法院制度功能之比較研究

法院制度功能之比較研究

【內(nèi)容提要】法院制度之功能經(jīng)歷了歷史演化，尤其是近現(xiàn)代以來，現(xiàn)代法院的地位、作用和傳統(tǒng)法院相比較，有更加明顯的變化。本文運用結(jié)構(gòu)——功能的方法探析了現(xiàn)代法院制度和傳統(tǒng)法院制度的異同，指出兩種類型的法院制度在糾紛解決這一直接功能和社會控制、權力制約、形成公共政策等延伸性功能方面表現(xiàn)出來的變化，值得關注研究。

在社會科學中，一定組織或體系所發(fā)揮的作用，以及為發(fā)揮作用而應完成的一整套任務、活動與職責，即所謂的功能，是一個廣泛運用于社會學、政治學和法學等領域的概念。

運用結(jié)構(gòu)——功能分析方法探討、對比傳統(tǒng)法院制度與現(xiàn)代法院制度，是研究法院制度的重要思路。毫無疑義，在考察法院制度歷史與現(xiàn)狀基礎上，探討與歸納兩種類型的研究法院制度的功能差異，具有理論價值與現(xiàn)實意義。有鑒于此，筆者擬通過對一切法院制度皆具備之直接功能和延伸性功能的展開研究，以就教于同仁。

一、直接功能之比較研究

任何法院制度無論傳統(tǒng)還是現(xiàn)代法院，都以解決糾紛為直接功能，這一點可謂學者之共識。日本法學家棚瀨孝雄曾經(jīng)說過，審判制度的首要任務就是糾紛的解決。[1]盧埃林更深刻指出，解決爭端是法院最為重要的職能，并始終為其它功能的實施創(chuàng)造條件。因此，解決糾紛是法院制度的普遍特征，它構(gòu)成法院制度產(chǎn)生的基礎、運作的主要內(nèi)容和直接任務，亦是其他功能發(fā)揮的先決條件。

然而，傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型法院雖都以裁判爭執(zhí)為條件，但其功能運行之具體狀況卻存在重大差別。

法院在糾紛解決體系中的地位不同

人類社會內(nèi)部各種角色基于利益分化而發(fā)生的沖突與對抗貫穿于人類社會發(fā)展的整個過程。因應上述情形，社會必然會建構(gòu)并運作一個糾紛解決體系。然而差異在于，傳統(tǒng)型法院與現(xiàn)代型法院在整個體系中的地位大不相同，這表現(xiàn)在兩個方面：其一，糾紛解決的范圍不同。在現(xiàn)代社會，法院可以受理與處理廣泛發(fā)生的各種糾紛，在一定意義上，社會所發(fā)生的所有糾紛除少數(shù)外均可訴諸法院，由法院依司法方式解決。制度設計得在建構(gòu)糾紛處理體系時，明確或潛意識地允許法院受理社會所發(fā)生的各種糾紛，而少有法院所不能涉足的領域。在美國，除所謂的政治問題，幾乎都可訴諸法院。實際上，個人之間，組織之間，個人、組織與國家相互之間的糾紛都可納入法院關注之視野。在某些情況下，甚至國家機構(gòu)之間所發(fā)生之糾紛也在此列。具體而言，凡具備下列因素之糾紛基本上都可成為法院受理對象：(1)存在真正相等或?qū)沟母鞣疆斒氯?，此條糾紛的主體性因素；(2)存在起源于法定事實情形的合法權益，這是法院應否依法予以受理與保護的關鍵所在；(3)爭議真實與具體，而非大量抽象或假設性爭端，這決定了司法工作有無實際意義；(4)爭議可運用司法方式解決，即可由法院以法院性知識加以判斷并以獨特之處理方法予以解決。在現(xiàn)實生活中，具備這些因素的糾紛顯然占據(jù)了社會所發(fā)生之糾紛的大多數(shù)。不具備這些因素的糾紛或?qū)儆诔橄蟆⒓傧胫畣栴}，或?qū)儆趥鹘y(tǒng)上專屬立法、行政領域之事項如政治、外交問題，不構(gòu)成司法糾紛。

其二，糾紛解決的普適性程度不同。在現(xiàn)代社會，司法方式構(gòu)成社會糾紛解決體系中，最具普適性的方式，法院已成為最主要的糾紛解決主體。它是社會或者主要采用或者采用最多的方式。當然，這并不意味著排斥其它糾紛解決方式，不表明法院獨占或基本占有糾紛之處理權。因為解決糾紛所要付出的高昂成本是任一國家都視為沉重的負擔，在資源有限特別國家財政有限的情況下，自主或不自主地推卸處理責任，控制糾紛受理范圍與數(shù)量是長期而普遍的趨勢；同時司法本身的過程性、正規(guī)性、對抗沖突性等等因素也使其不可能成為時時均佳之方式，如家庭內(nèi)部的矛盾大都不適宜訴諸法院。實際上，每一社會都通過理性設計或漸進演化形成龐大的糾紛處理系統(tǒng)。在此系統(tǒng)中，糾紛者的自決、第三者的斡旋以及戈爾丁所謂的類法律式解決方式包括仲裁、調(diào)解、治療性整合與審判方式并行不悖。在不少時候行政機關、立法機關也行使糾紛處理權。這些糾紛處置主體及相應的解紛方式相比的獨特性僅僅在于，它是最廣泛、最經(jīng)常運用的解紛方式。而其它解紛方式的立法適用領域則相對狹小，單獨任何一種方式都不具備司法方式那樣寬廣的領域，有些糾紛甚至根本拒絕其它方式的適用，如自行解決專屬法院管轄的最古老也最典型的嚴重刑事案件如故意殺人，往往可能受到追究。

與制度設計方面賦予法院以廣泛活動領域相一致，在實務操作中，現(xiàn)代法院制度的利用亦相當頻繁。市民社會之權利意識及為權利而斗爭的意識深入人心，以此為前提，法院利用意識相當普及，而官方也為此提供各種制度支持甚至予以鼓勵。不少現(xiàn)代國家都以法院為實際上之解紛中心。對此，法學家的論述可以間接論證。羅杰·科特威爾說，許多觀點都已表明，法院和審判明顯是法律制度的中心環(huán)節(jié)。而以霍姆斯、格雷、盧埃林及弗蘭克為代表的學者走得更遠，它們甚至把法律看作是法官的判決。盧埃林指出：“官員們關于爭端的作出的就是法?！备ヌm克認為法律全部都是由法官的判決組成。在有的國家如美國，訴訟幾乎可以說是糾紛者遇到問題時之本能選擇，好訟之風甚健。因此解決案件構(gòu)成美國法院工作的基本任務，其它國家如德、法雖然不存在美國那樣高的審判制度利用率，但審判制度利用率相對于其它歷史時期和其它方式，仍然是運用較多的方式。

相反，在傳統(tǒng)社會中法院制度的地位無論在制度預設還是實際利用率方面都較低。在制度設計方面，盡管國家或其它公共權威組織本身是因應糾紛解決需要而產(chǎn)生的。但按羅伯特·諾齊克的理解，最弱意義的國家，僅有軍隊、警察和法庭，國家沒有獨占糾紛處理權。正如安東尼·吉登斯所說，無論何種類型的傳統(tǒng)國家，其政治中心的行政控制職能都相當有限，統(tǒng)治集團沒有壟斷暴力之使用，缺乏左右國民日常生活的固定手段，大量的社會領域仍保有一定的獨立性。因此，在沒有直接影響到國家安全或嚴重非難神之榮耀的情況下，正義的施行往往在不采取公共裁決程序時就直接實現(xiàn)。由法院來解決糾紛很難說構(gòu)成最主要的解紛方式，而當事人之間的自決和民間組織的裁斷如歐洲中世紀和古代社會中的決斗盛行。同時，國家也通常使用軍事手段或帶有暴力性和壓制性的行政方式，直接處理各種性質(zhì)的沖突。甚至在稱作法院的機構(gòu)內(nèi)，解紛方式也常帶有強烈的壓制性色彩，如由1487年的一項法令予以認可的英國星座法院具有十分廣泛的司法范圍，它的工作程序適用法官專斷，刑訊逼供的方式。同樣，在實際利用方面，糾紛者與社會大眾都傾向于在可能的情況下，不通過國家介入而直接解決糾紛。因此，當事人發(fā)生糾紛后，可通過私了、斡旋、調(diào)解乃至以暴力沖突方式來消弭、平息各種糾紛。國家對此不僅不予反對，有時還認同乃至鼓勵。由法院以訴訟方式解決爭端，不僅不是最主要的解紛方式，甚至在某些國家僅具次要作用。德國學者K·茨威格特和H·克茨在考察遠東國家的法制史時發(fā)現(xiàn)，盡管日本隨著時間的推移而建立了整合性的法院體系，但“私法的”糾紛還主要是通過機關社會團體的調(diào)解加以解決的。即便在當代，傳統(tǒng)形式的調(diào)停與仲裁仍然占據(jù)其重要位置。對此，日本學者川島武宜曾作過深入剖析。

糾紛解決的權威性不同

在現(xiàn)代社會，司法方式可謂最權威的糾紛解決方式。這不僅是相對于由個人、非國家的各種組織所展開之解紛活動而言，而且也是與其它國家機關主要是行政機關的解紛活動相較。具體而言，權威性表現(xiàn)在兩個方面。一方面，司法方式具有優(yōu)勢地位，后者不能與之沖突、抵觸，一旦沖突，前者可以司法救濟方式予以糾正。如美國本世紀中大量涌現(xiàn)的各種獨立委員會承擔著大量行政案件的處理任務，但均要受到法院的審查，法院有權予以糾正。另一方面，司法解決方式具有排他性。當事人一旦選擇司法方式并據(jù)此產(chǎn)生處理結(jié)果，即不得再選擇其他方式，甚至在處理過程之中也不能輕易單方面作出放棄并選擇其他處理方式之有效決定。與此不同，在傳統(tǒng)社會中，司法方式并不必然優(yōu)于其它解紛方式，實際上司法機關還不能隨意進入某些糾紛的解決過程，如帶有家庭性的各種糾紛，也不必然具有較其它處理方式更權威的效力。當事人一旦作出其它選擇，往往就喪失適用司法方式獲得救濟的機會。

法院處理之糾紛類型的不同

其一是在主體方面。如前所述，現(xiàn)代社會乃是一個結(jié)構(gòu)高度分化、角色眾多的社會，利益關系多元復雜構(gòu)成現(xiàn)代社會的普遍現(xiàn)象，用昂格爾的話，現(xiàn)代社會是多元集團普遍化的社會。相應，社會沖突的數(shù)量與種類急劇增加?，F(xiàn)代型法院所面臨的糾紛主體形態(tài)復雜。法院不僅要處理發(fā)生于自然人之間的“一對一”式糾紛，而且還要解決涉及各種組織的糾紛，這些組織包括政府機構(gòu)、企業(yè)法人和非營利機構(gòu)。它們可能作為原告，如最近發(fā)生的美國聯(lián)邦司法部訴微軟公司壟斷案，也可能作為被告，如六、七十年代在日本并非鮮見的控告大公司制造污染的公害案件。同時，原、被告都可能呈現(xiàn)復數(shù)形態(tài)，若干原告共同起訴一個被告，一個原告起訴若干被告，若干原告共同起訴若干被告或原告、被告、第三人并存的事例都可能發(fā)生，在21世紀下半葉中，新興的集團訴訟(ClassactionSuit)更是將訴訟參與者的數(shù)量大幅擴展。至少在美國，六十年代以后由于對有關集團訴訟程序規(guī)則的修正及法院的贊同性判例，集團訴訟已頻繁提起，諸如代表某大學的全體學生，某醫(yī)院的全體病人，或購買某型號汽車的消費者的訴訟大量涌現(xiàn)。最新一例當是美國數(shù)十個州的消費者集體起訴大型煙草公司銷售香煙影響健康并取得有利結(jié)果的案件。

反觀傳統(tǒng)社會，由于社會分化度低，角色比較單一，特別是缺乏各種有不同特性與功能的企業(yè)性集團組織，因而主體的形態(tài)屈指可數(shù)，且他們之間的沖突更多采用行政式方法處理，只有發(fā)生在同一階段集團內(nèi)具有相似性之主體間沖突方更多采用法律方式解決。盡管在有些國家如在歐洲中世紀后期現(xiàn)代意義上的企業(yè)法人已開始形成并在經(jīng)濟生活中發(fā)揮一定作用。但整個來看，具有樹立獨立財產(chǎn)制和有限責任制兩個特征的法人仍處于初步階段。[10]因此，商事糾紛與解決機構(gòu)——商事法院雖然存在，但整體上傳統(tǒng)法院所處理的典型糾紛是發(fā)生于自然人之間的“一對一”式?jīng)_突。

其二是糾紛種類、性質(zhì)不同。傳統(tǒng)型法院更側(cè)重于以刑事制裁方式來處理犯罪的行為，以民事方式解決民事糾紛不是法院工作的重心。美國伯克利大學教授塞爾茲尼克和諾內(nèi)特在分析古代國家和極權國家時指出，這些國家所倡行的法律模式是“壓制性法”，它的首要目的是公共安寧，由此，刑法成為法律官員關注的中心和表現(xiàn)法律權威的典型方法。[11]即或訴諸法院的民事糾紛，也基本屬于關涉一般人身權與財產(chǎn)權的案件。伯爾曼在論述中世紀歐洲法院的管轄權時，就指出歐洲傳統(tǒng)法院管轄主要涉及婚姻、遺囑、財產(chǎn)和契約等[12]，相反現(xiàn)代型法院管轄范圍十分寬廣，一方面，刑事審判不再扮演唯一或最主要的角色，對此，即使從法院審判案件的數(shù)量、類別也能看出。同時，民事案件的數(shù)量大幅上升，審判民事案件已成為法院主要任務，甚至出現(xiàn)專門類型的法院如海事法院、破產(chǎn)法院、勞工法院等等。另一方面，由于市場經(jīng)濟的發(fā)育與成熟、公民權利的尊重與保護，人身權利和財產(chǎn)權利體系也日趨出現(xiàn)不少新型權利如隱私權、一般人格權、消費者權利等等，權利的增加帶來民事糾紛種類的擴展，也致使案件的復雜程度加深，如二十世紀公害案件的形成與受理，就使相關案件呈現(xiàn)高度技術化、復雜化的形態(tài)。

其三是干預的力度不同。由現(xiàn)代國家、社會呈現(xiàn)“監(jiān)控”活動高度擴展與強化狀態(tài)所決定，現(xiàn)代法院以司法判決和司法行為對個人、組織和社會施以深入而有力的影響，諸如直接命令當事人為與不為，如何為某一行動。對此，詹姆斯·M·伯恩斯等人就總結(jié)指出，法官通過他的司法權力，實際上充當了精神病院和大工商業(yè)的管理人，他有時甚至還直接裁決這些機構(gòu)管理中的細枝末節(jié)。[13]反觀傳統(tǒng)型法院，由于國家力量與資源的短缺，這種對涉案事件深刻干預的情況并不多見。如在傳統(tǒng)社會就缺乏長期監(jiān)禁的場所與力量，以致長期羈押和采取監(jiān)禁刑罰不可能普遍使用。所以傳統(tǒng)法院對糾紛的解決方式大都采取一次性以牙還牙的懲罰式恢復原狀式方法，如責令加害人對受害人或其家屬、族人予以賠償。

二、延伸性功能之比較研究

如果說傳統(tǒng)型法院與現(xiàn)代型法院的直接功能存在較多相同之處，那么它們的延伸性功能大相徑庭?，F(xiàn)代型法院所獨享之延伸性功能為傳統(tǒng)型法院所缺乏，而看起來相似之延伸性功能細察之下其實似是而非。

控制功能

控制功能實質(zhì)在于維護社會秩序的政治權威，用龐德的話來說，作為社會控制的手段或方法之法律，通過對每個人所施加的壓力迫使他自己維護文明社會并阻止他從事反社會行為。[14]控制功能是傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的共有功能，但二者行使的具體狀況方面又存在重大差別。首先，法院控制功能的發(fā)揮狀況不同，在傳統(tǒng)社會中，正如龐德所說，法律僅是諸種社會控制方式中的一種，道德與宗教發(fā)揮強大作用，如宗教法院在伊斯蘭國家即盛行。在現(xiàn)代社會中法律的功能則更為強大，龐德指出，法律是近代社會的主要控制手段。[15]與此相反，傳統(tǒng)型法院與現(xiàn)代型法院所起控制作用差別甚大。其二，法院控制功能的指向形同實異。表面上，兩者都是一種以制度維護為對象的客觀性功能，也是一種以觀念塑造與維持為指向的對既定社會秩序構(gòu)成破壞，解決糾紛的實質(zhì)就是對這種破壞的恢復與補救。后一層面的功能則通過觀念寓于審判過程而發(fā)揮。換言之，在審判過程中法官的一切行為都遵照一定的價值與行為準則。經(jīng)由審判，這種特定的觀念得以多種方式宣揚，且經(jīng)過日常的反復性的司法活動，這種觀念得到強化，從而有可能外化于社會大眾的內(nèi)心之中，引導其行為循主流價值觀而為。但是，究其實質(zhì)，傳統(tǒng)法院控制功能是一種由占據(jù)社會統(tǒng)治地位的利益集團從維護自身利益出發(fā)而賦予法院的。因此，它基本是一種“對下”兼“對外”之功能。換言之，它僅僅是上層社會對下層所實施的控制。正如布萊克所言，向下指向的法律多于向上指向的法律。[16]它沒有也不可能作為控制統(tǒng)治集團內(nèi)部的工具。

現(xiàn)代法院同樣發(fā)揮控制功能，也要維護秩序的穩(wěn)定，甚至在現(xiàn)代西方社會，正如羅杰·科特威爾所說，把法律僅僅視作政府權力的一種工具的看法也普遍存在。[17]但其著眼著點與實質(zhì)內(nèi)容與傳統(tǒng)法院差別甚大。其基礎在于：它是法律地位平等之主體以法院制度為中介和載體進行利益表達與整合，從而協(xié)調(diào)關系、和平解決沖突，最終達到治理性整合效果的方式。不但如此，現(xiàn)代法院通過司法制度的運作，還力求達到對司法制度“合法性”的廣泛認同，以及對整個社會主流價值與觀念的整合性認同。因此，現(xiàn)代社會的控制功能是一種社會整體控制，而非集團控制，是對內(nèi)兼對外的控制，是一種強調(diào)和平解決的控制。在龐德看來，法律功能表達了社會共同體意志，法律與法院以社會共同價值觀念為基礎，擔負著推動群體生活協(xié)調(diào)一致的任務。

權力制約功能

現(xiàn)代型法院與傳統(tǒng)型最為重要的不同功能可能在于權力制約功能。舉凡現(xiàn)代型法院，出于對人性惡的防范及對公民權利保障的考慮，都在一定程度上具備對其它國家權力的制衡功能，傳統(tǒng)型法院則不具備對立法、行政的強有力制約，盡管在某些傳統(tǒng)型國家中，歷史上曾有過不同國家機構(gòu)之間的斗爭，如法國王室與巴黎高等法院之間就展開斗爭。但正如托克維爾在《舊制度與大革命》一書中發(fā)現(xiàn)的，敵對雙方爭奪的權力包括立法權，也有行政權，而對立法權，雙方都無權占有。[18]它們之間只是一種權力爭奪關系而非為了社會利益的制度性制約關系。因此當大革命爆發(fā)后，便雙雙被革命所拋棄。

具體而言，現(xiàn)代型法院的制約功能主要以二種形式發(fā)揮：

1.違憲審查或稱司法審查，它是法院通過司法程序來審查和裁決立法和行政機關制定的法律、法令以及行為是否違反憲法的一種權力。從權利的視角來看，享有申請司法審查的機會也是公民的一項基本權利，司法審查是公民藉以防止國家權力未經(jīng)法定正當程序而對其合法權利造成損害的有效手段。違憲審查的理論依據(jù)是現(xiàn)代社會與國家所推行的憲政主義。由民選代表組成的立法機關所制定的憲法是現(xiàn)代社會中人們的精神圖騰，具有最高法律效力，法律、法令和政府行為都不得同憲法相抵觸。而法院作為司法機關，是憲法精義的守護人，為了案件的公正裁判，有責任解釋法律包括憲法。正如漢密爾頓所言：“解釋乃是法院的正當與特有的職責——對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。如果二者間出現(xiàn)不可調(diào)和的分歧，自以效力及作用較大之法為準。因此，法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權?！盵19]申言之，司法審查權是對法律適用起決定作用的司法職權合乎邏輯的產(chǎn)物，是現(xiàn)代司法權的精髓，以至于埃爾曼認為，“司法上對法律的拒絕適用以及這種權威的程度和范圍可視為司法獨立程度的指示器?！盵20]中國學者徐顯明教授則把審查性作為司法權性的基本構(gòu)成之一，法院通過司法審查獲取了權力制約的有效手段。他指出：“司法權有權判斷立法的不法與執(zhí)法的不法。立法的不法在立法權內(nèi)是難以得到糾正的，執(zhí)法的不法又總是受到行政權的袒護，唯有司法的合憲性及合法性審查與判斷才可克去這二痼疾。”[21]

迄今為止，違憲審查有二種具體方式。一種是抽象審查，即脫離具體爭議案件而對法律、法令的事前審查，法國即屬此類。法國憲法規(guī)定政府機構(gòu)組織法和議會兩院規(guī)章在施行前，應提交憲法委員會審查。另外，對一般法律條文可能違憲，可由總統(tǒng)、總理、兩院議長，60人以上的國民議會議員或6人以上的參議員提請憲法委員會進行違憲審查，總統(tǒng)、兩院議長亦可以將可能違憲的條約提請違憲審查。另一種審查方式是通過審理具體案件進行司法審查，這種附帶性審查方式既為普通法院所運用，也為憲法法院所適用，當在憲法法院審判時所運用時，稱為“憲法性控訴”。美國、加拿大等國家可歸于此列。

顯然，當違憲審查權交諸法院行使時，法院的地位便大大提升。如果說法院的傳統(tǒng)地位僅是糾紛解決機關，那么違法審查功能便使法院上升為政治機構(gòu)，且獲得一種對行政、立法機關特別是立法機關的俯視地位，因為僅僅依據(jù)憲法來審查法律，便使以司法為準則的法院獲得一種在傳統(tǒng)體制下難以想象的地位。如果普遍、經(jīng)常運用這種權力，法院則可能變?yōu)椤俺壛⒎C關”，當然，實踐中這種情況不可能出現(xiàn)且一旦有出現(xiàn)苗頭，便會遭到立法部門和社會的反對。比如當美國最高法院在本世紀三十年代頻頻否決國會通過的新政法案時，便是如此。行政審判。行政審判是對因政府或非政府的行政管理人員、機構(gòu)的行政行為違法、失職、越權、未遵守法定程序或有其它不當，從而造成公民、組織權益損害引發(fā)的各種案件的審判。在現(xiàn)代社會中，特別是國家功能從傳統(tǒng)的“警察國家”向“福利國家”轉(zhuǎn)型之后，行政權力的擴張便日趨突出。相應，侵犯公民權利的事例更易發(fā)生。因應此種情況，加強制約包括司法制衡便理所當然。因此當發(fā)生了行政主體和行政相對人之間的糾紛不能由雙方自行解決或自行解決可能損害行政相對人權益之時，行政審判就應運而生。據(jù)學者考察，對美國最高法院來說，審查行政行為已成為一項最重要的活動：全部受理的案件中約有三分之一與這類問題有關，而嚴格意義上的憲法問題判決只占最高法院必須受理案件的四分之一。法律制度的明顯趨向是費盡心力打擊令人反感的對行政自由處置權專斷任性的濫用。[22]

現(xiàn)代法院的行政裁判可以兩種模式進行：一種是普通法院審判式，即由常設的對刑、民案件行使一般管轄權之普通法院從事行政審判，另一種是專門行政裁判機構(gòu)審判式，即在普通法院外專設審判行政案件的司法機構(gòu)。專設行政裁判機關行使行政裁判權的理由首先在于行政活動的獨特性，這種獨特性使普通法院法官難以完全正確理解與處理，因而有必要專設行政裁判機關，由熟悉行政情況者擔任法官。其次也有著司法權侵犯行政權的歷史淵源。這正是法國、德國設定行政法院的初旨。與此不同，由普通法院審判行政案件既存在由于國家職能分立與分配過程中，司法取得較前優(yōu)越位置的原因，也有政制設計強調(diào)法院充任政府與人民糾紛之仲裁者和政府權力監(jiān)控者的思想。但無論如何，二種模式最終都通向權力制約的共同目標，法國行政法院正因為如此才逐步獨立于行政機關而成為實質(zhì)上的行政行為之司法控制機構(gòu)。

公共政策的制定功能

所謂公共決策，在本質(zhì)上屬于旨在解決或處理社會、經(jīng)濟或政治問題的政府行為，它表示在政治過程中形成的目標，反映決策聯(lián)盟期望的社會結(jié)果，也反映決策者認為可以用來取得這些結(jié)果的手段，在政治學理論中，公共事務之決策往往被視作特定政治實體的最高權威或權威機關之專有權力。在現(xiàn)代社會，人們則更多關注行政、立法部門的決策活動。然而，問題在于，法院是否決策，在什么程度上決策呢？恰恰在這個問題上，傳統(tǒng)型法院與現(xiàn)代型法院的作法迥異。

在傳統(tǒng)型法院制度下，解決糾紛之法官主要依據(jù)既有規(guī)范與理念來解決特定案件，定紛止爭是法院之固有職責。在整個國家權力體系中，法院的角色定位于社會安全與秩序的維護者，公共決策權力獨掌于最高權威者或權威機構(gòu)之中。即使決策權力在國家機構(gòu)有所分化的狀態(tài)下，于不同的國家機關之間有所分配，也主要在中央與地方，各行政性、立法性機關之間分享，以解決糾紛為職責之法官，未能獲得通過解紛參與宏觀決策的權力。當然，正如前述，也有的傳統(tǒng)法院行使著立法、行政性權力，但究其原因，很大程度上是由于稱作“法院”的機構(gòu)便是該社會的中心機構(gòu)，只不過出于種種考慮而作出此稱謂。

在現(xiàn)代型法院制度下，法官獲得了一定程度的決策參與權，它有權通過審理案件的方式參與超出所審案件的宏觀事務決策過程。

關于現(xiàn)代法院的決策功能，首先需要指出的是，它是與其法律解釋行為有機勾連在一起的。如前所述，現(xiàn)代社會容許法官自由裁量權的存在，自然也就不可能排斥法院政策制定功能的發(fā)揮。法官在法無明文規(guī)定時填補法律漏洞，或者在法律規(guī)定不明確或相沖突以及在舊法落后于社會現(xiàn)實時，根據(jù)社會正義、衡平理念、法律原則等進行創(chuàng)造性解釋或創(chuàng)制新判例，其裁決早已超出某一具體案件的范疇，對該糾紛所涉及到的社會問題的解決思路和解決方式產(chǎn)生了波及效應，影響到相關領域的政策制定和執(zhí)行。法院的這種政策制定功能伴隨著與環(huán)境污染有關的公害訴訟、消費者訴訟、納稅人訴訟等現(xiàn)代型訴訟的出現(xiàn)而日益凸顯出來。

所謂現(xiàn)代型訴訟，是指圍繞在公共利益產(chǎn)生的糾紛基礎上形成的訴訟。對此，法院在審理和判斷時往往缺乏可資適用的法律，而必須基于法律精神和社會正義作出裁判。現(xiàn)代型訴訟與傳統(tǒng)型訴訟之間的重大差別，劉榮軍教授認為主要表現(xiàn)在三方面[23]：一是訴訟主體上，傳統(tǒng)訴訟中，糾紛當事人主要是個人和一般的商業(yè)組織，而且他們的力量對比關系差距不大，而現(xiàn)代型訴訟的糾紛當事人一方特別是被告方多為國家或在社會上具有重要影響的公共團體或大企業(yè)，以致原、被告雙方之間力量對比懸殊。加之，由于公共事業(yè)涉及面較寬，所以原告也往往人數(shù)眾多，從而形成有相當規(guī)模的集團訴訟。二是在請求救濟內(nèi)容方面，傳統(tǒng)訴訟中，原告請求主要是對損害之賠償、恢復原狀或是確認和恢復權利；現(xiàn)代訴訟已不局限于此，原告還常常要求公共團體、企業(yè)及國家修改、變更有關政策和事業(yè)規(guī)?；虿扇∮行У姆婪洞胧?，避免損害的出現(xiàn)或擴大；甚至禁止被告再從事有關活動，而且，原告要求禁止的被告侵權的性質(zhì)、形態(tài)已經(jīng)從傳統(tǒng)訴訟的特定且可視的程度逐漸向不確定且認識困難的方向發(fā)展，即從物體方面的侵權向精神侵權轉(zhuǎn)變了，如噪音污染訴訟等。三是作為訴訟基礎的糾紛所涉及利益的差異。傳統(tǒng)訴訟的基礎及糾紛本身涉及的利益關系以個人利益為中心，所以其影響范圍主要涉及當事人及其周圍有關系的人，而現(xiàn)代型訴訟中，對立的利害關系具有公共性和集合性，因此，其波及范圍呈現(xiàn)廣域化和規(guī)?；?。鑒于現(xiàn)代型訴訟的特征，現(xiàn)代法院認定事實、作出裁判的工作就必須因應訴訟爭執(zhí)焦點社會化的要求，從簡單的適用法律向具有一定預測未來作用的政策制定性工作擴展，以便在新形勢下實現(xiàn)法院正統(tǒng)性維持策略的轉(zhuǎn)變。

不僅如此，許多國家的法官如印度最高法院首席法官P·N·伯格瓦蒂還認為，司法能動主義是在一種民主制度中的司法程序的無可否認的特征，司法決策功能與現(xiàn)代的民主制度具有契合性，問題的關鍵只是允許一名法官擁有司法能動主義的程度和范圍是什么。

其次，現(xiàn)代法院的公共政策制定功能通常是以兩種方式即消極否定式與積極肯定式得以發(fā)揮的。

消極否定式由來已久。它通過宣布一項法律、法令、政策地為違法無效來干預公共政策。換言之，它是通過否定由其它機構(gòu)業(yè)已制定出的公共政策的方式，來表明自己之政策觀。聯(lián)邦德國憲法法院1975年關于人工流產(chǎn)的判決，即以消極方式影響到人工流產(chǎn)問題的處理。在此項判決中，法官所認為1974年由社會自由主義政府通過法律允許在懷孕頭三個月進行人工流產(chǎn)，是不妥當，法院裁定國家應當盡可能通過刑法保護胎兒生命[24]。埃爾曼就指出，如果僅從數(shù)字上看，德國憲法法院已宣布違憲的聯(lián)邦和州的法令的數(shù)量已使它被描述為“司法能動主義的放肆”。在為數(shù)不多的情況下，該法院曾實際上強迫行政機構(gòu)或議會修改或改變了主要政策。[25]在英國，1992年8月在梅杰領導下的保守黨政府決定關閉煤礦減少至10個，但英國高等法院還是裁定政府的舉措非法和不合理?？梢哉f，以否定方式干預公共政策由來已久，也相當普遍。

同樣，通過解釋憲法或制定法積極主動形式創(chuàng)立政策雖不像消極方式運用得那樣頻繁，但也歷史悠久。二十世紀之前的美國法院通過對憲法的解釋，以一系列判決發(fā)展了公共決策

。早期美國聯(lián)邦最高法院的判決，包括1803年馬伯里訴麥迪遜，1816年馬丁訴享特承租人，1819年麥庫洛克訴馬里蘭州，以及1824年吉本訴奧格登，均為國家基本判例。它們幫助界定了聯(lián)邦體制的特征、政府的權力以及推動了美國強調(diào)商業(yè)的趨勢。這些領域的政策是由最高法院通過對憲法的解釋而創(chuàng)立的全新政策，它們對美國政府和社會的總體影響等同于，甚至超出最高法院今天所作的有爭議的判決。至于二十世紀特別是50年代厄爾·沃倫擔任聯(lián)邦最高法院首席大法官時最高法院所作出的一系列自由主義色彩濃厚的判決，實際上主要是在民權和刑事法領域內(nèi)，正是在這兩個領域，沃倫法院積極主動、廣泛深入地參與甚至有時是主導了公共決策。在消除種族隔離尤其是教育領域的種族隔離問題方面，最高法院的作用更為突出。在1954年作出布朗案判決后，最高法院和下級法院還作出一系列判決確保種族融合。在1970年，聯(lián)邦地方法院法官麥克米倫還下令用汽車接送學生。在這里，法院扮演的角色當然不止于規(guī)定政府不能做什么，更重要的規(guī)定了政府應該干什么，采取何種方式去干。因而誠如美國政治學家安德森所言：法院闖入了許多社會和政治活動領域。[26]圍繞于此，美國各界已經(jīng)開始“司法克制主義”與“司法能動主義”孰對孰錯的激烈爭論。[27]

當然，美國的作法比較特殊，最高法院在一國政府體制中發(fā)揮如此重要之作用，舉世無二。雖然我們應當注意，如同瑞典學者K·A·英戴爾所指出的，近年來歐洲一個有趣的政治現(xiàn)象是政治生活的“司法化”，決策和政治責任從國會向司法機構(gòu)轉(zhuǎn)移。[28]但是，我們也必須同時看到，大多數(shù)西方國家都只有一定程度的消極否定式政策制定權，只有少數(shù)國家如德國、法國才具備一定的主動式?jīng)Q策權力，但皆無法與美國最高法院相比擬。且法國的憲法委員會是在一九七一年以后才逐步活躍，德國的憲法法院也是二戰(zhàn)后才發(fā)揮作用的，而英國基本上缺乏對立法的否定權，只有對行政有一定的制衡權力，但也很難看到對宏觀政策的參與，甚至有些國家，如日本，雖然二戰(zhàn)以后賦予最高法院司法審查權力，但在五十年來的司法實務中，最高法院長期奉行“司法克制主義”，對訴之門前的許多案件以屬于政治問題為由回避，因而，法院的公共政策功能不能高估。

尤其需要指出的是，三分法政體畢竟是現(xiàn)代憲政的基本內(nèi)核，同時，考慮到法院自身的特性和條件所限，我們認為，高度發(fā)揮法院的決策功能是不可能的，也得不到允許。法院即或參與決策，也與立法、行政機構(gòu)的政策制定不同。其一，司法的特性決定了法院只能是被動的、帶有依賴性的決策者。法院不能主動尋找案件，而只能“坐堂問案”，因而，法官無法主動制定政策，只能等待當事人把案件提交于己而受邀參加，這就與行政、立法部門主動決策、自由裁量的情況不一致。其二，司法權的有限性決定了司法決策范圍的有限性。法院的審判范圍僅限于當事人起訴的案件，與立法或行政決策相比，法院決策的范圍小得多。例如契約的效力等等。至于現(xiàn)代法院訴訟經(jīng)常涉及的公立學校、社會福利問題，幾乎總是關系到狹隘領域如特定計劃如何制定以及它們是否歧視不同群體。其三，司法權的先天弱小也要求法院在政策制定方面應當審慎進行。原則上講，法院只能在極其必要的情況下才能發(fā)揮決策功能。因為無論是立法機構(gòu)還是行政機構(gòu)，都不可能長期忍受法院之裁判過度干涉其決策事務，而只會以與法院介入政策制定領域的力度相同或更強的反彈力侵入到司法領地，損害審判的獨立性。從歷史的角度上看，這類沖突往往是以弱小的法院在天生強大的立法或行政機關面前退卻而收場。20世紀30年代羅斯福總統(tǒng)與美國聯(lián)邦最高法院之間圍繞“新政”立法展開的斗爭，最后以最高法院讓步于國會和總統(tǒng)略加修改的政策方案的妥協(xié)而告終，即一典型例證。其四，眾所周知，法院一般來說不對公眾負責，尤其對那些被任命的且終身任職的法官更是這樣。由他們根據(jù)自己的觀念和對憲法的理解來推翻民選代表依據(jù)多數(shù)決定原理制定的公共政策，在合理性上難免會存在問題，有時還可能產(chǎn)生不良的社會影響。前述20世紀30年代美國聯(lián)邦最高法院宣布大量的“新政”立法無效，就阻礙了進步的社會公共政策的出現(xiàn)及其實施，引發(fā)了不小的負面影響。由此可見，法院的決策功能的發(fā)揮應當是非常規(guī)的，不能把決策功能作為評定法院運作狀況優(yōu)劣的主要指標。其五，面對廣泛而復雜的社會問題，法官決策信息的有限性是其決策功能得以發(fā)揮的障礙。任何宏觀決策都仰賴