淺論作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

淺論作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

摘要：作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷是一個(gè)應(yīng)結(jié)合具體實(shí)際加以考慮的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，不能以一個(gè)統(tǒng)一的方式來(lái)評(píng)價(jià)所有作品的獨(dú)創(chuàng)性。在不同種類的作品中，獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)方式不同，程度也不同。獨(dú)創(chuàng)性的判斷會(huì)因作品是原創(chuàng)作品還是二次作品，是匯編作品還是演繹作品，是文學(xué)、藝術(shù)作品、事實(shí)作品還是功能性作品而有所不同。

關(guān)鍵詞：作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷；原創(chuàng)作品；二次作品

一、引言

作品的獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)一般的概念，在不同的作品中把握這種獨(dú)創(chuàng)性需要具體分析，原因是不同種類的作品中可供作者發(fā)揮創(chuàng)造力的余地不同。與二次作品相比，原創(chuàng)作品中給予作者較大的空間發(fā)揮創(chuàng)造力，獨(dú)創(chuàng)性程度高于二次作品。此外，在不同種類的作品中，獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)不同。如二次作品的獨(dú)創(chuàng)性是與已有作品相比而體現(xiàn)出的獨(dú)創(chuàng)性。因此，作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷會(huì)因作品種類的不同而具有個(gè)性。

本文把作品分成原創(chuàng)作品和二次作品兩大類分別討論作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷。原創(chuàng)作品是首次創(chuàng)作行為而非基于對(duì)已有作品的再創(chuàng)作產(chǎn)生的作品。二次作品是以已有作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品。需強(qiáng)調(diào)的是，原創(chuàng)作品是相對(duì)的原創(chuàng)，并不是絕對(duì)的原創(chuàng)。世界上不存在絕對(duì)的原創(chuàng)，因?yàn)樽髡邉?chuàng)作任何一部作品均得利用先前存在的詞語(yǔ)和語(yǔ)法結(jié)構(gòu)。原創(chuàng)作品不排除對(duì)已有作品的借鑒和利用，但原創(chuàng)作品借鑒、利用已有作品只是作為其創(chuàng)作的素材或啟發(fā)其創(chuàng)作。在二次作品中依然可以看到原作品的影子，進(jìn)行的再創(chuàng)作是對(duì)原作品表現(xiàn)形式的改變或是對(duì)原作品結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的重新安排。二次作品包括演繹作品與匯編作品。

二、原創(chuàng)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

原創(chuàng)作品，是作者經(jīng)過(guò)自己的獨(dú)立性構(gòu)思，從無(wú)到有直接產(chǎn)生的作品［1］。這種作品是根據(jù)首次創(chuàng)作行為而非基于他人的已有作品演繹產(chǎn)生。這類作品中作者可發(fā)揮創(chuàng)造力的余地很大，因此創(chuàng)作出的作品比較容易具有獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)作品內(nèi)在價(jià)值的不同，把原創(chuàng)作品分為文學(xué)、藝術(shù)作品，事實(shí)作品，功能性作品。文學(xué)、藝術(shù)作品的價(jià)值在于審美、娛樂(lè)以及教育等。事實(shí)作品的價(jià)值在于對(duì)事實(shí)的真實(shí)、準(zhǔn)確地表現(xiàn)。功能性作品的價(jià)值則在于描述或體現(xiàn)某種方法、程序、規(guī)則。

文學(xué)、藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

1.文學(xué)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

文學(xué)作品是通過(guò)語(yǔ)言文字表達(dá)人的思想與情感的作品。文學(xué)作品總是由一定的主題、情節(jié)、場(chǎng)景、角色、語(yǔ)言、結(jié)構(gòu)構(gòu)成。對(duì)文學(xué)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷主要是判斷受著作權(quán)法保護(hù)各個(gè)組成部分是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

文學(xué)作品的主題屬于作品的思想不受著作權(quán)法保護(hù)，若對(duì)主題予以保護(hù)則會(huì)阻礙他人對(duì)相同主題的再創(chuàng)作。事實(shí)上是，對(duì)于同一主題進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，由于作者閱歷、寫作角度的個(gè)人差異，往往會(huì)創(chuàng)作出不同的作品。因此作品的主題不宜予以保護(hù)。

語(yǔ)言是塑造形象和典型、闡述觀點(diǎn)、反映現(xiàn)實(shí)的根據(jù)，自然應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)［2］。著作權(quán)法保護(hù)的是描述作者思想、感情的且具有獨(dú)創(chuàng)性的語(yǔ)言。判斷語(yǔ)言的獨(dú)創(chuàng)性就是判斷作品中的語(yǔ)言是否具有作者自己的特點(diǎn)。

情節(jié)、場(chǎng)景、角色是否具有獨(dú)創(chuàng)性、是否受到著作權(quán)保護(hù)，主要取決于能否通過(guò)“情景理論”的測(cè)試?！案鶕?jù)這一理論，文學(xué)作品中的某些要素，如事件、人物的特性和背景等，不受版權(quán)保護(hù)。因?yàn)檫@些要素是特定的主題或思想觀念的必然派生物，或者說(shuō)作者在處理同一主題時(shí)不可避免地會(huì)使用到類似的要素。顯然對(duì)這些要素提供版權(quán)保護(hù)必然會(huì)阻止他人就同一主題或思想觀念進(jìn)行創(chuàng)作?！崩绶从晨谷諔?zhàn)爭(zhēng)這一主題的作品必然離不開日本兵、漢奸、拷打等角色和情節(jié)。對(duì)這些要素的保護(hù)顯然不利于對(duì)相同主題作品的再創(chuàng)作。除必要情景不受保護(hù)，作品中源于公有領(lǐng)域的作品情節(jié)、場(chǎng)景、角色不受著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)樗鼈儗儆诠胸?cái)富，不具有獨(dú)創(chuàng)性。作者在作品中虛構(gòu)事實(shí)并以虛構(gòu)的事實(shí)描述情節(jié)、角色、場(chǎng)景的，這樣的情節(jié)、角色、場(chǎng)景融入了作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，具有獨(dú)創(chuàng)性。

“結(jié)構(gòu)是對(duì)作品總體的組織和安排”［2］。為了表達(dá)主題，作者要考慮如何組織材料，安排角色，設(shè)計(jì)情節(jié)、場(chǎng)景以及如何使整篇文章前后銜接。這種整體上的組織和安排是作者在創(chuàng)作過(guò)程投入創(chuàng)造性勞動(dòng)的體現(xiàn)。結(jié)構(gòu)應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)。如何判斷結(jié)構(gòu)的獨(dú)創(chuàng)性？筆者認(rèn)為非抄襲其他作品的結(jié)構(gòu)，適合本作品的結(jié)構(gòu)就是具有獨(dú)創(chuàng)性的結(jié)構(gòu)。

2.藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

藝術(shù)作品是指借助其他道具以塑造形象來(lái)表達(dá)作者思想的作品。藝術(shù)作品的主要價(jià)值在于供人們娛樂(lè)、審美。根據(jù)藝術(shù)作品能滿足人們的感官需求不同，把藝術(shù)作品分為視覺藝術(shù)作品和聽覺藝術(shù)作品。視覺藝術(shù)作品包括美術(shù)作品、雕塑、攝影作品、以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品、舞蹈、建筑作品。聽覺藝術(shù)作品包括樂(lè)曲、戲劇。電影作品則兼具視覺藝術(shù)作品和聽覺藝術(shù)作品的特點(diǎn)。

藝術(shù)作品總是由一定的藝術(shù)創(chuàng)作元素構(gòu)成。視覺藝術(shù)作品的基本構(gòu)成元素通常包括：顏色、透視、幾何形狀、標(biāo)準(zhǔn)排列方法［3］。視覺藝術(shù)作品的創(chuàng)作過(guò)程是藝術(shù)家對(duì)這些元素進(jìn)行綜合運(yùn)用的過(guò)程。線條、色彩構(gòu)成美術(shù)作品。透視、幾何形狀構(gòu)成雕塑。舞蹈作品是通過(guò)連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情來(lái)表現(xiàn)思想感情的作品。聽覺藝術(shù)作品主要是通過(guò)人類的聽覺器官而引起各種情緒反應(yīng)和情感體驗(yàn)的藝術(shù)作品?！耙魳?lè)作品包括配詞或不配詞的聲音的各種具有獨(dú)創(chuàng)性的組合，構(gòu)成音樂(lè)作品的要素是旋律、和聲、節(jié)奏?！保?］

對(duì)藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷主要是判斷作者對(duì)這些基本藝術(shù)元素的綜合運(yùn)用是否具有創(chuàng)造性。此外，對(duì)藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷時(shí)還應(yīng)考慮到創(chuàng)意這個(gè)因素。著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意，但創(chuàng)作的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)從思維到表達(dá)的過(guò)程，或者是一個(gè)從創(chuàng)意到表達(dá)的過(guò)程。尤其是在藝術(shù)作品的創(chuàng)作中，創(chuàng)意的作用更是重要。有創(chuàng)意的作品往往是具有很高藝術(shù)價(jià)值的作品，也是頗具創(chuàng)造性、獨(dú)創(chuàng)性的作品。著作權(quán)法要求作品具有獨(dú)創(chuàng)性，但沒(méi)有要求作品具備很高的獨(dú)創(chuàng)性。藝術(shù)作品中具有少許創(chuàng)意即可滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。

事實(shí)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

“事實(shí)作品包括了其價(jià)值體現(xiàn)在對(duì)真實(shí)的、準(zhǔn)確表現(xiàn)的所有作品。例如，地圖、航海圖、新聞節(jié)目表、紀(jì)錄片、科學(xué)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)等?！?/p>

［5］“事實(shí)作品以反映有關(guān)信息為主，但著作權(quán)法并不保護(hù)有關(guān)信息本身，而保護(hù)它們的表達(dá)形式，偏偏這種表達(dá)形式不是人們關(guān)心的?！保?］事實(shí)作品的目的是對(duì)事實(shí)的準(zhǔn)確表達(dá)，其表達(dá)方式必須規(guī)范、確切。這一要求使得事實(shí)作品的表達(dá)方式受到限制。

盡管事實(shí)作品的表達(dá)方式有限，事實(shí)作品仍要具備獨(dú)創(chuàng)性才能獲得著作權(quán)保護(hù)。對(duì)事實(shí)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷主要有如下方法：方法一，排除“唯一表達(dá)”。如果對(duì)某種事實(shí)的表達(dá)只有唯一方式，或不同的人對(duì)事實(shí)的表達(dá)只能通過(guò)一種方式或有限的幾種方式進(jìn)行，這種表達(dá)方式不能代表某個(gè)人獨(dú)創(chuàng)性。法院在決定使用這種判斷方法時(shí)，需要考慮某種事實(shí)有多少種實(shí)際的表達(dá)方式。方法二，對(duì)事實(shí)的選擇、編排方式是否具有獨(dú)創(chuàng)性。這種方法適用于對(duì)不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或事實(shí)材料進(jìn)行匯編而形成的作品。事實(shí)作品中的事實(shí)本身沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，不受著作權(quán)保護(hù)，但當(dāng)對(duì)事實(shí)進(jìn)行選擇、整理、編排的方式具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，事實(shí)作品的整體構(gòu)成了具有獨(dú)創(chuàng)性

的作品。選擇、編排方式的獨(dú)創(chuàng)性判斷將在匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷時(shí)詳細(xì)闡述，在此不做專述。

功能性作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

何謂功能性作品？筆者參閱了一些資料，對(duì)功能性作品做了正面界定的只有以下兩種：“功能性作品是指那些描述或體現(xiàn)某種方法、程序或規(guī)則的作品。如，說(shuō)明書、使用手冊(cè)、食譜以及貝克案中的簿記表格等?！保?］“相對(duì)于一般反映人的意識(shí)、思想和心理的文學(xué)作品，功能性作品是只追求作品的本身實(shí)用性功能而非美感的作品，如計(jì)算機(jī)軟件?！保?］

由此可見，功能性作品是表達(dá)某種實(shí)用功能的作品。功能性作品的獨(dú)創(chuàng)性指的是作品的表達(dá)是否具有獨(dú)創(chuàng)性。判斷獨(dú)創(chuàng)性就要區(qū)別思想與表達(dá)。區(qū)分思想與表達(dá)經(jīng)常是很難的，而在功能性作品中進(jìn)行這一劃分同樣也很難。區(qū)分功能性作品的思想與表達(dá)可參照該作品要達(dá)到的目的或?qū)崿F(xiàn)的功能來(lái)劃分?！肮δ苄宰髌返哪康幕蚬δ芗词亲约鹤髌返乃枷?，而為達(dá)到該思想或目的所必要的一切就是思想的表達(dá)。當(dāng)有各種方式可以達(dá)到預(yù)期的目的時(shí)，選擇其中的某種不是目的所必需的特定方式，那么這種方式就是表達(dá)，而不是思想?！保?］

功能性作品往往是對(duì)技術(shù)、方法、原則的表達(dá)。這樣的表達(dá)要準(zhǔn)確、規(guī)范。當(dāng)功能性作品所表達(dá)的技術(shù)、方法、原則只有復(fù)制該作品的相關(guān)部分才能使用時(shí)，表達(dá)就不具有獨(dú)創(chuàng)性，不受著作權(quán)保護(hù)。

十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)[KG9*2]2007年第1期[KG11*2]第20卷第1期[HT][SM）]

功能性作品之所以能成為著作權(quán)法保護(hù)的客體，是因?yàn)樽髌分杏芯裆a(chǎn)的因素。但功能性作品的保護(hù)不同于純粹藝術(shù)型或?qū)W術(shù)性作品保護(hù)，功能性作品總是與一定的產(chǎn)業(yè)有關(guān)。降低功能性作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮。因此對(duì)功能性作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷需要作品具備一定的技術(shù)水平。如計(jì)算機(jī)軟件，即使沒(méi)有模仿他人的程序，但如果是一般的程序設(shè)計(jì)人員易于制作的軟件，就不具有獨(dú)創(chuàng)性。

三、二次作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

1.匯編作品

匯編作品是一種以已有作品或已有作品的片斷為基礎(chǔ)再創(chuàng)作的作品，主要是將已有作品匯集起來(lái)，經(jīng)過(guò)選擇、取舍、設(shè)計(jì)、編排而形成。

筆者認(rèn)為匯編作品是對(duì)已有作品或已有作品片斷的選擇、編排，不包括對(duì)不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或材料的選擇、編排。而根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，匯編不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或材料，對(duì)內(nèi)容的選擇或編排體現(xiàn)為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，也歸為匯編作品。筆者的觀點(diǎn)是：對(duì)不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或材料的選擇、編排行為實(shí)際上是一種原創(chuàng)行為，創(chuàng)作出的作品是原創(chuàng)作品。這些不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)和材料是進(jìn)行原創(chuàng)作品創(chuàng)作時(shí)使用的素材。因此在本論文中討論的匯編作品是對(duì)已有作品或已有作品片斷的選擇、編排。

2.匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

著作權(quán)法保護(hù)匯編作品的原因是，匯編作品在體系構(gòu)成、排列設(shè)計(jì)、內(nèi)容取舍或組合上體現(xiàn)了匯編者的創(chuàng)造性勞動(dòng)。匯編產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性作品，但并非必然產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性作品，而是否會(huì)產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性主要取決于對(duì)材料的選擇、編排是否具有創(chuàng)造性。具有創(chuàng)造性的選擇、編排方式使得匯編作品具有了獨(dú)創(chuàng)性。判斷匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性就是判斷選擇、編排方式是否具有創(chuàng)造性。

如何判斷選擇、編排方式是否具有創(chuàng)造性？對(duì)選擇、編排方式的創(chuàng)造性要求并不是要求這種方式是一種創(chuàng)新的或出人意料的方式，但也不是太機(jī)械和常規(guī)的方式?！叭魏我环N勞動(dòng)一旦讓機(jī)械方式成為了決定的因素后，就會(huì)失去了所有的創(chuàng)造性，失去了生命力?！保?］諸如按照字母順序、地理位置、年代順序選擇、編排匯編作品的方式，或是機(jī)械形成的方式，或是已形成慣例的方式，均不具有創(chuàng)造性。

判斷選擇、編排方式是否具有創(chuàng)造性不可避免具有主觀性。但還是有以下標(biāo)準(zhǔn)可遵循：所有可供選擇的選擇、編排方式的數(shù)量。當(dāng)可供選擇的方式只有有限的一、二種時(shí)，不能判定這樣的方式具有創(chuàng)造性。若認(rèn)為這樣的方式具有創(chuàng)造性，就是允許匯編者壟斷僅有的幾種表達(dá)。是否存在限制某些方式使用的外部因素。當(dāng)某一領(lǐng)域的匯編作品的選擇、編排方式已形成一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求限制了一些方式的使用，但同時(shí)符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的方式也不具有創(chuàng)造性。是否已成為普通的、普遍的選擇、編排方式。普遍使用的慣常選擇、編排方式不具有創(chuàng)造性。

演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

1.演繹作品

對(duì)于演繹作品的含義，我國(guó)學(xué)者們進(jìn)行了不同的解釋。筆者將幾種有代表性的觀點(diǎn)列舉匯編作品，又稱派生作品，是指利用他人的已有作品，進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理而形成的作品［10］。演繹作品是指對(duì)既存作品進(jìn)行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品［11］。演繹作品是指以現(xiàn)有作品為基礎(chǔ)，富有原創(chuàng)性地改變其表現(xiàn)形式而產(chǎn)生的作品［14］。這幾種解釋從不同的角度定義演繹作品。但根據(jù)有些解釋如第2、3種不能區(qū)分演繹作品與匯編作品。第1種解釋以具體演繹方式置換“演繹”概念本身。第4種解釋有其合理之處，指明了演繹作品的本質(zhì)。

通常認(rèn)為演繹方式有改編、翻譯、注釋、整理。但筆者認(rèn)為，整理不是一種演繹方式。將已有作品條理化、系統(tǒng)化加工的行為，實(shí)際上是匯編行為。整理中涉及到對(duì)已有作品的選擇、編排，當(dāng)這種選擇、編排方式具有創(chuàng)造性時(shí)，形成匯編作品。

演繹作品具有派生性，它是在已有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作。演繹作品中保留了已有作品的基本內(nèi)容。如將小說(shuō)改編為電影劇本，該電影劇本必須再現(xiàn)小說(shuō)的基本情節(jié)、基本的人物關(guān)系以及基本的語(yǔ)言表達(dá)風(fēng)格。同時(shí)，演繹作品中又有再創(chuàng)作的內(nèi)容。演繹作品改變了已有作品的表達(dá)方式，增加了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)?！皩?duì)演繹作品的著作權(quán)保護(hù)僅限于由演繹作品作者對(duì)原始作品所增加的表達(dá)性成分?！保?3］

波斯納在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書中稱，演繹作品是對(duì)不同語(yǔ)言的一種翻譯，或者對(duì)不同載體的一種轉(zhuǎn)換與改變。作品載體的轉(zhuǎn)換與改變是否能產(chǎn)生演繹作品？張勝先先生在《論作品載體》一文中對(duì)作品的載體進(jìn)行了分類研究。以作品的載體對(duì)作品所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，作品的載體分為表現(xiàn)載體、固定載體和復(fù)制載體［14］。作品的表現(xiàn)載體是表達(dá)作品思想的物質(zhì)實(shí)體，有文字、口頭語(yǔ)言、符號(hào)、線條、色彩、動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等?！氨憩F(xiàn)載體的作用主要在于它是形成作品的必備條件。作者主觀形式的作品沒(méi)有用表現(xiàn)載體表現(xiàn)出來(lái)，作品就無(wú)法形成?！保?4］作品的固定載體是記錄或固定作品的表現(xiàn)載體的有形物質(zhì)實(shí)體。作品的復(fù)制載體是指以承載作品原件的表現(xiàn)載體，并能使作品產(chǎn)生一份或多份的物質(zhì)實(shí)體。復(fù)制載體與作品的復(fù)制有關(guān)，演繹作品不是原作品的復(fù)制品，因此，與作品的復(fù)制載體無(wú)關(guān)。單純的固定載體的變化不能產(chǎn)生演繹作品，如將同一幅繪畫作品的固定載體由紙張換成畫布。只有作品表現(xiàn)載體的轉(zhuǎn)換才引起作品表現(xiàn)形式的保護(hù)，產(chǎn)生演繹作品。

綜上所述，筆者將演繹作品定義為：演繹作品是以已有作品為基礎(chǔ)，通過(guò)改變已有作品的表現(xiàn)載體或增加獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)再創(chuàng)作的作品。改編作品、翻譯作品均是改變了已有作品的表現(xiàn)載體再創(chuàng)作出的作品，注釋作品則是在已有

作品中增加了新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

2.演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性不僅是其獲得著作權(quán)保護(hù)的必備要件，同時(shí)又協(xié)調(diào)著原作者、演繹作者、公眾之間的利益。過(guò)高的獨(dú)創(chuàng)性要求增加了演繹作品獲得著作權(quán)保護(hù)的難度，影響演繹作品的創(chuàng)作。過(guò)低的獨(dú)創(chuàng)性要求使得那些只是對(duì)原作品進(jìn)行細(xì)枝末節(jié)改變的作品也獲得了保護(hù)。

演繹作品或改變了已有作品的表現(xiàn)載體或在已有作品中增加了新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這使得與已有作品相比，兩者存在者明顯的/可區(qū)別的變化。判斷演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性就從演繹作品與已有作品的比較入手，若演繹作品中存在明顯的/可區(qū)別的變化，則演繹作品具有獨(dú)創(chuàng)性。反之，則不存在獨(dú)創(chuàng)性。明顯的/可區(qū)別的變化的最低限度是不能是與已有作品實(shí)質(zhì)性相似的復(fù)制品，最高限度是以已有作品為素材創(chuàng)作的新作品。演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性就在這兩個(gè)臨界點(diǎn)的范圍內(nèi)。

演繹作品與已有作品的關(guān)系是一種派生關(guān)系，因此兩者之間的區(qū)別不是實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。對(duì)文學(xué)作品的演繹，未改變已有作品的情節(jié)；對(duì)藝術(shù)作品的演繹未改變?cè)髌返脑煨突虍嬅娼Y(jié)構(gòu)。因此與已有作品相比，演繹作品中存在的明顯的/可區(qū)別的變化不是實(shí)質(zhì)性的變化。表現(xiàn)載體的變化屬于明顯的/可區(qū)別的變化，通過(guò)表現(xiàn)載體的變化而創(chuàng)作的演繹作品具有獨(dú)創(chuàng)性。在原作品中增加新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，