“一帶一路”建設(shè)中海外勞工權(quán)益的法律保護(hù)

第第頁“一帶一路”建設(shè)中海外勞工權(quán)益的法律保護(hù)摘要：海外勞工權(quán)益是我國海外利益的重要組成部分。伴隨著“一帶一路”建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)，海外勞工的數(shù)量持續(xù)攀升，遭遇的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)隨之增多?，F(xiàn)有法律制度重勞務(wù)合作，勞權(quán)保護(hù)意識(shí)不夠；海外勞工法律保護(hù)條款較少，勞務(wù)派遣企業(yè)資質(zhì)要求過低，違法成本低；領(lǐng)事保護(hù)已不堪重負(fù)。針對(duì)海外勞工法律保護(hù)不足的現(xiàn)狀，必須加強(qiáng)海外勞工保護(hù)立法，建立海外勞工派遣許可制度；樹立勞權(quán)觀念，建立海外勞工專門服務(wù)行政機(jī)構(gòu)，統(tǒng)籌海外勞工執(zhí)法保護(hù)；堅(jiān)持有限度的“意思自治原則”，實(shí)施“或裁或?qū)徶啤?，保障海外勞工的司法救?jì)。

關(guān)鍵詞：海外勞工；“一帶一路”；勞動(dòng)法；勞權(quán)

中圖分類號(hào)：D922.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-862X（2016）04-0114-006

經(jīng)濟(jì)全球化的迅速發(fā)展，不僅表現(xiàn)為商品和資本的跨境流動(dòng)，也表現(xiàn)為人員的全球流動(dòng)。海外勞工既是全球化發(fā)展的結(jié)果，也是全球化快速推進(jìn)的表現(xiàn)。隨著世界各國越來越融入國際社會(huì)，參與國際分工，勞動(dòng)力的全球流動(dòng)更頻繁，數(shù)量更龐大。全球化在為勞動(dòng)者創(chuàng)造海外就業(yè)機(jī)會(huì)和財(cái)富的同時(shí)，也給海外勞工帶來眾多不確定的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)。

一、“一帶一路”建設(shè)與海外勞工發(fā)展

（一）海外勞工與海外勞工權(quán)益

海外勞工是指在海外以提供勞動(dòng)服務(wù)的形式滿足雇主要求從而獲得報(bào)酬的勞動(dòng)力所有者。一般來說，海外勞工包括三種類型：（1）境內(nèi)用人單位將與之簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者派遣至境外勞動(dòng)，包括兩種形式：一是境內(nèi)用人單位將其勞動(dòng)者派遣至境外雇主處工作；二是境內(nèi)用人單位在境外承攬業(yè)務(wù)，然后將其員工派遣海外履行勞動(dòng)義務(wù)。（2）境內(nèi)外派勞務(wù)企業(yè)與境外雇主簽訂勞務(wù)合作合同，然后將與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者派遣至境外工作。（3）境內(nèi)就業(yè)中介機(jī)構(gòu)將我國勞動(dòng)者介紹到境外就業(yè)。[1]

從我國勞動(dòng)法律保護(hù)來說，三種類型的海外勞工被保護(hù)的強(qiáng)度依次遞減。[2]第一、二種類型，境內(nèi)企業(yè)和境內(nèi)勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)法律關(guān)系，受我國《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》保護(hù)。相對(duì)于第一種類型，第二種類型的境內(nèi)企業(yè)沒有實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)，只是勞務(wù)派遣，屬于服務(wù)型企業(yè)，而第一種類型的境內(nèi)企業(yè)有自己實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營范圍，勞務(wù)輸出只是其部分業(yè)務(wù)。第三種類型的海外勞工，境內(nèi)企業(yè)和境內(nèi)勞動(dòng)者之間是民事法律關(guān)系，境內(nèi)企業(yè)只是中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，不是用人單位，與海外勞工簽訂的不是勞動(dòng)合同，只是民事合同，不受勞動(dòng)法保護(hù)。

海外勞工權(quán)益主要是指我國海外勞工的合法勞動(dòng)權(quán)利和利益，既包括目的國（地區(qū)）法律和我國國內(nèi)法規(guī)定的權(quán)利，也包括國際條約和雙邊條約賦予的合法權(quán)益。具體來說，這些權(quán)益包括國際社會(huì)一般人權(quán)公約所規(guī)定的公民基本權(quán)利，也包括國際勞工條約規(guī)定的勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報(bào)酬等勞動(dòng)方面的權(quán)利以及權(quán)利受侵害時(shí)的救濟(jì)和補(bǔ)償權(quán)利。

（二）“一帶一路”建設(shè)與海外勞工的發(fā)展

隨著改革開放的深入，特別是“走出去”戰(zhàn)略實(shí)施以來，對(duì)外勞務(wù)合作穩(wěn)步增長，中國海外勞工增量和存量不斷增加。2003年在外勞務(wù)人員是52.5萬人，2015年102.7萬人，增長了近1倍。截至2015年底，我國累計(jì)派出各類勞務(wù)人員802萬。[3]2013年9月訪問中亞提出建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”。同年10月訪問東南亞提出建設(shè)“21世紀(jì)海上絲綢之路”?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略在中國的積極倡議和推動(dòng)下，得到沿線各國的熱情回應(yīng)?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)將進(jìn)一步推動(dòng)海外勞工增長。對(duì)海外勞工的保護(hù)事關(guān)“一帶一路”的建設(shè)。

1.“一帶一路”持續(xù)推動(dòng)海外勞工增長

目前“一帶一路”沿線國家和地區(qū)對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求十分旺盛，把基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)作為刺激經(jīng)濟(jì)增長的重要手段。歐盟出臺(tái)260億歐元的歐洲交通網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃。非洲、拉美、亞太地區(qū)快速城市化急需加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。中國政府設(shè)立的相關(guān)配套資金（對(duì)外貸款和各種基金）大力推動(dòng)互聯(lián)互通工程。對(duì)外貸款包括：300億美元對(duì)非洲國家貸款、200億美元對(duì)南亞國家優(yōu)惠貸款、100億美元對(duì)中東歐國家專項(xiàng)貸款、100億美元對(duì)東盟國家優(yōu)惠貸款等。中國倡導(dǎo)或支持設(shè)立的各種基金包括：400億絲路基金，50億美元中非發(fā)展基金、30億美元二期中國-東盟投資合作基金、30億美元對(duì)中東歐國家投資基金等。[4]大量資金的投入，必將持續(xù)推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)，特別是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

2015年1―9月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家和地區(qū)新簽合同額591.1億美元，占同期我國對(duì)外承包工程新簽合同額的42.9%，同比增長24.9%。[5]基礎(chǔ)設(shè)施類海外勞工超過海外勞工總量的一半。[6]2015年1―5月，中國企業(yè)向“一帶一路”沿線國家和地區(qū)派出各類勞務(wù)人員8萬人，5月末在外人數(shù)31.2萬人，占中國在外出各類勞務(wù)人員總數(shù)的31.2%。截至5月底，累計(jì)向“一帶一路”沿線國家派出各類勞務(wù)280.3萬人，占累計(jì)派出各類勞務(wù)人員總數(shù)的36.4%。[7]“一帶一路”建設(shè)為對(duì)外勞務(wù)合作開辟了更加廣闊舞臺(tái)，便利了對(duì)外勞務(wù)合作的開展，加速了海外勞工的輸出。

2.海外勞工權(quán)益保護(hù)關(guān)系“一帶一路”建設(shè)

“一帶一路”建設(shè)不僅僅是基礎(chǔ)設(shè)施等物質(zhì)層面的建設(shè)，更是文化、思想等精神層面的交流溝通。海外勞工本身就是我國對(duì)外交流的主體之一。對(duì)外交流不僅僅是官方層面的，基層對(duì)外交往因其廣泛性、平民性、便捷性，更能拉近與他國普通民眾的距離。這種平民化的交流有助于海外民眾了解中國基本制度、基本政策，有助于海外民眾以公正理性的態(tài)度認(rèn)識(shí)中國，理解中國走社會(huì)主義道路的歷史選擇。我們對(duì)海外勞工的保護(hù)，使海外勞工感受到身為中國人的自豪，在對(duì)外交流的過程中，以更加自信的態(tài)度展示中國的成就，感染海外民眾。中國政府對(duì)勞動(dòng)權(quán)益的重視，對(duì)勞動(dòng)者安全的尊重和保護(hù)，能夠?yàn)楹Ｍ饷癖娬J(rèn)可和支持，糾正部分海外民眾對(duì)中國片面的認(rèn)識(shí)，構(gòu)建良好的海外形象?？傊Ｗo(hù)海外勞工合法權(quán)益，有利于海外勞工與他國民眾的民間交流，從而有助于夯實(shí)外交關(guān)系的群眾基礎(chǔ)，促進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略得到更多國家和人民的支持。

3.“一帶一路”建設(shè)中的海外勞工風(fēng)險(xiǎn)

隨著海外勞工數(shù)量的不斷增長，以及在外勞工存量的擴(kuò)大，我國海外勞工面臨的風(fēng)險(xiǎn)也隨之增大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年到2011年，我國共發(fā)生325件海外公民安全風(fēng)險(xiǎn)事件，包括112件海外勞工風(fēng)險(xiǎn)事件，占總風(fēng)險(xiǎn)事件的37.5%。海外勞工風(fēng)險(xiǎn)事件占全部風(fēng)險(xiǎn)事件的比例從2007年的32.7%上升到50.7%。[8]“一帶一路”沿線部分國家政治動(dòng)蕩、政府腐敗、法制不完善、社會(huì)治安問題嚴(yán)重，有些國家處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)矛盾突出。

除了以上沿線國家國內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)之外，還存在區(qū)域風(fēng)險(xiǎn)?！耙粠б宦贰苯?jīng)過東亞、東南亞、南亞、中亞、西亞、北非等地區(qū)。這些地區(qū)是當(dāng)今世界熱點(diǎn)問題和沖突多發(fā)地區(qū)。東北亞朝核問題、東南亞領(lǐng)土爭端、南亞印巴問題、阿富汗問題、西亞北非的持續(xù)動(dòng)蕩、中亞的恐怖主義和極端宗教勢(shì)力，等等，地區(qū)緊張、恐怖主義、極端分裂勢(shì)力是海外勞工安全的重大威脅。以外交部“出國特別提醒”為基礎(chǔ)，可以發(fā)現(xiàn)“一帶一路”沿線地區(qū)安全形勢(shì)嚴(yán)峻，風(fēng)險(xiǎn)率明顯高于其他地區(qū)。[9]考慮到“一帶一路”沿線國家是中國海外勞工主要目的地，這些風(fēng)險(xiǎn)無論是發(fā)生幾率還是危害程度都值得我們高度重視，提前加強(qiáng)防范。

二、海外勞工權(quán)益法律保護(hù)現(xiàn)狀

中國政府積極推動(dòng)“走出去”戰(zhàn)略和提出“一帶一路”倡議以來，就非常重視海外勞工權(quán)益的保護(hù)。但中國海外勞工權(quán)益的法律保護(hù)現(xiàn)狀仍然不容樂觀，如勞動(dòng)權(quán)利方面，勞動(dòng)環(huán)境惡劣、工資低、超時(shí)勞動(dòng)和無償加班等；社會(huì)權(quán)利方面，社會(huì)保障欠缺，地位低下等；人身權(quán)利方面，護(hù)照被強(qiáng)制“保管”，人身自由受限制，抗議抗?fàn)幦菀自鈴?qiáng)制遣返等。

（一）領(lǐng)事保護(hù)不堪重負(fù)，法律保護(hù)不足

21世紀(jì)以來，中國領(lǐng)事保護(hù)發(fā)展迅速，在保護(hù)海外勞工權(quán)益方面發(fā)揮重要作用。根據(jù)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第5條規(guī)定，領(lǐng)事保護(hù)是一國領(lǐng)事機(jī)關(guān)或領(lǐng)事官員，根據(jù)本國的國家利益和對(duì)外政策，在國際法許可的限度內(nèi)，在接受國國內(nèi)保護(hù)派遣國公民的權(quán)利和利益的行為。領(lǐng)事保護(hù)的功能主要在于協(xié)助或幫助境外公民維護(hù)合法正當(dāng)權(quán)益，能夠運(yùn)用的手段是在接受國反映要求和提出建議，敦促接受國相關(guān)部門公平公正妥善處理。2014年中國駐外外交和領(lǐng)事機(jī)構(gòu)全年受理的領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助案件數(shù)量持續(xù)大幅攀升，達(dá)59526件，其中領(lǐng)事保護(hù)案件14340件，領(lǐng)事協(xié)助案件45186件。與勞工權(quán)益直接相關(guān)的經(jīng)濟(jì)和勞務(wù)糾紛類案件全年達(dá)1826件，較2013年的983件增長近1倍。按照現(xiàn)有增長速度，經(jīng)濟(jì)和勞務(wù)糾紛還將繼續(xù)上升，這將給領(lǐng)事保護(hù)帶來更大工作壓力。駐外大使發(fā)出呼吁“勞務(wù)糾紛問題……根本解決還是要走法律途徑”[11]。

（二）過于偏重勞務(wù)合作，勞動(dòng)權(quán)益重視不足

長期以來，海外勞工服務(wù)保護(hù)是由外經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)的，后轉(zhuǎn)入商務(wù)部負(fù)責(zé)。這種管理模式更多將海外勞工納入對(duì)外合作的框架中，將其主要功能定位于勞務(wù)合作。這無形之中將海外勞工等同于對(duì)外貿(mào)易的商品，對(duì)海外勞工的人身權(quán)利和勞動(dòng)權(quán)利重視不足。現(xiàn)有海外勞工保護(hù)理念過于偏重勞務(wù)，輕視勞權(quán)，使得海外勞工在權(quán)利受到侵害時(shí)，很難通過法律途徑尋求救濟(jì)。這導(dǎo)致了海外勞工更多尋求政府渠道的幫助，從而加重了駐外使領(lǐng)館的工作負(fù)擔(dān)。雖然目前保護(hù)理念已經(jīng)開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，但2012年實(shí)施的《對(duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》對(duì)海外勞工權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)措施只有三條（第27、28、29條），遠(yuǎn)不能應(yīng)付日益復(fù)雜的海外勞務(wù)糾紛。

（三）已有法律位階低，派遣企業(yè)資質(zhì)門檻低、違法成本低

我國《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》只涉及境內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系，僅能保護(hù)第一種、第二種類型的海外勞工，不能保護(hù)第三種類型的海外勞工?！秾?duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》主要是規(guī)范對(duì)外勞務(wù)合作，加強(qiáng)對(duì)外勞務(wù)合作監(jiān)管，屬于行政法規(guī)，位階低，并不是專門針對(duì)海外勞工權(quán)益保護(hù)的。對(duì)外勞務(wù)合作企業(yè)資質(zhì)條件過于寬松，只需要有3人以上熟悉對(duì)外勞務(wù)合作事務(wù)即可?，F(xiàn)有法律對(duì)派遣企業(yè)的違法成本規(guī)定不高?！秳趧?dòng)合同法》第92條僅規(guī)定對(duì)派遣單位的違法行為責(zé)令改正，處以不超過五千元的罰款和吊銷營業(yè)執(zhí)照。《勞動(dòng)合同法修正案》規(guī)定企業(yè)如果違反行政許可就沒收違法所得并處以罰款?？傮w上來說，現(xiàn)有法律對(duì)派遣企業(yè)的違法制裁力度較輕，不能很好地規(guī)范外派企業(yè)的經(jīng)營行為和維護(hù)海外勞工的權(quán)益。

三、加強(qiáng)對(duì)海外勞工權(quán)益的法律保護(hù)

（一）明確海外勞工派遣單位責(zé)任，完善海外勞工立法

明確海外勞工派遣單位的責(zé)任主體。理順勞務(wù)派遣關(guān)系是建立勞務(wù)派遣權(quán)利義務(wù)體系的關(guān)鍵。我們建議以“控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”來分配勞務(wù)派遣關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，基于“誰控制，誰擔(dān)責(zé)”的一般法律原則，加入“利益”因素，考慮海外勞工的行為讓哪一個(gè)行為主體受益，哪一個(gè)主體就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)?；蛘吒鶕?jù)海外勞工派遣環(huán)節(jié)來界定派遣單位和雇傭單位的義務(wù)。外派單位主要負(fù)責(zé)派遣環(huán)節(jié)的義務(wù)，包括招聘，勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等。雇傭單位主要負(fù)責(zé)使用海外勞工環(huán)節(jié)承擔(dān)的義務(wù)，包括工作時(shí)間、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、加班規(guī)定、安全防護(hù)、就業(yè)歧視、休息休假等。考慮到海外勞工相對(duì)于一般派遣勞動(dòng)的特殊性，特別是與外派企業(yè)相比的弱勢(shì)，以及外派企業(yè)對(duì)用工環(huán)節(jié)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，我們主張勞務(wù)派遣企業(yè)是海外勞工法律關(guān)系中的責(zé)任主體，承擔(dān)主要的法律責(zé)任。

建立和完善海外勞工派遣許可制度?？v觀各國立法經(jīng)驗(yàn)，都對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)實(shí)施嚴(yán)格的許可制度。日本規(guī)定勞務(wù)派遣必須獲得厚生勞動(dòng)省的許可，經(jīng)營特殊性勞務(wù)派遣，還要向厚生勞動(dòng)省報(bào)備，報(bào)備內(nèi)容包括派遣人數(shù)、派遣費(fèi)用、派遣計(jì)劃等。法國勞務(wù)派遣企業(yè)必須依法向勞動(dòng)監(jiān)察官提出申請(qǐng)，只有勞動(dòng)監(jiān)察官同意該申請(qǐng)，或者勞動(dòng)監(jiān)察官收到申請(qǐng)15天內(nèi)沒有提出反對(duì)意見，勞務(wù)派遣企業(yè)才被允許派遣活動(dòng)。我國《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣單位只做了基本要求，《勞動(dòng)合同法修正案》規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)向勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)?jiān)S可，但沒有規(guī)定行政許可的具體條件以及拒絕行政許可的法定情形。我們認(rèn)為可借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，按照從業(yè)人數(shù)和資格、注冊(cè)資金、派遣計(jì)劃、派遣培訓(xùn)等核定是否許可，并且設(shè)定許可期限。許可期限屆滿后，勞務(wù)派遣單位必須向勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)延期。許可制度的建立還包括監(jiān)督檢查制度，要求勞務(wù)派遣單位定期向勞動(dòng)行政部門提交有關(guān)勞務(wù)派遣情況的詳細(xì)信息，勞動(dòng)行政部門不定期對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)進(jìn)行檢查和定期評(píng)估，明確勞務(wù)派遣單位退出的具體法定情形，根據(jù)定期評(píng)估結(jié)果取消不達(dá)標(biāo)單位經(jīng)營資格。同時(shí)，行政許可的資格必須包括要求勞務(wù)派遣單位設(shè)立保證金。派遣單位在申請(qǐng)勞務(wù)派遣許可證前，向指定銀行繳納一定數(shù)額的風(fēng)險(xiǎn)保證金，專門用來保障海外勞工的基本權(quán)益，尤其是當(dāng)海外勞工與派遣單位發(fā)生爭議或派遣單位違法違規(guī)時(shí)，勞動(dòng)行政部門通過繳納在指定銀行的保證金確保海外勞工得到及時(shí)救濟(jì)。

嚴(yán)格規(guī)范海外勞工合同條款。海外勞工合同是維護(hù)海外勞工權(quán)益的重要法律依據(jù)。以國際通行范本為基礎(chǔ)，結(jié)合中國實(shí)際，擬定符合我國國情的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，明確勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。目前世界上比較成熟的外派勞務(wù)合同一般包括合同有效期限、工資津貼和獎(jiǎng)金、工作時(shí)間和加班報(bào)酬、職工安全與社會(huì)保障、繳稅責(zé)任條款、終止雇傭條款、爭議及解決方式等。具體海外勞工合同內(nèi)容包括合同期限、勞動(dòng)報(bào)酬及支付方式、社會(huì)保險(xiǎn)的數(shù)額與繳納、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)條件、職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)危害防護(hù)、被派遣人在國外居留工作許可等手續(xù)的辦理、人身意外傷害保險(xiǎn)的購買、國外雇主原因解除與海外勞工的合同對(duì)海外勞工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、發(fā)生突發(fā)事件對(duì)海外勞工的協(xié)助救助、違約責(zé)任等。

（二）完善勞動(dòng)行政服務(wù)，加強(qiáng)海外勞工執(zhí)法保護(hù)

明確海外勞工的管理服務(wù)機(jī)構(gòu)。效仿菲律賓、印度等勞務(wù)輸出大國經(jīng)驗(yàn)，將商務(wù)部的對(duì)外勞務(wù)合作職能轉(zhuǎn)給人力與社會(huì)資源部，在人社部設(shè)立海外勞工保護(hù)局專門負(fù)責(zé)海外勞工權(quán)益的保護(hù)。海外勞工保護(hù)局負(fù)責(zé)勞務(wù)合作企業(yè)的資質(zhì)許可和審查；定期發(fā)布海外就業(yè)信息；統(tǒng)籌建立海外勞工數(shù)據(jù)庫，方便提前預(yù)警和保護(hù)；與外交部合作設(shè)立勞工參贊，為海外勞工提供及時(shí)專業(yè)的法律援助。

法律保護(hù)與外交保護(hù)、軍事保護(hù)相結(jié)合。當(dāng)海外勞工遇到勞資糾紛，或者人身安全遇到危險(xiǎn)，可求助中國外交領(lǐng)事部門。領(lǐng)事部門的官員會(huì)派出相應(yīng)的領(lǐng)事保護(hù)官員，給予海外勞工法律指導(dǎo)，協(xié)助其聘請(qǐng)律師，申請(qǐng)法律援助。外交保護(hù)主要是幫助海外勞工在目的國司法框架內(nèi)，運(yùn)用目的國司法手段維護(hù)權(quán)益。當(dāng)然，外交資源是有限的，過度使用外交資源，不僅造成外交資源的緊張，也容易影響外交關(guān)系的良性發(fā)展。海外勞工權(quán)益涉及勞動(dòng)權(quán)方面的，建議首先運(yùn)用司法手段。在這個(gè)過程中，外交保護(hù)可以為司法手段的運(yùn)用提供輔助性幫助。值得我們注意的是，如果發(fā)生惡意針對(duì)中國海外勞工群體的嚴(yán)重人身傷害事件，需要及時(shí)采用外交保護(hù)，立即要求東道國政府采取必要措施制止針對(duì)中國海外勞工的暴力行為。如發(fā)生在越南的針對(duì)中國企業(yè)的打砸燒搶事件。另一種極端情形是東道國內(nèi)部發(fā)生動(dòng)亂或嚴(yán)重沖突，我國政府采用軍事保護(hù)，維護(hù)海外勞工的權(quán)益和生命安全。如利比亞撤僑、也門撤僑。針對(duì)不同的侵權(quán)和危害事件，根據(jù)危害嚴(yán)重程度和急迫程度，靈活運(yùn)用法律保護(hù)、外交保護(hù)、軍事保護(hù)，在維護(hù)和發(fā)展對(duì)外關(guān)系的同時(shí)，保護(hù)好中國海外勞工的權(quán)益。

設(shè)立專門針對(duì)海外勞工保護(hù)的基金?？梢孕Х路坡少e設(shè)立緊急遣返基金（用于危機(jī)事件或嚴(yán)重自然災(zāi)害，外派勞務(wù)機(jī)構(gòu)沒有責(zé)任或沒有能力支付的遣返費(fèi)用）、海外勞工貸款擔(dān)?；穑▌诠こ鰢举M(fèi)用貸款和家庭援助貸款）、法律援助基金（幫助海外勞工法律維權(quán)）、海外勞工獎(jiǎng)學(xué)金（幫助海外勞工或海外勞工的直系親屬在境外求學(xué)深造）。該基金可以采用國家、企業(yè)、個(gè)人三方統(tǒng)籌，幫助抵御海外風(fēng)險(xiǎn)。

（三）堅(jiān)持有限度的“意思自治原則”，實(shí)行“或裁或?qū)彙钡乃痉ūＷo(hù)

明確有限度的“意思自治原則”?！耙馑甲灾卧瓌t”是指在一定范圍內(nèi)適用當(dāng)事人選擇的法律處理涉外合同糾紛?！耙馑甲灾卧瓌t”已經(jīng)成為國際社會(huì)普遍接受的原則，也是許多國際條約處理涉外合同糾紛的首要原則?？紤]到海外勞工的相對(duì)弱勢(shì)，我們建議采取有限度的“意思自治原則”，即勞務(wù)派遣企業(yè)和海外雇主不得通過選擇法律剝奪海外勞工依據(jù)目的地國家法律強(qiáng)制性保護(hù)所享有的權(quán)益。通常這些強(qiáng)制性規(guī)定涉及勞動(dòng)安全保障、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工資待遇等勞動(dòng)者基本權(quán)利。如果對(duì)外勞務(wù)合同涉及上述海外勞工的基本權(quán)益，勞務(wù)派遣單位和海外雇主對(duì)于法律的選擇，不能排除保護(hù)海外勞工合法權(quán)益的強(qiáng)制性規(guī)定。比如海外勞工的工傷賠償，應(yīng)該在海外勞工慣常工作地法律、海外勞工慣常居住地法律或海外雇主營業(yè)地法律選擇賠償標(biāo)準(zhǔn)最高的法律適用。處理勞動(dòng)合同糾紛時(shí)遵守有限度“意思自治原則”，主要是使海外勞工保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)就高不就低，從而充分保護(hù)勞動(dòng)者的勞權(quán)。

勞動(dòng)爭議解決采用“或裁或?qū)徶啤?。目前我國涉外勞?dòng)爭議解決實(shí)行仲裁前置，未經(jīng)勞動(dòng)仲裁的涉外勞動(dòng)糾紛，法院不受理。仲裁前置的強(qiáng)制性規(guī)定，延長了仲裁解決的時(shí)間，拉長了權(quán)利救濟(jì)周期，不利于糾紛機(jī)制的及時(shí)解決。另外涉外勞務(wù)仲裁因不具有終局效力，當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)仲裁決議不服向人民法院起訴，仲裁決議就不發(fā)生法律效力，如此造成仲裁委員會(huì)和法院的重復(fù)勞動(dòng)。實(shí)行“或裁或?qū)徶啤?，?dāng)事人可以向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴，但不得同時(shí)申請(qǐng)仲裁和提起訴訟。該爭議解決機(jī)制可以降低勞動(dòng)爭議處理的時(shí)間成本，尊重當(dāng)事人“意思自治”權(quán)利。鑒于其他國家設(shè)立專門勞動(dòng)法庭處理勞務(wù)糾紛，我們建議可在勞務(wù)輸出大省先行試點(diǎn)設(shè)立專門勞動(dòng)法庭，規(guī)范和完善涉外勞動(dòng)爭議解決。

（四）與“一帶一路”沿線國家簽訂海外勞工保護(hù)的雙邊條約

目前，中國和俄羅斯、巴林、毛里求斯、馬來西亞、新加坡等國簽訂了雙邊勞務(wù)合作協(xié)定或備忘錄?，F(xiàn)有協(xié)定或備忘錄對(duì)于促進(jìn)雙邊勞務(wù)合作、保護(hù)海外勞工權(quán)益發(fā)揮了重要作用，但也存在下列不足：（1）現(xiàn)有協(xié)定規(guī)定海外勞工和境外雇主簽訂《雇傭合同》，一定程度上可以保護(hù)海外勞工的權(quán)益。但僅要求境內(nèi)勞務(wù)派遣企業(yè)審查所簽訂的《雇傭合同》?？紤]部分企業(yè)自身管理不嚴(yán)，或者與境外雇主相互勾結(jié)[12]，可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害海外勞工的權(quán)益。（2）現(xiàn)有協(xié)定對(duì)于如何監(jiān)管境內(nèi)勞務(wù)派遣企業(yè)、境外勞務(wù)中介公司以及境外雇主缺少具體詳細(xì)的規(guī)定，有些協(xié)定把境內(nèi)勞務(wù)派遣企業(yè)的監(jiān)督權(quán)交給行業(yè)協(xié)會(huì)。（3）沒有與勞務(wù)輸出人員較多的國家簽約。中國對(duì)外勞務(wù)合作的范圍已擴(kuò)展到全球180多個(gè)國家和地區(qū)，但沒有與日本、沙特等海外勞工輸出較多的國家簽約。

隨著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)，海外勞工的數(shù)量將不斷增加，有必要充實(shí)和完善現(xiàn)有的勞務(wù)合作協(xié)定，加快與中國海外勞工主要輸出國或地區(qū)簽訂勞務(wù)合作協(xié)定。建議中方負(fù)責(zé)談判落實(shí)的機(jī)構(gòu)是人社部。協(xié)議必須要求他國或地區(qū)加強(qiáng)對(duì)其境內(nèi)勞務(wù)中介公司和雇主的管理監(jiān)督，并要求對(duì)方適時(shí)向中方通報(bào)對(duì)方企業(yè)和雇主的評(píng)估情況。協(xié)議必須明確中方勞務(wù)派遣企業(yè)的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，避免將監(jiān)督管理權(quán)下放給行業(yè)協(xié)會(huì)。協(xié)議需要進(jìn)一步保障海外勞工同工同酬等勞動(dòng)權(quán)益，相應(yīng)的社會(huì)保障，特別是醫(yī)療、工傷保險(xiǎn)必須得到滿足。

（五）加快區(qū)域勞務(wù)合作立法，推動(dòng)國際勞工規(guī)范健康發(fā)展

深化中國-東盟區(qū)域勞務(wù)合作立法。東盟不僅在中國周邊外交中扮演著舉足輕重的角色，而且是中國海外勞工的主要目的地之一。深化中國-東盟區(qū)域勞務(wù)合作立法，不僅有助于保護(hù)中國海外勞工的權(quán)益，也有助于保護(hù)東盟國家海外勞工的權(quán)益。深化中國―東盟勞務(wù)合作立法，可以現(xiàn)有國際勞工標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，參考?xì)W盟勞工合作立法經(jīng)驗(yàn)，以保護(hù)勞工基本權(quán)益為原則，明確海外勞動(dòng)者的基本權(quán)利、勞動(dòng)條件、法律適用、權(quán)利救濟(jì)、爭端解決機(jī)制，設(shè)立聯(lián)合監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。

加快上海合作組織區(qū)域勞務(wù)合作立法。中國相當(dāng)一部分對(duì)外承包工程是在中亞。上合組織在現(xiàn)有安全合作功能的基礎(chǔ)上，以常態(tài)化合作機(jī)制為平臺(tái)，開創(chuàng)勞務(wù)對(duì)話與合作的新