未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)

未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)

憲法文本對(duì)于基本權(quán)利的列舉，可以追溯到近代成文憲法的產(chǎn)生之初。1776年的弗吉尼亞憲法，首先對(duì)公民基本權(quán)利作了專門規(guī)定。1789年制定的美國(guó)聯(lián)邦憲法，最初雖然沒(méi)有專門規(guī)定基本權(quán)利，但是不久便通過(guò)了被稱為“權(quán)利法案”的前十條憲法修正案。法國(guó)大革命后頒布的第一部憲法——1790年憲法，將1789年《人權(quán)宣言》作為憲法的序言，還規(guī)定了公民享有的集會(huì)、請(qǐng)?jiān)浮⒆诮绦叛鲆约坝邢拗频倪x舉權(quán)等權(quán)利。美國(guó)和法國(guó)憲法的做法，為各國(guó)憲法所仿效，蔚然成風(fēng)。于是，便有了成文憲法列舉基本權(quán)利的傳統(tǒng)，也有了這樣的問(wèn)題——在各國(guó)憲法列舉之外的未列舉基本權(quán)利是否應(yīng)受憲法保護(hù)？

這一問(wèn)題雖然有些古老，但是，即使是在美國(guó)，這個(gè)很早便有了肯定未列舉基本權(quán)利的憲法第九修正案①的國(guó)家，對(duì)此問(wèn)題的爭(zhēng)執(zhí)仍未停止。當(dāng)美國(guó)聯(lián)邦最高法院作出一系列判決，承認(rèn)個(gè)人隱私、墮胎、同性戀等“新權(quán)利”后，“要不要保護(hù)未列舉基本權(quán)利？”這一爭(zhēng)執(zhí)成為美國(guó)社會(huì)的熱門話題之一。在1965年GriswoldV.Connecticut②一案中，美國(guó)最高法院首次提出了憲法上的隱私權(quán)概念，判決已經(jīng)結(jié)婚的夫婦，享有避孕的權(quán)利。在1973年著名的Roev.Wade③一案中，最高法院作出了具有歷史性意義的判決：憲法中存在隱私權(quán)，因此墮胎是合法行為。在2003年的Lawrencev.Texas④一案中，美國(guó)最高法院推翻了Bowersv.Hardwick，⑤認(rèn)為德州刑法懲罰同性戀之間的肛交行為，侵犯了第十四修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的重要自由與隱私權(quán)。由于這些憲法并沒(méi)有直接規(guī)定的所謂“新權(quán)利”極大地改變了美國(guó)社會(huì)，因而受到了來(lái)自美國(guó)保守派的強(qiáng)烈攻擊。于是，“要不要保護(hù)未列舉基本權(quán)利？”的爭(zhēng)論，連同“司法能動(dòng)”還是“司法克制”的爭(zhēng)論，所謂“解釋與不解釋”的爭(zhēng)論，以及圍繞原旨解釋的爭(zhēng)論，成為美國(guó)保守派和自由派之間最為重要的辯論之一。保守派注重尊重傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)狀的維持。對(duì)保守派而言，傳統(tǒng)是實(shí)踐證明有效的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)傳統(tǒng)的維護(hù)可能會(huì)延緩進(jìn)步，但至關(guān)重要的社會(huì)秩序卻可以維續(xù)；而新生事物則具有不確定性，可能會(huì)不可避免地危及到一些神圣的東西，發(fā)展下去會(huì)摧毀他們所珍視的自由。⑥因此，保守派對(duì)原旨主義憲法解釋學(xué)情有獨(dú)鐘。保守主義法學(xué)家如RobertBork法官、前首席大法官WilliamH.Rehnquist以及EdiwinMeese將軍都是“原初意圖”的擁護(hù)者。他們認(rèn)為，憲法是一部神圣的文獻(xiàn)，包含著應(yīng)受到維護(hù)的歷史悠久的原則。法院必須以歷史的憲法及其原意解釋法律，而不是依賴他們所希望的憲法，或者隨時(shí)代改變的“活”憲法。換句話說(shuō)，法官必須維護(hù)法律，不帶有他們自己的個(gè)人和政治偏好。否則，將以判例法而告終，這意味著法官篡奪國(guó)會(huì)的立法權(quán)。⑦因此，保守派強(qiáng)烈批判法院和法官?zèng)]有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒(méi)有的“新權(quán)利”。而自由派則相信進(jìn)步的可能性，希望社會(huì)能有所改進(jìn)。與保守派相比，他們更注意維護(hù)公民的出版自由、言論自由、隱私權(quán)和生活方式等方面的權(quán)利。在自由派法學(xué)家看來(lái)，憲法是“活的文獻(xiàn)”，在不同時(shí)代和環(huán)境中有不同的意義。他們支持對(duì)未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)，認(rèn)為個(gè)人隱私、墮胎、同性戀等“新權(quán)利”可以從憲法精神中引申出來(lái)。前首席大法官EarlWarren和大法官WilliamJ.Brennan是這一觀點(diǎn)的代表人物。美國(guó)保守派和自由派的辯論，豐富和拓展了未列舉基本權(quán)利理論的研究，同時(shí)也增加了我們對(duì)此問(wèn)題的疑慮和困惑。面對(duì)種種詰責(zé)，我們應(yīng)當(dāng)如何看待未列舉的基本權(quán)利，憲法究竟要不要保護(hù)未列舉的基本權(quán)利？

一、簡(jiǎn)單卻爭(zhēng)議不斷的命題

對(duì)于在憲法列舉之外的未列舉基本權(quán)利的承認(rèn)，似乎是一個(gè)過(guò)于簡(jiǎn)單的問(wèn)題，也似乎已經(jīng)不會(huì)有太多的人予以否認(rèn)了。這是因?yàn)椋瑢?duì)于大多數(shù)人而言，存在這樣一些共識(shí)。

首先，多數(shù)人都認(rèn)可這樣的觀點(diǎn)，即：基本權(quán)利為憲法所保障，“載明這些權(quán)利的憲法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味著，基本權(quán)利的存在與否，要依賴于憲法文本的記載。準(zhǔn)確地說(shuō)，基本權(quán)利并不是憲法的發(fā)明或是憲法的授權(quán)，而是歷史的產(chǎn)物。一來(lái)，基本權(quán)利是基本權(quán)利觀念發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期歐洲政治思潮的傳播和影響，促成了基本權(quán)利觀念的形成。當(dāng)時(shí)歐洲資產(chǎn)階級(jí)思想家為了對(duì)抗君主權(quán)力的擴(kuò)張，對(duì)統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性與限制的問(wèn)題進(jìn)行了反思，提出了眾多的理論。其中最有影響力的有社會(huì)契約說(shuō)、人民主權(quán)說(shuō)與權(quán)力分立等理論。通過(guò)這些思潮的廣泛傳播和積極影響，人們逐漸認(rèn)識(shí)到：國(guó)家權(quán)力是受限制的，基本權(quán)利具有自然法的屬性，不受國(guó)家干預(yù)。二來(lái)，基本權(quán)利的形成，也得益于英國(guó)及其在北美殖民地社會(huì)的權(quán)利斗爭(zhēng)經(jīng)驗(yàn)。⑨如1215年的《大憲章》是僧侶貴族對(duì)國(guó)王斗爭(zhēng)的勝利成果。它規(guī)定國(guó)王非經(jīng)大會(huì)議同意不得征收額外稅金，還明確規(guī)定：“任何自由人，非經(jīng)同級(jí)貴族的裁決或國(guó)法裁決，不得被逮捕、監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、流放或加以任何其他傷害。”⑩又如1689年“光榮革命”后制定的《權(quán)利法案》，規(guī)定國(guó)王未經(jīng)國(guó)會(huì)同意不得廢止法律、不得征收賦稅；臣民有權(quán)向國(guó)王請(qǐng)?jiān)福蛔h會(huì)的言論自由以及不受彈劾和質(zhì)問(wèn)的權(quán)利等。再如，在北美殖民地所產(chǎn)生的統(tǒng)治契約中，均有保障殖民者在政治和宗教自由的原則規(guī)定。人們正是在與王權(quán)作斗爭(zhēng)的過(guò)程中，基本權(quán)利觀念得到不斷的豐富和發(fā)展，并逐漸走向?qū)嵶C化。因此，從很大程度上講，基本權(quán)利是歷史的產(chǎn)物，它是人類社會(huì)反抗壓迫爭(zhēng)取權(quán)利斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。基本權(quán)利的產(chǎn)生與發(fā)展有其自身獨(dú)特的生命力，并不依存于憲法。

其次，大多數(shù)人都承認(rèn)，人類的認(rèn)識(shí)能力和立法技術(shù)是有限的。誠(chéng)然，基本權(quán)利的產(chǎn)生與發(fā)展，如權(quán)利一樣，依賴于客觀的社會(huì)基礎(chǔ)。一如馬克思所指出的那樣，“權(quán)利決不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會(huì)的文化發(fā)展?！钡?，人類的認(rèn)識(shí)能力是有限的，不可能掌握全部的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化等要素，并從中抽象出全部的基本權(quán)利；人類的立法能力和立法技術(shù)也是有限的，不可能將對(duì)基本權(quán)利的理解全部轉(zhuǎn)化為規(guī)范。因此，作為記載基本權(quán)利的憲法文本，注定不可能列舉全部既存的基本權(quán)利。

再者，在很多人看來(lái)，基本權(quán)利是一個(gè)開放的、不斷發(fā)展的體系。從基本權(quán)利的歷史發(fā)展來(lái)看，基本權(quán)利的清單一直在不斷地?cái)U(kuò)充。在近代憲法所列舉的基本權(quán)利中，多為財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)這樣的自由權(quán)。到了1919年魏瑪憲法以后，各國(guó)的憲法文本中開始大量出現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。而在第二次世界大戰(zhàn)以后，通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)的教訓(xùn)人們普遍認(rèn)識(shí)到，基本權(quán)利在社會(huì)生活中的重要價(jià)值，將尊重人權(quán)、追求和平的價(jià)值觀提升到前所未有的高度。適應(yīng)這一變化，戰(zhàn)后形成的憲法文本中關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定便得到進(jìn)一步擴(kuò)大，體系更加龐大。從憲法文本對(duì)基本權(quán)利規(guī)定的這些變化中，可以看出，基本權(quán)利從來(lái)就是一個(gè)不斷發(fā)展的體系。社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的變化，促使基本權(quán)利向前發(fā)展。正如英國(guó)學(xué)者詹寧斯教授指出的：“這些權(quán)利的確切內(nèi)容決定于輿論的狀況和社會(huì)的結(jié)合形式。若宗教之間是易于沖突的，那么就需要保護(hù)那些信仰一種不為多數(shù)所接受的宗教觀念的人。若教育是通向完美生活的途徑，那么免費(fèi)教育也許會(huì)成為一種義務(wù)。如果生產(chǎn)資料不能平等地分配，那么，生存權(quán)就可能作為最迫切的要求而提出?！?/p>

從上述三點(diǎn)共識(shí)來(lái)看，對(duì)憲法列舉之外的基本權(quán)利的承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)是確定無(wú)疑的。既然承認(rèn)未列舉的基本權(quán)利，那么，對(duì)這些權(quán)利的憲法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是順理成章的了。但是，具體到實(shí)踐，人們對(duì)于保護(hù)一項(xiàng)憲法沒(méi)有列舉的基本權(quán)利，還是心存疑慮，并且冒出大量的問(wèn)題。一項(xiàng)權(quán)利沒(méi)有憲法上的明文規(guī)定，法院能像保護(hù)列舉的權(quán)利一樣保護(hù)這些權(quán)利嗎？如果允許法院這么做，又是否有違法治原則？即使無(wú)損于法治原則，法院又憑什么認(rèn)定一項(xiàng)未列舉的權(quán)利就是基本權(quán)利呢？這些實(shí)踐中必然涉及到的問(wèn)題，又使得未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)這一命題變得頗具爭(zhēng)議。

二、可救濟(jì)性的爭(zhēng)論

既然承認(rèn)未列舉的基本權(quán)利，那么，當(dāng)事人的這些權(quán)利受到侵害，是否可以獲得司法救濟(jì)呢？圍繞這一問(wèn)題，美國(guó)的法官和學(xué)者們?cè)谑攀兰o(jì)六十年代展開過(guò)一次激烈的討論。而這場(chǎng)討論的起因，便是美國(guó)最高法院審理的Griswoldv.Connecticut案。

在該案的多數(shù)意見(jiàn)中，Douglas大法官援引了憲法第一、第三、第四、第五和第九修正案證明“權(quán)利法案”尚存在陰影區(qū)域，并進(jìn)而根據(jù)“權(quán)利法案”中相關(guān)條款所形成的陰影區(qū)域創(chuàng)造了隱私權(quán)。于是，在憲法列舉的基本權(quán)利之外，Griswold案判決首次確認(rèn)了未列舉的憲法隱私權(quán)，并給予司法上的救濟(jì)。Goldberg大法官撰寫的協(xié)同意見(jiàn)則進(jìn)一步指出

第九修正案的語(yǔ)義和歷史表明，立憲者相信：除了在前八條憲法修正案中明確列舉的基本權(quán)利外，還存在其他不受政府侵犯的基本權(quán)利?！诰判拚缚赡鼙划?dāng)作最新發(fā)現(xiàn)，也可能早已被人忘卻，但是從1791年生效之日起，它就成為我們宣誓效忠的憲法的一個(gè)基本部分。一項(xiàng)基本的根基于我們社會(huì)的婚姻隱私權(quán)，僅僅因?yàn)闆](méi)有在憲法前八條修正案中規(guī)定，而忽視對(duì)它的保護(hù)。這是對(duì)第九修正案的漠視，將使之歸于無(wú)效。

在Goldberg大法官看來(lái)，未列舉的基本權(quán)利同樣應(yīng)受憲法保護(hù)。如果漠視對(duì)這些權(quán)利的保護(hù)，那么就等于漠視憲法第九修正案。對(duì)此觀點(diǎn)，Black大法官予以了針鋒相對(duì)的反駁。首先，Black大法官對(duì)第九修正案的作用進(jìn)行了不同的解讀，他指出

我的同事Goldberg大法官所援引的資料恰恰表明，憲法第九修正案是為了防止這一現(xiàn)象的發(fā)生，即“通過(guò)列舉對(duì)權(quán)力的例外情況”，“那些沒(méi)有列舉的權(quán)利，將落入政府的手中，而得不到救濟(jì)?！毙拚覆皇菙U(kuò)展本院的權(quán)力或政府其他部門的權(quán)力，而是正如每一個(gè)學(xué)歷史的學(xué)生都知道的，它使人民確信憲法的所有條款是為了把聯(lián)邦政府的權(quán)力限于明確授予的必要的隱含權(quán)力之內(nèi)。

因此，Black大法官認(rèn)為，憲法第九修正案并沒(méi)有為未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)提供依據(jù)。Black大法官還指出：“雖然法院談及憲法性的隱私權(quán)，仿佛憲法又規(guī)定禁止任何限制個(gè)人‘隱私’的條款。但是實(shí)際上沒(méi)有?！液蛣e人一樣喜歡自己的隱私。但我仍然不得不承認(rèn)，政府有權(quán)侵犯它，除非憲法明確規(guī)定禁止這種侵犯?！毖韵轮?，他并不反對(duì)憲法隱私權(quán)，甚至贊賞這一權(quán)利。他之所以反對(duì)隱私權(quán)的憲法保護(hù)，關(guān)鍵在于憲法沒(méi)有對(duì)于這一權(quán)利的明確規(guī)定。

上述關(guān)于未列舉基本權(quán)利的可救濟(jì)性的爭(zhēng)論，實(shí)際上反映了雙方在憲法解釋方法論上的差別。以Black大法官為代表的一方，在憲法解釋上遵循這樣的方法論，即憲法爭(zhēng)端的裁決應(yīng)當(dāng)限制在成文憲法明文規(guī)定或明確暗示的執(zhí)行性規(guī)范之內(nèi)。對(duì)這種方法論，美國(guó)學(xué)者JohnHartEly教授稱之為“解釋主義”。遵循這樣的解釋原則，他們堅(jiān)信，不成文性的未列舉基本權(quán)利，不能成為裁判的依據(jù)，并獲得司法救濟(jì)。而相對(duì)應(yīng)的另一方則采取一種“非解釋主義”的立場(chǎng)。他們認(rèn)為，法院可以根據(jù)未包含在憲法文本中的眾多的參考文獻(xiàn)和執(zhí)行性規(guī)范來(lái)作出裁決。

Black大法官是“解釋主義”的忠實(shí)擁護(hù)者。在他漫長(zhǎng)和卓越的任職期間，他反復(fù)強(qiáng)調(diào)的憲法學(xué)理論信條就是，必須在司法審查中堅(jiān)持對(duì)憲法文本的忠誠(chéng)，他把依據(jù)并非由成文憲法明示規(guī)則而形成的憲法原則視為非法。解釋主義強(qiáng)調(diào)的是，只有當(dāng)法律或行為明顯與憲法所載明的規(guī)定相違背時(shí)，才可以被認(rèn)定為無(wú)效。那么，當(dāng)憲法沒(méi)有規(guī)定時(shí)該怎么辦呢？RobertBork法官認(rèn)為，“在沒(méi)有法律規(guī)定的地方，法官不發(fā)揮作用。”“憲法沉默的領(lǐng)域，法官應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民主的選擇?！盉ork法官為說(shuō)明這一點(diǎn)，還作了一個(gè)類推

假定美國(guó)像英國(guó)那樣沒(méi)有成文憲法，那么，也將沒(méi)有法可以用來(lái)推翻立法機(jī)關(guān)的法令。美國(guó)的法官，就會(huì)和英國(guó)的法官一樣，不能適當(dāng)?shù)匾蜻`憲而判定法令或國(guó)家行為無(wú)效。違憲的概念就將失去意義。缺乏憲法條文即意味著違憲審查權(quán)的缺失。當(dāng)美國(guó)法官被置于一套憲法條文規(guī)則之中，那么，在他面臨條文所沒(méi)有涉及的內(nèi)容時(shí)，他就和英國(guó)法官處于相同的境地。此時(shí)，他無(wú)法可用，也因而恰如其分地?zé)o權(quán)。

在美國(guó)參議院審核RobertBork的大法官提名的聽(tīng)證會(huì)上，Bork法官將第九修正案比作是“不能解讀”的“墨水污點(diǎn)”。在Bork法官看來(lái)，說(shuō)得不清楚就等于沒(méi)說(shuō)。由于憲法第九修正案并非一條完整的憲法規(guī)范，實(shí)際上無(wú)法可用，因此，像隱私權(quán)這樣的權(quán)利，由于缺乏憲法依據(jù)，所以不能獲得司法救濟(jì)。

“解釋主義”的立場(chǎng)，在美國(guó)并不那么受歡迎。一個(gè)很好的例子就是美國(guó)參議院否決了對(duì)RobertBork的大法官提名。被Ely教授稱為“雄辯的非解釋主義方法的代言人”——ThomasGrey教授指出，在事實(shí)上，美國(guó)最高法院常?；蛎骰虬档剡\(yùn)用憲法以外的依據(jù)來(lái)斷案。他在分析了一系列重要案件之后，宣稱：“提及憲法文本、分析憲法條文，發(fā)揮很小的作用。在判決中居于重要地位的規(guī)則，是那些被常常提及的關(guān)于國(guó)家結(jié)構(gòu)和個(gè)人權(quán)利的重大理念——雙層聯(lián)邦主義、權(quán)利既定、正當(dāng)程序、法律面前人人平等。而這些內(nèi)容根本很少列舉在成文憲法之中?！?/p>

Grey教授還進(jìn)一步指出，“解釋主義”模式隔絕了與變遷的、靈活的、“活”的憲法保障的聯(lián)系。這種模式雖然企圖在新的改變了的環(huán)境中，實(shí)施立憲者的價(jià)值判斷和制度安排，但卻無(wú)法與“必要的”或“基本的”自由、“正當(dāng)程序”等實(shí)質(zhì)憲法原則相調(diào)和。

在“解釋主義”和“非解釋主義”的爭(zhēng)論中，同時(shí)糾結(jié)著普通法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題。運(yùn)用“非解釋主義”而產(chǎn)生的對(duì)法院角色的質(zhì)疑，常常成為學(xué)者們支持“解釋主義”而反對(duì)“非解釋主義”的主要理由。Ely教授認(rèn)為

解釋主義者實(shí)施的約束已成為人民自己的要求，這樣會(huì)變得更民主。非解釋主義者會(huì)以不負(fù)政治責(zé)任的法官們來(lái)選擇和界定那些被置于多數(shù)人統(tǒng)治原則之上的原則，但是解釋主義者是從憲法中取得他的原則的，這意味著憲法也是服從人民的，本質(zhì)上也是要獲得廣泛的承認(rèn)，憲法最終是源自人民的。因此，法官不能控制人民，但是憲法則可以，這意味著人民最終是控制自己的。

對(duì)此，Grey教授也不得不承認(rèn)，“解釋主義”理論很好地對(duì)應(yīng)了對(duì)司法審查非民主性的質(zhì)疑。當(dāng)一個(gè)法院以違憲為名推翻某個(gè)法令或行為，它總可以答復(fù)由此導(dǎo)致的公眾的強(qiáng)烈抗議：“我們不能做的事——你做了?！比嗣褚呀?jīng)確定了該法令或行為所違反的原則，視之為基本的，并已經(jīng)將其寫入憲法的征文，供法官們解釋并運(yùn)用。與“解釋主義”不同，“非解釋主義”采用寬泛的司法審查觀念，承認(rèn)法院有闡述個(gè)人自由和平等對(duì)待的基本國(guó)家理念的額外作用，即使這些理念的內(nèi)容并沒(méi)有明白地以制定法的形式記載在憲法上。所以，解釋此種法院角色的正當(dāng)性要比“解釋主義”難得多。Grey教授認(rèn)為，正是因?yàn)檫@個(gè)原因，所以美國(guó)法院目前通行的做法是，求助于不良的立法歷史和牽強(qiáng)的文本解讀，來(lái)支持那些不能從憲法文本中直接推導(dǎo)出、但被當(dāng)代的道德和政治理念證明是更為正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

那么，是否真的只有堅(jiān)持“解釋主義”才符合違憲審查正當(dāng)性的要求？我們認(rèn)為，一方面，違憲審查的正當(dāng)性，根植于人類憲政文明的歷史之中。違憲審查制度發(fā)端于美國(guó)，由馬歇爾大法官在Marburyv.Madison一案中開創(chuàng)，并為后世許多國(guó)家所仿效?？梢哉f(shuō)，違憲審查原則，和民主原則一樣，都是憲法價(jià)值中不可或缺的內(nèi)容。因此，簡(jiǎn)單地以民主原理來(lái)質(zhì)疑違憲審查的正當(dāng)性，是不可取的。另一方面，違憲審查正當(dāng)性還在于，它是以人權(quán)保障為核心。實(shí)質(zhì)意義上的民主的實(shí)現(xiàn)，雖然需要依賴民主的多數(shù)，但不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為：以多數(shù)之權(quán)是否得到徹底的保障作為民主是否得到捍衛(wèi)的惟一標(biāo)尺。實(shí)際上，“具有正當(dāng)性的多數(shù)民主和人權(quán)的完美結(jié)合才是民主的本意”。因此，建立在人權(quán)保障基礎(chǔ)上的違憲審查制度具有正當(dāng)性，也是符合民主原則的。因此，我們認(rèn)為，法院解釋憲法的方法或方式，與保障違憲審查的正當(dāng)性并無(wú)必然聯(lián)系。一項(xiàng)憲法解釋之所以是正當(dāng)?shù)模⒉辉谟谒扇〉慕忉尫椒?，而在于它是建立在尊重和保障人?quán)的基礎(chǔ)上的。

如果上面的論述是正確的，那么，“解釋主義”并不比“非解釋主義”優(yōu)越。僅僅因?yàn)槲戳信e基本權(quán)利沒(méi)有在憲法文本中被列舉，而否定其可救濟(jì)性，這一論斷顯然有些武斷了。一項(xiàng)權(quán)利是否應(yīng)受獲得憲法上的保護(hù)，并不取決于憲法文本的規(guī)定，而在于這項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)。正如美國(guó)著名學(xué)者考文教授指出的那樣

私人權(quán)利，由于它們先于憲法而存在，并沒(méi)有從憲法列舉中獲得任何權(quán)力，盡管可能獲得一些保障。換句話說(shuō)，這些權(quán)利并不是因?yàn)樗鼈冊(cè)诔晌膽椃ㄖ斜惶岬蕉蔀榛镜?；相反，它們正因?yàn)槭腔镜牟潘员惶岬??！?jiǎn)言之，成文憲法是更寬領(lǐng)域的私人權(quán)利的核心或中心，盡管沒(méi)有被白紙黑字地歸納出來(lái)，它卻如被最精確的細(xì)節(jié)定義過(guò)的一樣，有充分權(quán)利獲得政府的保護(hù)。

由此我們認(rèn)為，基本權(quán)利因其性質(zhì)而受憲法保護(hù)，并不因?yàn)閼椃ǖ牧信e與否而有不同。憲法沒(méi)有明確列舉的基本權(quán)利，同樣可以獲得司法上的救濟(jì)。

三、法治原則的困擾

一項(xiàng)憲法沒(méi)有列舉的基本權(quán)利，依其性質(zhì)同樣應(yīng)受憲法保護(hù)。但是，畢竟這種保護(hù)缺乏憲法上的明文規(guī)定，那么又是否會(huì)構(gòu)成對(duì)法治原則的危害？對(duì)于這樣的疑問(wèn)，學(xué)界同樣也存在不同的看法。

有學(xué)者從法的確定性角度出發(fā)，認(rèn)為保護(hù)未列舉基本權(quán)利有違法治原則。美國(guó)學(xué)者RaoulBerger教授就是這一觀點(diǎn)的積極支持者。他指出，規(guī)范行為的法律應(yīng)在個(gè)人行為之前告知。沒(méi)有一項(xiàng)未定義的未列舉權(quán)利傳遞了此項(xiàng)指令，這是它們與前八條修正案所列舉之權(quán)利的區(qū)別所在。

但也有學(xué)者反對(duì)這種論斷，認(rèn)為這不違反法治原則。他們對(duì)于法治原則的內(nèi)涵有著不同的理解。例如美國(guó)RandyE.Barnett教授就指出，法治原則并不是絕對(duì)地遵從規(guī)則；也不僅僅是規(guī)則之法。他認(rèn)為

法治是對(duì)一套特定價(jià)值的遵守——尤其是，使人在行為之前了解正義要求的價(jià)值。如果個(gè)人和組織要與其他人進(jìn)行交往，他們必須在行為前知曉正義的要求。并且，只有當(dāng)認(rèn)識(shí)到訴訟結(jié)果與正義要求的差別時(shí)，我們才能發(fā)現(xiàn)那些構(gòu)成權(quán)力濫用的司法不公的存在。我們看到，法治的溝通功能并不一定需要一般的規(guī)則才能實(shí)現(xiàn)——例如，一般原則也可以。

對(duì)于Barnett教授的論證，Berber教授不以為然。他指出，

一個(gè)規(guī)則是一般性的，那么它調(diào)整的是一類情形而非個(gè)案；而如果一個(gè)規(guī)則是個(gè)別的，那么它僅規(guī)范一項(xiàng)行為。Barnett教授贊同，一個(gè)人在行為之前有權(quán)知道預(yù)期的行為是禁止的?！耙话阍瓌t”并不能為人們提供相關(guān)的信息。哪條“原則”會(huì)建議不要在消防栓20英尺內(nèi)停車——20英尺而不是10英尺？這是與“一般原則”是否調(diào)整個(gè)案存在很大區(qū)別的觀點(diǎn)。……立憲者們宣布憲法是“國(guó)家最高法”時(shí)，并不考慮那些可能削減各州“剩余”權(quán)力的模糊原則，考慮的是憲法文本中那些明確闡明的禁止和命令。

在這里，Berber教授區(qū)分了指導(dǎo)人們行為和司法裁判的不同。Berber教授認(rèn)為，可以依據(jù)一般原則審理案件，并不表示一般原則對(duì)人們的行為具有指導(dǎo)作用。這是兩個(gè)不同的問(wèn)題。而Barnett教授顯然不這樣認(rèn)為，他認(rèn)為對(duì)自由的一般假定將為人們的行為提供指導(dǎo)，符合法治原則的要求。

從爭(zhēng)論中我們可以看出，雙方對(duì)立的結(jié)論實(shí)際上源于法治觀的不同。究竟何謂法治呢？我們認(rèn)為，就法治的意義而言，一般可從形式意義的法治和實(shí)質(zhì)意義的法治兩方面理解。

形式意義的法治，以形式合法成立之法律為依據(jù)，主張將法治作為中立的機(jī)制?！胺ㄖ蔚男问揭饬x要求國(guó)家遵守法律。在法治的形式意義之下，由于人民確信國(guó)家應(yīng)受法律之拘束，人民之生活將憑借法律而活動(dòng)，且由于國(guó)家權(quán)力之表現(xiàn)應(yīng)根據(jù)法律，因此人民對(duì)國(guó)家行為與措施即可根據(jù)法律而有預(yù)測(cè)之可能?！眲P爾森就持這一觀念。他明白提出法治國(guó)的概念，強(qiáng)調(diào)國(guó)家有法秩序，注重嚴(yán)格的實(shí)證法意義，而將一切自然法排除在外。

實(shí)質(zhì)意義的法治在質(zhì)量上比形式意義的法治有更多的要求，特定的價(jià)值觀被納入法治的概念之中。實(shí)質(zhì)意義的法治“更進(jìn)一步要求以實(shí)現(xiàn)正義為目的。法治的實(shí)質(zhì)意義乃是源于正義的理念，而追求公平、合理的人類生活。正義的理念必須在法規(guī)中實(shí)現(xiàn)，因此，實(shí)質(zhì)法治的意義系指以實(shí)現(xiàn)正義理念為內(nèi)容之國(guó)家，而正義之理念，當(dāng)然也包括了社會(huì)正義。質(zhì)言之，法律主治之目的在于防止國(guó)家權(quán)力濫用，實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利之保障?！?/p>

兩種法治觀并不是相互對(duì)立的，而是相輔相成的。今天我們所認(rèn)同的法治原則，不但包括形式上的意義，也包括實(shí)質(zhì)上意義的實(shí)現(xiàn)。如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授指出的

法治國(guó)必須承繼傳統(tǒng)形式意義法治國(guó)的杰出理念，諸如最大幅度地維護(hù)人民的基本權(quán)利、基于自由主義的對(duì)國(guó)家權(quán)力可能濫權(quán)的疑懼，以及確保上述兩個(gè)原則所必須采行的法律保留及所衍生的信賴?yán)姹Ｗo(hù)、溯及禁止與可預(yù)測(cè)性原則的實(shí)踐等。同時(shí)必須符合國(guó)家追求整體實(shí)質(zhì)正義以及將國(guó)家行為確實(shí)用法而非單純用法律來(lái)加以束縛，使得法治國(guó)無(wú)疑地可透過(guò)違憲審查權(quán)的制度，來(lái)摒斥惡法亦法，而達(dá)到良法之治。

根據(jù)對(duì)法治原則這種理解，承認(rèn)未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)，擴(kuò)大人民自由的保護(hù)范圍，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，不僅不與法治原則相違背，而且是法治原則的基本要求。并且，就法的確定性而言，法律文本并不一定賦予法律以確定性。意大利學(xué)者布魯諾。萊奧尼教授指出，“對(duì)于法律的確定性，卻存在兩種看法，而這兩種看法可能是不相容的：第一種看法認(rèn)為，確定性就是指立法者頒布的成文法文本之精確，第二種看法是，盡可能地允許個(gè)人根據(jù)幾個(gè)世紀(jì)、數(shù)代人形成的一整套規(guī)則制訂長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃，這套規(guī)則是民眾自發(fā)采行，而由法官揭示出來(lái)的。”由此看來(lái)，在人們長(zhǎng)期的合作和交換活動(dòng)中形成的基本權(quán)利，它們即使沒(méi)有被明白地宣示和闡明，也不意味著人們不可能由此形成預(yù)期。對(duì)未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)，是符合人們的合理預(yù)期的，促進(jìn)了法律的長(zhǎng)期確定性。

四、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的難題

討論到這里，有關(guān)未列舉基本權(quán)利憲法保護(hù)的爭(zhēng)論還遠(yuǎn)沒(méi)有終結(jié)。這是因?yàn)?，如果無(wú)法令人信服地認(rèn)定一項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利，那么，談未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)問(wèn)題，便是空談了。因此，認(rèn)定一項(xiàng)權(quán)利是基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)為何？如何認(rèn)定一項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利？這些問(wèn)題便成為未列舉基本權(quán)利理論研究的一大難題。

對(duì)此，有法官和學(xué)者主張采用求諸歷史傳統(tǒng)的方法，即在過(guò)去的歷史傳統(tǒng)和判例中尋找連貫性的原則，并以此作為認(rèn)定基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。在Griswold案中，Douglas大法官就運(yùn)用了這種論證方法。他在其撰寫的法院意見(jiàn)中寫道

我們?cè)敢庾尵焖巡橐鸦檎叩呐P室這樣一個(gè)神圣區(qū)域嗎？而搜查的目的就是來(lái)找出使用避孕工具的痕跡？這種侵犯婚姻關(guān)系隱私的想法是令人反感的。我們這里所面對(duì)的這種隱私權(quán)存在與權(quán)利法案誕生之前，比我們的政黨還要早，比我們的學(xué)校制度也要早?；橐鲆馕吨鴺s辱與共，互相忍耐，是一種神圣的親密關(guān)系。這種結(jié)合改善生活而不是造就生活；是一種生活和諧而不是什么政治信仰；是互相忠誠(chéng)而不是商業(yè)的或社會(huì)的項(xiàng)目。這種結(jié)合的目的與我們之前的法律意見(jiàn)中所涉及的目的相比，同樣崇高。

也有法官和學(xué)者提出了“驚擾良心”的標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為：如果對(duì)某項(xiàng)權(quán)利的侵犯違反了社會(huì)的善惡標(biāo)準(zhǔn)，那么，這一權(quán)利就是基本權(quán)利。卡多佐大法官便是這一標(biāo)準(zhǔn)的積極支持者，他在1937年的Palkov.Connecticut案中寫道：基本權(quán)利是那些“有序的自由制度的核心部分”，是“根植于我們?nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和意識(shí)之中被視為基本的正義原則”。因此，檢驗(yàn)州政府的行為是否侵犯了基本權(quán)利，檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)是，看其是否驚擾了社會(huì)共識(shí)，是否違反了“構(gòu)成我們文明和政治制度基礎(chǔ)之自由與正義的基本原則”。

但是，這些方法都難以逃脫過(guò)于主觀的詰責(zé)。例如，加拿大學(xué)者Conklin教授在《為基本權(quán)利辯護(hù)》一書中，詳細(xì)列數(shù)了求諸歷史傳統(tǒng)方法的消極意義。他指出

這一方法有以下消極結(jié)果。首先，如果法律傳統(tǒng)在某領(lǐng)域上保持沉默，那么將不存在基本權(quán)利。其次，在任何快速發(fā)展的社會(huì)，基本權(quán)利將很少。第三，在將來(lái)肯定應(yīng)存在的基本權(quán)利，無(wú)論在范圍和數(shù)量上都將沒(méi)有機(jī)會(huì)發(fā)展，因?yàn)槲覀兪窃谶^(guò)去，而不是將來(lái)，去尋找這些權(quán)利的存在和重要性?！５谒模瑢?duì)長(zhǎng)期堅(jiān)持的原則的揭示，將是一項(xiàng)高度主觀的任務(wù)。

又如，在Griswold案的反對(duì)意見(jiàn)中，Black大法官曾對(duì)“驚擾良心”的標(biāo)準(zhǔn)予以了明確駁斥。他寫道

我的同事Goldenburg大法官采納了最近的發(fā)現(xiàn)，即第九修正案和正當(dāng)程序條款能被本院用作推翻所有州法的根據(jù)，只要法院認(rèn)為這些立法違反了“自由和正義的基本原則”或是“傳統(tǒng)和人民的集體良知”。他還表明，在這個(gè)基礎(chǔ)上作出決定的法官不會(huì)考慮“他們個(gè)人的和私人的觀念”，但這里沒(méi)有令我滿意的證據(jù)。會(huì)有人質(zhì)疑，怎么能避免考慮這些觀念？法院肯定沒(méi)有能力去進(jìn)行一個(gè)蓋洛普民意測(cè)驗(yàn)。并且，這個(gè)時(shí)代的科學(xué)奇跡仍然沒(méi)有產(chǎn)生出一個(gè)設(shè)計(jì)精巧的小玩意，可以使法院確定什么樣的傳統(tǒng)是根植于“人民集體良知”的。

應(yīng)當(dāng)指出，無(wú)論是求諸歷史傳統(tǒng)的方法，還是“驚擾良心”的標(biāo)準(zhǔn)，它們的論證過(guò)程都不是建立在確定的、可靠的、明確的知識(shí)基礎(chǔ)上的，并非是無(wú)懈可擊的。但是，我們認(rèn)為，這樣的論證同樣可能是建立在理性論證的基礎(chǔ)上的。美國(guó)學(xué)者博登海默教授指出

在評(píng)價(jià)領(lǐng)域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來(lái)看，是建立在下述基礎(chǔ)之上的：詳盡考慮所有同解決某個(gè)規(guī)范性問(wèn)題有關(guān)的事實(shí)方面；以及根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)、心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)和社會(huì)學(xué)上的洞識(shí)去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價(jià)值判斷。一個(gè)具有這種性質(zhì)的理性論證和判斷，從邏輯的角度來(lái)看，可能既不是演繹的、也不是歸納的，而且嚴(yán)格來(lái)講也不是使人非相信不可的。不過(guò)它卻可能具有高度的說(shuō)服力，但卻通常是相互聯(lián)系的人類經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域中獲得的。這種論證的效力通常會(huì)因它指出了在不同目標(biāo)或可供選擇的行動(dòng)進(jìn)程之間進(jìn)行選擇所會(huì)產(chǎn)生的實(shí)際后果而得以增加。

博登海默教授在這里所說(shuō)的是一種廣義的理性觀念，不同于狹義的理性觀念。狹義的理性觀念將許多判斷和結(jié)論都?xì)w入感覺(jué)、情感和那些專斷取向的范圍之中，但是嚴(yán)格地說(shuō)，這些判斷和結(jié)論也應(yīng)屬于理性范圍。因?yàn)槿祟惿鐣?huì)的現(xiàn)象，畢竟不同于自然世界的事物，不是“感官性地可被感知”的，所以，許多判斷和結(jié)論是無(wú)法建立在無(wú)懈可擊邏輯推演之上的。但是，人們?nèi)钥赏ㄟ^(guò)對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)的研究和對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的觀察，經(jīng)過(guò)理性的論證和考察，奠定判斷或結(jié)論的理性基礎(chǔ)。

由此可見(jiàn)，對(duì)于未列舉基本權(quán)利的認(rèn)定，雖然目前尚不能找到一種無(wú)懈可擊的論證方法，但是，其論證過(guò)程和結(jié)論仍有可能是理性的。事實(shí)上，法院在確定一項(xiàng)基本權(quán)利的內(nèi)涵和范圍時(shí)，其論證正是建立在這種廣義的理性之上的。簡(jiǎn)言之，未列舉的基本權(quán)利是可以認(rèn)知的。以認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性為由而反對(duì)未列舉基本權(quán)利的觀點(diǎn)，同樣是不可取的。

五、結(jié)語(yǔ)

不得不承認(rèn)，由未列舉的基本權(quán)利所帶來(lái)的困惑和難題，可能遠(yuǎn)不止于此。實(shí)際中遇到的問(wèn)題可能更為棘手。但是，明確和肯定對(duì)未列舉基本權(quán)利的保護(hù)，卻是極為重要的。它時(shí)刻提醒我們，憲法對(duì)基本權(quán)利的列舉是不完全的，所留下的空白并不是對(duì)國(guó)家的授權(quán)。忽視或否認(rèn)未列舉基本權(quán)利，不僅將影響憲法列舉基本權(quán)利的正當(dāng)性，也將損害人民權(quán)利和自由的享有。這樣的論斷決不是危言聳聽(tīng)，早在200多年前，美國(guó)的制憲者們就曾表達(dá)過(guò)這種擔(dān)憂。Wilson曾指出，“在所有的社會(huì)中，存在很多權(quán)力和權(quán)利，它們不能被全部列舉。附于憲法之中的權(quán)利法案是對(duì)列舉權(quán)力的保留。如果我們嘗試列舉權(quán)利法案，那么所有沒(méi)有被列舉在其中的部分將被視為授出。結(jié)果是，一個(gè)不完備的列舉將使所有隱含的權(quán)力落入政府的范圍；人民的權(quán)利也將變得不完整。”因此，Wilson等聯(lián)邦黨人反對(duì)憲法列舉基本權(quán)利。也正因?yàn)檫@一擔(dān)憂，才有了后來(lái)的承認(rèn)未列舉基本權(quán)利的美國(guó)憲法第九修正案。由此可見(jiàn)，確認(rèn)對(duì)未列舉基本權(quán)利的保護(hù)，是憲法列舉基本權(quán)利的前提和條件，它消除了憲法列舉基本權(quán)利可能帶來(lái)的消極影響。未列舉基本權(quán)利的這一功能和價(jià)值，在國(guó)家權(quán)力日益擴(kuò)大的今天，顯得尤為重要和意義深遠(yuǎn)。

注釋

①美國(guó)憲法第九修正案規(guī)定：“憲法對(duì)權(quán)利的列舉，不能被理解為對(duì)人民所保留的其他權(quán)利的拒絕或蔑視。”

②Griswoldv.Connecticut，381U.。

③Roev.Wade，410U.S.113。

④Lawrencev.Texas，539U.S.558。Lawrence案的案情與Hardwick案極為相似。1998年9月17日深夜，美國(guó)得克薩斯州休斯敦警察接到報(bào)警電話，稱在一私人住宅內(nèi)發(fā)生槍械爭(zhēng)斗，于是警察進(jìn)入美國(guó)公民Lawrence的住宅，看見(jiàn)他正在和另一成年男子Garner發(fā)生性關(guān)系。兩人于是被捕并被基層法院判為有罪，其法律依據(jù)是得克薩斯州刑法禁止同性之間進(jìn)行若干親密性行為。兩人不服遂上訴，但是州上訴法院仍然維持了基層法院判決，并根據(jù)Hardwick案的判決認(rèn)定該州雞奸罪法沒(méi)有違憲。案件最終被上訴至美國(guó)聯(lián)邦最高法院。由Kennedy大法官撰寫的法院意見(jiàn)中指出，解決此案的關(guān)鍵是兩上訴人是否能夠自由地從事私人行為，行使適當(dāng)程序條款下的他們的基本自由。因此，有必要重新考慮Hardwick案的判決。多數(shù)法官認(rèn)為，Hardwick案的判決表明當(dāng)時(shí)法院沒(méi)有理解訟爭(zhēng)的基本自由的范圍。雖然Hardwick案中的佐治亞州雞奸罪法和本案中的得克薩斯州雞奸罪法本意為僅僅禁止某一特定性行為，但是這些法律中規(guī)定的刑罰和立法目的產(chǎn)生了廣泛的影響，這些法干涉到了在家這一最私人的地方中的人類最私人的行為性行為。人們有自由選擇某一私人關(guān)系，而不被作為罪犯受到懲罰，無(wú)論這種關(guān)系是否有權(quán)獲得法律正式承認(rèn)。憲法所保護(hù)的基本自由允許同性戀者有權(quán)選擇在他們家和私人生活的范圍內(nèi)建立關(guān)系，同時(shí)仍然保持他們作為自由人的尊嚴(yán)。

⑤Bowersv.Hardwick，478U.S.186。

⑥袁傳旭：“當(dāng)代美國(guó)的自由派與保守派”，載《書屋》2003年第11期，頁(yè)33.

⑦莎蒂亞。B.德魯里：《列奧。施特勞斯與美國(guó)右派》，劉華等譯，華東師范大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)124.

⑧戴維。米勒、韋農(nóng)。波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來(lái)主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)299-300.

⑨陳慈陽(yáng)：《基本權(quán)利核心理論之實(shí)證化及其難題》，翰蘆圖書出版有限公司2002年版，頁(yè)26.

⑩《大憲章》第39條。參見(jiàn)董云虎、劉武萍主編：《世界各國(guó)人權(quán)約法》，四川人民出版社1993年版，頁(yè)7.

《馬克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1995年版，頁(yè)305.

詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，頁(yè)176.

基本案情是；在二十世紀(jì)六十年代，由于康涅狄格州的法律禁止避孕并將協(xié)助者入罪，導(dǎo)致康州計(jì)劃父母同盟的執(zhí)行官Griswold和醫(yī)務(wù)主任LeeBuxton在一個(gè)案件中被判有罪，因?yàn)樗麄儗?duì)已婚者提供關(guān)于避孕方法的信息、指導(dǎo)和醫(yī)學(xué)咨詢。每人被罰100美元?？抵萆显V法院維持了這一判決。該案最終上訴到聯(lián)邦最高法院，上訴人稱，判決所依據(jù)的法令違反了第十四修正案的正當(dāng)程序。最高法院最終以7比2的多數(shù)裁定康州法律違憲，推翻了原判。Douglas法官代表法院撰寫的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，康州禁止避孕物使用的法令違反了憲法所保護(hù)的婚姻關(guān)系領(lǐng)域的隱私權(quán)。

該意見(jiàn)得到Warren首席大法官和Brennan法官贊同。

Griswoldv.Connecticut，381U.S.479。

同上注。

同上注。

SeeJohnHartEly，Democracyanddistrust，HarvardUniversityPress，1980，

ThomasGrey教授認(rèn)為，使用“非解釋主義”這一稱謂，容易造成誤解。參見(jiàn)ThomasC.Grey，“TheUsesofanUnwrittenConstitution”，64Chi-KentL.Rev.211。ReprintedinRandyE.Barnett，ed.，TheRightsRetainedbyThePeople，vol.2，GeorgeMasonUniversityPress，1993，p.209.“解釋主義”和“非解釋主義”的區(qū)別在于解釋方法上的不同，而不是進(jìn)行解釋還是立法的性質(zhì)差別。本文這里為討論的方便，沿用這一稱謂。

ThomasC.Grey，“DoWeHayeanUnwrittenConstitution？”27Stan.L.。

RobertH.Bork，TheTemptingofAmerica：ThePoliticalSeductionoftheLaw，Macmillan，1990，，150.

同上注。

NominationofRobertH.BorktobeAssociateJusticeoftheSupremeCourtoftheUnitedStates：HearingBeforetheSenaleComm.ontheJudiciary117，ReprintedinRandyE.Barnett，ed.，見(jiàn)前注，p.441.

伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運(yùn)譯，法律出版社2003年版，頁(yè)9.

例如，在Calderv.Bull一案中，Chase大法官代表多數(shù)意見(jiàn)指出：“我不能贊同：州立法機(jī)關(guān)是全能的、絕對(duì)的、不受限制的，盡管它的權(quán)力并沒(méi)有明確地在聯(lián)邦憲法或州的基本法中加以限制?！谖覀兊淖杂晒埠驼拢嬖谀承┲陵P(guān)重要的原則，它們決定并推翻立法機(jī)關(guān)明顯和公然的權(quán)力濫用?！庇秩纾ㄔ嚎隙男械膽椃?quán)利，但是卻并沒(méi)有援引特定的憲法條文。而在一系列墮胎案件中，法院談及隱私權(quán)的文本基礎(chǔ)時(shí)，更是十分隨便。第九修正案和第十四修正案都是指引性的，第九修正案表面上沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)內(nèi)容。參見(jiàn)ThomasC.Grey，見(jiàn)前注，

ThomasC.Grey，見(jiàn)前注，

ThomasC.Grey，見(jiàn)前注，

伊利，見(jiàn)前注，頁(yè)8.

ThomasC.Grey，見(jiàn)前注，

ThomasC.Grey，見(jiàn)前注，

劉志剛：《憲法訴訟的民主價(jià)值》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)221.

Corwin，TheBasicDoctrineofAmericanConstitutionalLaw，pp.247-248，轉(zhuǎn)引自保羅。布萊斯特等編著：《憲法決策的過(guò)程：案例與材料》，張千帆等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)108.

RaoulBerger，“TheNinthAmendment，AsPerceivedbyRandyBarnett”，88Nw.U.L.1513。

RandyE.Barnett，“Inroduction：ImplementingtheNinthAmendment”，inRandyE.Barnett，ed.，見(jiàn)前注，p.22.Barnett教授指出，Scalia大法官在“TheRuleofLawasaLawofRules”一文中反復(fù)提到的，不僅僅是規(guī)則，還有相對(duì)于規(guī)則的“一般”原則、“調(diào)整”原則、“嚴(yán)格、清楚”原則以及“明確的、原則化內(nèi)容”。

RandyE.Barnett，同上注。