗錢者確實(shí)構(gòu)成上游犯罪，更不要求認(rèn)識(shí)到是哪一種上游犯罪。

2.明知的程度

洗錢罪概念中“明知”的程度問(wèn)題歷來(lái)是一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問(wèn)題，主要存在以下三種不同的見(jiàn)解：“確定說(shuō)”、“可能說(shuō)”、“確定或可能說(shuō)”。依據(jù)我國(guó)刑法理論，犯罪故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度，它包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩方面的內(nèi)容。認(rèn)識(shí)因素是指“明知會(huì)發(fā)生”，這里的“會(huì)”應(yīng)該包括明知發(fā)生的必然性和明知發(fā)生的可能性兩種情況，意志因素是指“希望或者放任”。這樣一來(lái)，依據(jù)數(shù)學(xué)上的排列組合原理，就會(huì)出現(xiàn)四種情況：必然＋希望，可能＋希望，必然＋放任，可能＋放任，按照通說(shuō)的觀點(diǎn)，前三種情況是直接故意，后一種情況是間接故意。

“確定說(shuō)”只說(shuō)明了“必然＋希望”和“必然＋放任”兩種情況，“可能說(shuō)”又只說(shuō)明了“可能＋希望”和“可能＋放任”兩種情形，因而都不可避免存在著片面性，相比較而言第三種觀點(diǎn)較為合理，為我們所贊同，補(bǔ)充理由

首先，認(rèn)為“明知”包括確切知道和可能知道之意有法律根據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或代為銷售的就可以認(rèn)定?！边@一司法解釋對(duì)于理解洗錢罪中的“明知”，筆者認(rèn)為具有一定程度的指導(dǎo)性意義。

其次，認(rèn)為“明知”包括確切知道和可能知道之