論刑事和解視野中的犯罪客體價值-畢業(yè)論文

PAGEPAGE51論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判關(guān)鍵詞:刑事和解/被害人/犯罪客體/刑事實(shí)體處分權(quán)內(nèi)容提要:在目前國內(nèi)有關(guān)刑事和解的理論研究和實(shí)務(wù)操作中，均存在著過度抬高被害人地位的問題，似乎只要被害人諒解犯罪嫌疑人，案件就可以無條件地適用刑事和解。而從本質(zhì)上講，犯罪嫌疑人和被害人之間的和解協(xié)議能否得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可并導(dǎo)致量刑上的從寬處理，既取決于被害人有無刑事實(shí)體處分權(quán)，也受到犯罪嫌疑人的人身危險性等因素的制約。因此，被害人的諒解并不是刑事和解的核心要素，應(yīng)當(dāng)重視犯罪客體在刑事和解中的價值，它決定著被害人刑事實(shí)體處分權(quán)的有無與刑事和解的適用范圍。刑事和解，是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，促使國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式[1]。這一制度發(fā)源于20世紀(jì)70年代的西方資本主義國家，我國刑事法理論界對該問題的關(guān)注與研究起步比較晚，在21世紀(jì)初期才有學(xué)者關(guān)注[2]。但自從2005年10月10日北京市朝陽區(qū)人民法院率先將庭外和解制度應(yīng)用于刑事訴訟領(lǐng)域以來，相關(guān)理論研究和司法實(shí)踐均取得了一定成果。然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，目前國內(nèi)有關(guān)刑事和解的理論研究和實(shí)務(wù)操作均存在著過度抬高被害人地位的問題，即只要被害人諒解，案件就可以無條件地適用刑事和解。筆者認(rèn)為，這一錯誤認(rèn)識忽視了犯罪客體在刑事和解制度中的價值，違背了我國刑法學(xué)的基本理論。因此，在反思這一錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上，闡明犯罪客體在刑事和解制度中的價值，兼具理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。一、誤入歧途的刑事和解：被害人地位的過度抬高西方傳統(tǒng)的刑事法觀念是以犯罪人為本位的。刑事古典學(xué)派理性地構(gòu)建了保障犯罪人權(quán)利的客觀主義刑法理論;刑事實(shí)證學(xué)派則表現(xiàn)出激進(jìn)和務(wù)實(shí)的特征，認(rèn)為犯罪人是刑事司法制度的被害者，主張他們有復(fù)歸社會的權(quán)利，并倡導(dǎo)了一系列特殊的處遇，如緩刑、保安處分等。受此影響，西方傳統(tǒng)的刑事司法體系也是以犯罪人為中心的，例如，在刑事程序上強(qiáng)調(diào)基于法治國家原則對被告人權(quán)利的保障。與此形成鮮明對比的是，被害人的地位受到漠視，他們應(yīng)有的權(quán)利得不到重視，只被視為證人加以利用，成為刑事法體系內(nèi)“被遺忘的人”[2]152-154。這一狀況在20世紀(jì)中葉由于漢斯·馮·亨蒂等犯罪學(xué)家的努力而發(fā)生了巨大的變化。1941年，德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂首次提出：“被害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體。不能只強(qiáng)調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要充分地肯定和堅決保護(hù)被害人的人權(quán)”[3]。這一觀點(diǎn)逐漸為許多學(xué)者關(guān)注、接受，并在“二戰(zhàn)”后導(dǎo)致了被害人犯罪學(xué)的誕生，被害人在刑事司法體系內(nèi)的地位有所上升。20世紀(jì)60、70年代，隨著另一股思潮——犯罪人復(fù)歸社會思想的新發(fā)展，作為一種新的社會復(fù)歸措施的刑事和解的價值蘊(yùn)涵得以逐漸顯露。刑事和解制度(victim-offenderreconciliation，簡稱VOR)，是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害者和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度，其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會[4]。作為刑事和解重要參與者的被害人，其利益被長期忽視的局面得以改觀，并逐漸得到人們的重視，越來越多地參與到刑事司法過程之中也就成為自然。換言之，各國刑事司法制度開始尋求一種公共利益、被刑事追究者利益與被害人利益這三者之間的平衡保護(hù)[5]。在我國刑事法理論與司法實(shí)踐中，被害人地位的發(fā)展變化大致等同于西方國家，只是在時間上稍晚。但是，在我國目前的理論研究和司法實(shí)踐中，卻存在著一種錯誤傾向，即過于注重被害人的地位和利益保護(hù)，忽視了公共利益、被刑事追究者利益與被害人利益三者之間的平衡;尤其是在過度提高被害人地位的同時，忽視了對公共利益的保護(hù)，進(jìn)而從忽視被害人這一極端，不自覺地邁向了以被害人為中心、忽視公共利益的另一個極端。(一)理論質(zhì)疑：過度抬高被害人地位的理論及其反思當(dāng)前，對所謂的恢復(fù)性司法思潮和刑事和解制度的研究方興未艾，在這種“過熱”的刑事法理論關(guān)注中，不乏過度推崇、抬高被害人地位的現(xiàn)象，甚至以刑事和解中被害人的中心角色和地位來否定犯罪的概念、否定國家公權(quán)力的干預(yù)、沖擊刑罰權(quán)的國家專屬性的理論也多有存在。1.有關(guān)被害人、社區(qū)司法的理論與質(zhì)疑有學(xué)者認(rèn)為，恢復(fù)性司法在本質(zhì)上是以被害人為司法體制的中心，強(qiáng)調(diào)被害人在程序中的主體地位，維護(hù)被害人的尊嚴(yán)。進(jìn)而認(rèn)為，犯罪是一種社區(qū)沖突，犯罪總在社區(qū)中發(fā)生，表現(xiàn)為一個社區(qū)成員對另一個社區(qū)成員的侵害，犯罪是不同群體、不同成員間矛盾激化的產(chǎn)物，犯罪一旦發(fā)生就會加深犯罪人與其他社區(qū)成員之間的緊張和對立，所以，“犯罪是社區(qū)問題，解決因犯罪產(chǎn)生的問題既是社區(qū)成員的共同責(zé)任，也是其不可剝奪的權(quán)利”[6]。犯罪問題只有在社區(qū)生活中才能得到最好的處理，對犯罪反應(yīng)的基本機(jī)制應(yīng)當(dāng)是基于社區(qū)的。程序從社區(qū)直接啟動，糾紛在社區(qū)中解決，社區(qū)成員和當(dāng)事人擁有決定程序結(jié)果的權(quán)利[6]415。這幾乎完全是一幅西方完美主義的司法畫卷，其核心觀點(diǎn)是：即便社區(qū)成員之間發(fā)生糾紛或者犯罪，都可以由社區(qū)調(diào)停解決。且不說該觀點(diǎn)對犯罪概念及相關(guān)表述是否正確，也不提我國是否存在西方意義上的所謂“社區(qū)”(西方恐怕也不會存在此種社區(qū))，單就被害人、社區(qū)在恢復(fù)性司法中的地位和角色而言，這種理論就存在過度夸大之嫌。至于其以社區(qū)取代國家司法機(jī)構(gòu)的主張，實(shí)質(zhì)是要排除國家追訴犯罪的職能，否定刑罰權(quán)的國家專屬性，其直接的后果只能是使得刑事司法顯得恣意和非理性。2.有關(guān)重構(gòu)刑事訴訟模式的理論與反思刑事訴訟法學(xué)界一直在努力進(jìn)行提高被害人地位的相關(guān)制度嘗試。有學(xué)者試圖從刑事和解——恢復(fù)性司法的角度反思我國刑事訴訟模式，并提出重構(gòu)的設(shè)想，這些理論主要有：(1)“三元結(jié)構(gòu)模式”理論。通俗地講，就是在刑事關(guān)系中承認(rèn)被害人的主體地位，認(rèn)為犯罪首先應(yīng)當(dāng)被看做是加害人與被害人的個人關(guān)系沖突，同時也被看做是犯罪人與國家的沖突[7]。(2)“四方構(gòu)造模式”理論。就是在傳統(tǒng)的控、辯、裁三方的基礎(chǔ)上加上被害人的充分參與，形成一種被害人、檢察官、被告人(或罪犯)在法官主持下相互制約、相互對立的訴訟格局[6]109。(3)“四極構(gòu)造模式”理論。與“四方構(gòu)造模式”理論基本相同，該理論不贊同將被害人稱作刑事訴訟的獨(dú)立一“方”，因為被害人即便不能認(rèn)同檢察官的訴訟主張，也不會脫離“控方”的基本立場，只不過有自己獨(dú)立的控訴主張而已。所以，該理論更傾向于將被害人喻為刑事訴訟構(gòu)造中的“第四極”，既與“第二極”檢察官站在“控方”的同一戰(zhàn)壕，又能參與打擊犯罪的戰(zhàn)斗并尋求自己的目標(biāo);既與“第三極”被告人(嫌疑人)正面相對，又共同接受“第一極”法官作為爭端的仲裁者[8]。無可否認(rèn)，被害人的利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的重視，但是重視的途徑很多，其中，選擇通過重構(gòu)訴訟模式的方式來重視是代價最大的一種途徑，因此，完全可以考慮通過刑事和解、自訴、刑事附帶民事訴訟、國家補(bǔ)償以及賦予其他訴訟權(quán)限等方式予以實(shí)現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，“國家——犯罪人”的二元主導(dǎo)模式不能動搖，縱觀世界各國立法與實(shí)踐，其模式基本如此。不過，可以適當(dāng)擴(kuò)大刑事和解、自訴、國家補(bǔ)償?shù)倪m用范圍，放寬刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，增設(shè)一些維護(hù)被害人權(quán)益的訴訟程序，以此來增強(qiáng)對被害人實(shí)體和程序利益的雙重保護(hù)。而過度抬高、推崇被害人的地位，將被害人作為刑事訴訟中的獨(dú)立一極或一方，無形中會催生諸多的矛盾，比如被害人與代表國家提起公訴的檢察官在起訴罪名和認(rèn)定情節(jié)上的不一致等，使得原本復(fù)雜的刑事訴訟更為繁雜不堪、效率低下。3.有關(guān)被害人主導(dǎo)實(shí)體結(jié)局的理論與質(zhì)疑有一種意見認(rèn)為，在“被害人——加害人”模式中，被害人以前所未有的姿態(tài)登上了刑事司法的舞臺，并主導(dǎo)著訴訟的實(shí)體結(jié)局。加害人要想獲得非刑事化的處理結(jié)局，就必須說服被害人放棄對其刑事責(zé)任的追究。為此，加害人就不得不向被害人認(rèn)真悔過和真誠謝罪，以求得被害人的諒解。此外，加害人還不得不主動提出一個足以令被害人“怦然心動”的經(jīng)濟(jì)賠償標(biāo)準(zhǔn)，而被害人始終可以提出自己的更高賠償要求，直到對方的許諾讓自己滿意為止。可以說，相對于傳統(tǒng)的司法模式而言，和解協(xié)議的達(dá)成過程使被害人獲得了真正的程序主導(dǎo)者地位，只有被害人的真誠諒解和自愿放棄，加害人的命運(yùn)才能出現(xiàn)“曙光”[9]。也有學(xué)者認(rèn)為，案件是否進(jìn)入刑事和解程序，決定權(quán)在于被害人，在于被害人對被告人發(fā)出的愿意和解的要約的回應(yīng)或者承諾。而法官對此僅僅承擔(dān)著一個傳遞信息、把握時機(jī)、確定可行性的角色[10]。毫無疑問，這些觀點(diǎn)也存在過度夸大刑事和解中被害人地位的問題。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出的是：第一，并不是所有的案件都可以適用刑事和解制度。在某些案件中，即便被害人與加害人簽訂了所謂的“和解協(xié)議”，仍然完全不能影響到最后的實(shí)體結(jié)局，國家司法機(jī)關(guān)仍然要依法對加害人進(jìn)行刑事追究;第二，即便是在那些可以適用刑事和解制度的案件中，雖然被害人就和解協(xié)議的內(nèi)容具有充分的自主決定權(quán)，但是，其對訴訟的實(shí)體結(jié)局仍然沒有自主決定權(quán)——決定權(quán)掌握在審查案件的司法機(jī)關(guān)手中。換言之，和解協(xié)議必須經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可和接受才能發(fā)生效力，即承認(rèn)犯罪人和加害人的和解協(xié)議并在定罪或者量刑中以從寬處罰的方式體現(xiàn)這種認(rèn)可和接受。但是，必須指出的是，司法機(jī)關(guān)不是必須接受犯罪人和被害人之間的和解協(xié)議，而是既可以根據(jù)實(shí)際案情認(rèn)可、決定雙方的和解協(xié)議而使其生效，也可以依職權(quán)不予認(rèn)可而依法追究加害人的刑事責(zé)任。(二)實(shí)踐批判：過度抬高被害人地位的負(fù)面影響由于過度抬高刑事和解中被害人地位的理論甚囂塵上，加之對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所作的用寬棄嚴(yán)的普遍化誤讀，刑事和解在司法實(shí)踐中的誤用和濫用不在少數(shù)。主要存在以下幾個方面的問題：1.存疑案件適用刑事和解如故意傷害案件，一些司法機(jī)關(guān)因調(diào)查取證和證據(jù)運(yùn)用存在問題，轉(zhuǎn)而選擇以促成雙方和解的方式來解決案件。有學(xué)者對此評論道：“通過提供一種非刑事化處理的理想方案，司法機(jī)關(guān)可以激勵加害人放棄那種希望渺茫的‘無罪辯護(hù)’而認(rèn)罪悔過，并向被害人提供高額的經(jīng)濟(jì)賠償;司法機(jī)關(guān)也可以告知被害人選擇刑事處理的風(fēng)險：因為現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)難以證明究竟是誰的行為造成其傷害后果，一旦案件進(jìn)入審判程序，法院很難作出有罪判決，民事賠償也因此沒有履行的希望。由于控方在雙方和解過程中尚無充分證據(jù)證明加害人的行為造成了傷害后果，所以，司法機(jī)關(guān)更愿意促使雙方達(dá)成和解并根據(jù)其和解協(xié)議作出非刑事化的處理?！盵9]15-30顯然，這種做法嚴(yán)重背離了刑事和解的概念和宗旨，看上去更像是一種辯訴交易，盡管辯訴交易的主體是加害人與代表國家提起公訴的控方。2.侵害公共法益的案件適用刑事和解司法實(shí)踐中，相當(dāng)普遍地存在著對聚眾斗毆、尋釁滋事等危害社會秩序類犯罪適用刑事和解的情況[11]。一般認(rèn)為，該類犯罪雖然侵犯了社會公共秩序，但一般是通過被害人的人身、財產(chǎn)權(quán)利的具體損害結(jié)果加以體現(xiàn)，這時就應(yīng)該根據(jù)具體案件的情況，分清主要受損的為何種權(quán)利，從而決定是否適用刑事和解，不能因為這類犯罪主要侵犯了公共法益而一概排除適用刑事和解制度。更有甚者，對于某些妨害公務(wù)犯罪案件，也按照刑事和解對行為人從寬處理。對此，應(yīng)當(dāng)指出的是，可以適用刑事和解的案件必須是被害人對受侵害的法益享有完全處分權(quán)的案件，否則就不能適用。對于聚眾斗毆、尋釁滋事等危害社會秩序類犯罪而言，其侵害的主要是社會公共秩序，這一法益具有廣泛性、不可讓渡性和強(qiáng)制性，是人身、財產(chǎn)遭受犯罪侵害的具體被害人所不能代表和處分的。因而對于這些犯罪來說，被害人并不享有對罪犯所侵害法益的完全處分權(quán)，不應(yīng)當(dāng)適用刑事和解。同理，對于妨害公務(wù)類案件，客觀上以“被害人”角色出現(xiàn)的國家機(jī)關(guān)工作人員只是物質(zhì)性損害的承擔(dān)者，而本質(zhì)上的受害人則是國家;犯罪所侵犯的也不是執(zhí)行公務(wù)的國家機(jī)關(guān)工作人員個人的權(quán)益，而是國家機(jī)關(guān)的權(quán)威性。因此，遭受侵害的國家機(jī)關(guān)工作人員根本無權(quán)與犯罪人進(jìn)行刑事和解，即使達(dá)成所謂的私下和解協(xié)議，也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉C(jī)關(guān)的認(rèn)可。3.將刑事和解錯誤地等同于“私了”實(shí)踐中，對刑事和解的此種誤解、誤讀比較普遍。典型的例證是，2006年10月31日湖南省人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)第2條第1款規(guī)定：“刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人的諒解，被害人要求或者同意司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達(dá)成的協(xié)議?！痹撘?guī)定認(rèn)為之所以對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理，是由于被害人的要求或者同意，而非司法機(jī)關(guān)的決定，故在宣傳中多以《輕微刑事案件可“私下和解”》為題刊登于雜志、報刊和網(wǎng)絡(luò)[12]。以《規(guī)定》中的用詞為例，被害人“要求司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理”還能說明后續(xù)程序可能存在司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)和把關(guān)，但“同意司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理”則把司法機(jī)關(guān)放到了幕后，使司法機(jī)關(guān)成為被害人的某種工具。這明顯是被害人中心主義的體現(xiàn)，其用語顯然是不正確的。雖然在刑事和解的實(shí)踐中被害人具有重要的地位，但是對加害人的刑事責(zé)任是否進(jìn)行追究、可否從輕追究的決定權(quán)仍然屬于司法機(jī)關(guān)而非被害人。(三)小結(jié)性批判：失之片面的恢復(fù)正義理論綜上所述，目前過于抬高被害人地位的學(xué)說及實(shí)踐主要是以“恢復(fù)正義”理論為基礎(chǔ)的。恢復(fù)正義(restorativejustice)理論的特征有三個方面：第一，恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪不僅是對法律的違反、對政府權(quán)威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害;第二，恢復(fù)正義理論還強(qiáng)調(diào)刑事司法程序應(yīng)有助于對這些傷害的彌補(bǔ);第三，恢復(fù)正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會對司法活動的參與[13]。與報應(yīng)正義不同，恢復(fù)正義重在解決“誰受到了犯罪的侵害?”“他們受到了何種損失?”“他們?nèi)绾尾拍芑謴?fù)這種損失?”[14]為了恢復(fù)因犯罪造成的損失，必須充分關(guān)注被害人及社會的實(shí)際需要。恢復(fù)正義的理論模式中雖然缺少國家權(quán)力的介入，但正是因為如此，恢復(fù)正義體現(xiàn)了“由個人解決沖突”的價值理念。正義的實(shí)現(xiàn)途徑不再是刑罰與服從，而是社會關(guān)系的良性互動;正義的評價標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而是被加害人所破壞的社會關(guān)系是否得到修復(fù)[13]13-22。對此，有學(xué)者指出，“恢復(fù)正義理論”有可能背離司法正義的真正含義[15]。就犯罪與正義而言，正義主要是從兩個層面上講的：一是個體的正義，即對被害人的安撫與補(bǔ)償;二是社會的正義，即預(yù)防行為人再實(shí)施犯罪行為[16]?！盎謴?fù)正義理論”在以下兩方面存在不足：(1)對報應(yīng)正義有所誤解。報應(yīng)主義理論考慮到了社會的感受，甚至主要從社會感受來確定對加害人的處罰?；謴?fù)正義理論則沒有考慮加害人與社會的關(guān)系問題。(2)忽視社會正義的實(shí)現(xiàn)。通過刑事和解，恢復(fù)了被害人與加害人的關(guān)系，但這是對具體社會關(guān)系的恢復(fù)，是對被害人所要求的個體正義的實(shí)現(xiàn)。加害人是否具有再次實(shí)施犯罪的人身危險性問題則無法得到充分的考量。換言之，被害人與加害人之間的具體關(guān)系并不等于整體性的社會關(guān)系，個體正義也不可能替代社會正義。同時，還應(yīng)當(dāng)注意到，就實(shí)踐層面來說，被害人的諒解、自愿和解并不是適用刑事和解的決定性因素。西方國家關(guān)于刑事和解制度的具體規(guī)定主要有四種模式：(1)社區(qū)調(diào)停模式;(2)輕微案件轉(zhuǎn)處模式;(3)主動賠償替代刑罰的模式;(4)司法處理模式[17]。在刑事和解的不同模式中，被害人自愿和解的意義并不相同。在社區(qū)調(diào)停模式、教會模式中，被害人的自愿和解決定刑事和解制度能否適用，而在轉(zhuǎn)處模式、替代模式、司法處理模式中，被害人的自愿諒解并不起決定作用，加害人的主動認(rèn)錯則可以促使司法適用該制度，減輕對罪犯的處罰[2]152-154。例如，在我國某些地區(qū)，地方法院依法試行庭外和解制度，允許刑事自訴案件和刑事附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人，可以自主選擇是否以法官庭前調(diào)解、特邀調(diào)解員調(diào)解或律師和解的方式解決糾紛[18]。由此可見，對于被害人自愿和解是否屬于刑事和解制度的核心，從各國的司法實(shí)踐中也并不能得出統(tǒng)一的結(jié)論。在理論上，有學(xué)者也主張以加害人的“棄惡從善”為依據(jù)來決定是否適用刑事和解[15]。因此，主張以被害人為中心的觀點(diǎn)在理論和實(shí)踐上均是不能成立的。犯罪一旦發(fā)生，勢必產(chǎn)生兩大問題：一是如何消除已經(jīng)造成的不良后果?二是如何懲治教育罪犯和預(yù)防再犯?對前者的處理有賴于對犯罪客觀危害的認(rèn)識和處置，而對后者的處理則必須兼顧犯罪人的人身危險性來確定。過度抬高被害人地位的理論與實(shí)踐實(shí)質(zhì)上是僅僅考慮了前一問題而忽視了后一問題，未免有片面之嫌。同時，刑事司法不僅關(guān)注加害人與被害人之間的關(guān)系恢復(fù)，也關(guān)注罪犯悔罪、改過的情況。作為刑事司法的一部分，刑事和解制度不可能完全舍棄刑事司法機(jī)制的這一基本功能。正如有學(xué)者指出的那樣，刑事和解制度不僅要努力恢復(fù)被害人與加害人之間的合作關(guān)系，而且也要努力使得加害人建立起對社會不特定人的互惠關(guān)系。雖然從表面上看，刑事和解不同于通常的刑事司法制度之處在于：刑事和解在刑事司法機(jī)制的框架內(nèi)著重強(qiáng)調(diào)加害人與被害人的和解與關(guān)系恢復(fù)。但就其實(shí)質(zhì)而言，該制度應(yīng)該通過對加害人與被害人之間這種具體的非親緣性利他關(guān)系的重視，在加害人身上建立起互惠機(jī)制以恢復(fù)整體的社會關(guān)系。[15]因此，刑事和解制度的內(nèi)在合理性在于通過一對一的具體非親緣性利他關(guān)系來進(jìn)一步促進(jìn)更高層面上的非親緣性利他關(guān)系，而非僅僅是恢復(fù)被害人與加害人之間的合作關(guān)系，更不是簡單地以“被害人”為中心。二、刑事和解中被害人角色的正確定位筆者并不是反對在刑事訴訟中提高被害人的地位，而是認(rèn)為必須把握好尺度以達(dá)到加害人、被害人和社會之間的利益平衡，不能盲目地抬高或者基于理論需要而過度推崇被害人的地位，更不能以此出發(fā)來挑戰(zhàn)、沖擊國家公權(quán)力對犯罪等惡行的干預(yù)和懲罰。畢竟幾千年的歷史證明，相對于血親復(fù)仇等各種形式的“私力救濟(jì)”方式而言，國家刑法和刑罰的“公力救濟(jì)”更加穩(wěn)定和可靠。那么，應(yīng)當(dāng)如何把握好被害人地位的尺度呢?或者說，被害人在刑事和解中所扮演的角色應(yīng)當(dāng)怎樣定位呢?筆者認(rèn)為，刑事和解制度不僅僅是單純的程序問題，而且是程序與實(shí)體復(fù)合的問題，它在某種程度上反映了被害人刑事實(shí)體處分權(quán)(內(nèi)在)與國家審查認(rèn)可權(quán)(外在)的復(fù)合。換言之，被害人刑事實(shí)體處分權(quán)的有無決定了其能否請求司法機(jī)關(guān)適用刑事和解制度，但這僅僅是一種提案、請求的權(quán)利而已。只有代表國家懲罰犯罪的司法機(jī)關(guān)，才掌握著最終的審查決定權(quán)——國家認(rèn)可權(quán)，無此認(rèn)可，即便被害人享有刑事實(shí)體處分權(quán)并且請求適用刑事和解制度，和解也只能是屬于犯罪人與被害人之間的情感和解，至多是一種民事協(xié)議，其效力根本不可能也不允許上升到刑事司法層面并影響到定罪和量刑。(一)被害人的刑事實(shí)體處分權(quán)及其決定因素我們知道，在訴訟上，和解系處分權(quán)主義所衍生的機(jī)制，它要求當(dāng)事人對和解標(biāo)的具備處分權(quán)，而且要求這種處分權(quán)必須是實(shí)體法上允許自由處分的權(quán)利或法律關(guān)系，否則，程序法上不得進(jìn)行和解[19]。同樣，刑事和解的適用也必須以被害人具有刑事實(shí)體處分權(quán)(或稱“決定權(quán)”)為前提。同時，具有刑事實(shí)體處分權(quán)的被害人也是有范圍限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事實(shí)體處分權(quán)。例如，涉及侵害公共法益犯罪的被害人，因其不能代表受侵害的公共法益，所以就不具有刑事實(shí)體處分權(quán)。具體闡述如下：1.被害人刑事實(shí)體處分權(quán)所謂被害人刑事實(shí)體處分權(quán)，是指刑事法律關(guān)系中的被害人所享有的自主決定是否放棄或部分放棄專屬其個人的實(shí)體性權(quán)利，從而直接影響加害人刑事責(zé)任認(rèn)定的權(quán)利，其實(shí)現(xiàn)途徑主要包括親告罪中的告訴、被害人承諾和刑事和解[20]。在遠(yuǎn)古時代，尚未形成國家，所謂的犯罪只不過是針對被害人個人的侵害行為，犯罪行為也被視為個人與個人之間的私事，被害人具有完全的處分權(quán)。到了羅馬法時期，國家制度基本形成，國家開始對犯罪行為進(jìn)行必要干預(yù)，但是這種干預(yù)的程度非常有限。例如，古羅馬《十二銅表法》第2表第4條規(guī)定了盜竊行為可以和解，許多重大犯罪，如殺人、誘拐婦女、縱火等，也被視為與被害人及其近親屬有利害關(guān)系的行為，而不是侵害國家利益的犯罪，是否將犯罪人訴交國家司法機(jī)關(guān)，完全取決于被害人的意志[21]。隨著國家權(quán)力的膨脹，被害人逐漸失去了求刑權(quán)、量刑參與權(quán)，國家如何對待犯罪人也和被害人沒有了實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)，被害人被害后的一切事情完全由國家主導(dǎo)和解決?！皬哪撤N意義上說，犯罪行為開始被認(rèn)為不僅僅是、甚至不是對被害人個人的侵害，而是對國家、社會秩序和公共利益的危險或危害，國家儼然成為任何犯罪的受害者，起訴活動順其自然地成為代表國家提起公訴而不是代表被害人提起公訴?！盵22]國家對犯罪行為的干預(yù)幾乎達(dá)到獨(dú)占的程度，被害人只能就法律賦予的權(quán)限作出處分，否則其處分行為就無效。例如，1930年《意大利刑法典》第50條規(guī)定：“經(jīng)有權(quán)處分人的同意，侵害權(quán)利或使權(quán)利陷于危險的人免受處罰?！痹摋l僅適用于權(quán)利人“有權(quán)處分”的權(quán)利[23]。換言之，這一權(quán)利是受限的，其具體限制或者由法律明文規(guī)定，或者由其他因素決定。2.決定被害人有無刑事實(shí)體處分權(quán)的因素如前文所言，具有刑事實(shí)體處分權(quán)的被害人也是有范圍限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事實(shí)體處分權(quán)。那么，又是什么因素決定被害人刑事實(shí)體處分權(quán)的有無呢?在筆者看來，是犯罪客體，或者更直白一點(diǎn)地講，是犯罪客體所代表的法益。而法益的最終指向是個人還是社會、國家，決定了被害人能否向司法機(jī)關(guān)請求適用刑事和解。換言之，僅僅在犯罪是直接侵害個人的法益而與社會、國家的整體法益無涉的時候，被害人才能具有刑事實(shí)體處分權(quán)，但是仍然需要司法機(jī)關(guān)進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)上的審查后才能決定是否適用刑事和解。而在犯罪侵害社會、國家的法益或者兩者兼而有之的情況下，由于客觀上基于偶然性而承擔(dān)物質(zhì)性損害的被害人總是具體而有限的，無法完全代表被侵害的國家、社會，因而即便此類具體的“被害人”諒解了加害人，他也不得請求適用刑事和解。易言之，此類案件是必須以提起國家公訴的方式追究加害人的刑事責(zé)任的。例如，在爆炸罪中，犯罪客體是公共安全，侵犯的是不特定多數(shù)人的生命、健康、財產(chǎn)等權(quán)益。盡管客觀上因爆炸而受傷的可能只是一個特定的個人，但是，該特定的個人無權(quán)與犯罪人進(jìn)行刑事和解，因為他無法代表那些潛在的被害人，無法以個人對犯罪人的諒解態(tài)度來代替所有的潛在被害人對犯罪的態(tài)度。也就是說，作為犯罪對象出現(xiàn)的不特定多數(shù)人盡管客觀上沒有受到損害，但是他們?nèi)匀皇菨撛诘谋缓θ?，他們可能根本就不會原諒犯罪人的犯罪行為。具體說來，“放棄公法益就是違反自然”已經(jīng)成為各國刑法理論的共識。在意大利，權(quán)利人“有權(quán)處分的利益”——即國家允許個人完全自由享有的權(quán)利——的范圍有限，一切直接涉及社會利益的權(quán)利，都不屬于權(quán)利人有權(quán)處分的范圍;在德國，對于公共利益攻擊的個人同意不可能有效，因為個人處分權(quán)與公共利益并不相關(guān)。在日本，對純粹的國家法益和社會法益承諾當(dāng)然是無意義的。①而在我國，學(xué)者們同樣認(rèn)為，被害人只能承諾個人有權(quán)自由支配的權(quán)益，國家、集體等公共權(quán)益不在個人承諾的范圍之內(nèi)[24]。可見，在犯罪侵犯的客體為國家法益或社會法益的情況下，被害人不存在實(shí)體處分權(quán)。在刑事和解過程中，被害人可以放棄和已經(jīng)放棄的，都僅僅是侵犯個人法益犯罪中的個人權(quán)益的一部分，但他無權(quán)放棄，也根本不可能放棄涉及公共利益的相關(guān)部分權(quán)益。(二)國家的認(rèn)可、決定權(quán)刑事和解制度在客觀上具有某些刑罰消滅制度的效果。例如，它可以促使國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任等。其本質(zhì)也如同刑罰消滅制度一樣，是在尊重社會自我調(diào)整和凈化能力的基礎(chǔ)上，謀求法律與事實(shí)的調(diào)和，對已經(jīng)消除其負(fù)面影響的犯罪行為不再加以追究，對不再具有社會危害性和再犯可能性的犯罪人免予追究其刑事責(zé)任。然而，追訴犯罪本是國家的職能，這一權(quán)力具有不可交易、不可讓渡的特性，因而即便社會的自我調(diào)整和凈化能力得到了國家的尊重，仍然需要以特殊的形式加以承認(rèn)才可能具有法律效力。其承認(rèn)方式可以是法律的規(guī)定，例如親告罪;也可以是行使國家特定職能的司法機(jī)關(guān)的審查認(rèn)可。1.國家對社會自我調(diào)整和凈化能力的尊重：以刑事自訴下的被害人自我凈化為視角國家之所以規(guī)定親告罪和自訴程序，將對犯罪人追究刑事責(zé)任的求刑權(quán)授予被害人行使，并且承認(rèn)自訴人自愿放棄求刑權(quán)就導(dǎo)致刑罰歸于消滅，通常認(rèn)為是基于以下幾方面因素的考慮：(1)從對被害人合法權(quán)益的維護(hù)來看，自訴案件多數(shù)涉及被害人的名譽(yù)、隱私等個人權(quán)益。如果由國家行使求刑權(quán)并強(qiáng)行追究犯罪人的刑事責(zé)任，違背被害人的意愿把案件付諸訴訟，將案情公開，則可能在實(shí)質(zhì)上給被害人造成新的或者更大的痛苦和損害。因此，尊重被害人的情感等方面的自我修復(fù)能力，社會不機(jī)械和僵硬地干預(yù)和追究，是更好的選擇。(2)從被害人實(shí)際所受的損害程度，也即犯罪行為的社會危害性來看，由于某些犯罪對被害人所造成的危害結(jié)果是無形的，無法以某種標(biāo)準(zhǔn)加以衡量進(jìn)而界定罪與非罪，犯罪所造成的損害大小、嚴(yán)重程度與被害人的生活環(huán)境和個人心理、精神上的承受能力有相當(dāng)大的關(guān)系，因而把是否追究刑事責(zé)任的選擇權(quán)交與被害人，例如誹謗罪。也就是說，社會所評價的犯罪，基于受害個體的“免疫力”的差異，對其認(rèn)識可能會出現(xiàn)偏差，因而尊重受害個體的免疫力之差異，將自我修復(fù)和渴求社會幫助的選擇權(quán)交付受害者個人進(jìn)行選擇，是更好的選擇;(3)某些犯罪的危害行為實(shí)施者與被害人之間存在特定關(guān)系，被害人通常只是希望自己的相關(guān)權(quán)利免受不法侵害或者消除已經(jīng)存在的不法侵害，而并不愿危害行為實(shí)施者受到刑事追訴。也即在被害人和加害人之間“猶存隱忍之和”的情況下，刑法不宜自動介入，進(jìn)行無意義的機(jī)械干涉，否則有違刑罰的目的，因此將是否追訴的選擇權(quán)交與被害人，由其選擇，例如虐待罪。因此可以說，在自訴的情況下，如果社會整體尤其是被害人個人對犯罪行為及其實(shí)際危害程度是可以包容并予以原諒的，犯罪行為的實(shí)際危害與負(fù)面影響是可以不經(jīng)由刑罰干預(yù)而自行淡化、消除的，則應(yīng)當(dāng)尊重社會或者被害者個體的這種自我凈化能力，此時運(yùn)用刑罰等制度加以干預(yù)的必要性也就不存在。也就是說，在這種情況下，社會本身的包容與凈化機(jī)制所達(dá)到的效果被刑罰所認(rèn)可[25]。2.國家認(rèn)可權(quán)的表現(xiàn)形式：司法機(jī)關(guān)的審查認(rèn)可盡管刑事和解充分發(fā)揮了刑事案件中犯罪人和被害人雙方解決糾紛的積極性，有著理論和實(shí)踐上的種種優(yōu)點(diǎn)，但是，有兩個重要問題卻是當(dāng)事雙方無法解決的或者說面臨困境的：(1)如何保障刑事和解的過程中不存在當(dāng)事一方對另一方的欺詐、威脅甚至暴力侵害，即刑事和解的達(dá)成如何才能確保雙方的真誠與自愿?(2)如何確認(rèn)加害人已經(jīng)去除犯罪的人身危險性，不再對社會具有危害性?因為個案中的和解并不一定表明加害人就不再危害其他社會個體。這個時候，就需要國家司法機(jī)關(guān)的介入，對被害人基于其刑事實(shí)體處分權(quán)提出的和解請求進(jìn)行審查，然后根據(jù)案件的實(shí)際情況作出認(rèn)可與否的判斷。在國家司法機(jī)關(guān)介入之時，當(dāng)事人中的一方可以提出刑事和解違背自愿、真誠的主張及其證據(jù)，由刑事司法機(jī)關(guān)做出最終的裁判;司法機(jī)關(guān)當(dāng)然也有權(quán)主動進(jìn)行審查，根據(jù)犯罪事實(shí)與法律規(guī)定判斷加害人的人身危險性，比如是否屬于累犯等。這在實(shí)質(zhì)上解決了刑事和解中單憑被害人和加害人所無法解決的上述兩個問題。所以，刑事和解協(xié)議的達(dá)成應(yīng)該有國家司法權(quán)力的介入和確認(rèn)，從而使這樣的活動能在兩個層面上得以合法化：一是確保和解出于雙方的真誠與自愿，有利于社會關(guān)系的回復(fù);二是避免加害人的人身危險性被忽略并因此而導(dǎo)致對社會造成侵害。在實(shí)踐中，對于不同的刑事案件，國家刑事司法機(jī)關(guān)介入的程度可以有所不同。對于輕微刑事案件，當(dāng)被害人基于其刑事實(shí)體處分權(quán)提出和解請求時，從效率的角度考慮，刑事司法權(quán)力機(jī)關(guān)可以從形式上審查刑事和解請求;對于較為嚴(yán)重的刑事犯罪案件，因刑事司法機(jī)關(guān)本身就居于主動地位，其實(shí)質(zhì)性審查更是必不可少，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)更為認(rèn)真、細(xì)致。應(yīng)當(dāng)指出的一點(diǎn)是，國家司法機(jī)關(guān)審查之后的結(jié)果可能有兩種：一是接受、認(rèn)可受害人基于其刑事實(shí)體處分權(quán)提出的和解請求，適用刑事和解制度;二是根據(jù)案件的實(shí)際情況認(rèn)為不適合適用刑事和解制度，因而不認(rèn)可受害人的和解請求。那種認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在受害人提出請求之后就必須予以認(rèn)可的觀點(diǎn)是片面的。三、犯罪客體：刑事和解適用范圍的判定標(biāo)尺盡管個案中犯罪人屬于累犯(過大的人身危險性和再犯可能性)等因素都是導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不認(rèn)可和接受犯罪人與被害人之間和解協(xié)議的重要因素，但是，從被害人有無刑事實(shí)體處分權(quán)的角度來看，在宏觀上對刑事和解適用范圍的界定，還是應(yīng)當(dāng)基于犯罪客體理論來反思和把握。(一)傳統(tǒng)觀點(diǎn)與實(shí)踐的反思關(guān)于刑事和解所適用的案件范圍，西方各國的法律規(guī)定各有不同。英國法律規(guī)定，刑事和解制度主要適用于財產(chǎn)犯罪和初犯;加拿大法律則規(guī)定，它適用于輕犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和環(huán)境犯罪;德國刑法雖然對和解的適用沒有限制，但在實(shí)踐中卻具體要求須具備如下要素：(1)愿意參加者;(2)被害人是個人的;(3)坦白的加害人;(4)案件的事實(shí)和狀況能明確地證實(shí);(5)限于輕微犯罪和一般的犯罪[2]152-154。對于嚴(yán)重刑事案件能否適用刑事和解，不管是司法實(shí)踐還是理論研究，均有不同意見。在美國，最近幾年來越來越多的嚴(yán)重暴力性犯罪的被害人在調(diào)停人的協(xié)助下積極尋求在一個安全可控的環(huán)境中與加害人會面，以討論犯罪的嚴(yán)重影響，尋找一種更加有效的傷害治療方式。在我國，關(guān)于刑事和解適用的案件范圍，理論和實(shí)務(wù)上的認(rèn)識比較統(tǒng)一，即適用于輕微的刑事案件。這些案件的特點(diǎn)有：(1)犯罪主體是未成年人或者成年人初犯;(2)從主觀惡性上看，加害人無明顯殘害被害人的故意，或者犯罪系過失犯罪;(3)從被害人和加害人的關(guān)系上來看，他們之間具有家庭、親朋、鄰里等較為熟悉的關(guān)系;(4)從犯罪情節(jié)上看，情節(jié)不惡劣;(5)法定刑以及可能的宣告刑都比較低，法定最高刑應(yīng)當(dāng)是3年以下有期徒刑。在這樣的認(rèn)識之下，似乎輕微刑事案件才是刑事和解制度適用的恰當(dāng)對象。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。從刑事和解的本質(zhì)和目的來看，如果被害人基于其刑事實(shí)體處分權(quán)諒解了真誠悔過的加害人，那么被犯罪行為損害的正常社會關(guān)系和秩序即已得到修復(fù)，國家此時只需進(jìn)行審查和監(jiān)督而已，沒有必要再動用刑罰來追究已無人身危險性的加害人的責(zé)任——這是無效益也無效率的工作。否則，相對嚴(yán)重的刑事案件中的加害人即便真誠地悔悟和改過自新，也是無法得到國家和社會的寬容對待的，從而也無法順利地復(fù)歸社會，這與刑事和解的目的南轅北轍。有學(xué)者認(rèn)為：“如果當(dāng)犯罪不是十分明顯的對國家和社會的侵害和危害時，例如因家庭成員之間的恩恩怨怨引發(fā)的犯罪，社會個人之間因一時處事不當(dāng)引發(fā)的犯罪，人們之間一些事出有因的小額財產(chǎn)犯罪等，我們是否也應(yīng)當(dāng)征詢一下被害人的意見和態(tài)度?如果公民個人愿意將對違法犯罪的處理交由國家行使時，那自然名正言順，無話可說。而當(dāng)被害人愿意息事寧人，而此時國家是否有必要時時事事越俎代庖，包攬一切?國家是否更應(yīng)當(dāng)首先提供一個讓他們彼此和解的平臺，順其自然?”[26]應(yīng)當(dāng)說，這一觀點(diǎn)中有關(guān)涉及私人法益的犯罪可以適用刑事和解的立場是值得肯定的。換一個角度而言，輕微與嚴(yán)重，本來就是社會主體意志的認(rèn)識，其評判標(biāo)準(zhǔn)具有相對性，隨著社會主體價值評判標(biāo)準(zhǔn)的變化而變化。以這樣一個模糊、易變的界限來區(qū)分案件是否適用刑事和解，既可能限制刑事和解的正確適用，又可能不慎將其置于濫用、誤用的尷尬處境。我國也有學(xué)者對此種觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。該學(xué)者認(rèn)為，刑事和解的真諦在于加害人的真誠致歉、主動賠償和被害人的真心、自愿諒解。原則上說，只要刑事案件沒有涉及社會公共和國家的利益，只要存在被害人，就有可能實(shí)現(xiàn)被害人與加害人之間的和解。即便是比較嚴(yán)重的刑事犯罪，加害人的真誠致歉與主動賠償有時候也能平息被害人及其家屬的痛苦、憤恨。如果采取公訴、國家嚴(yán)厲審判的方式，反而對被害人的實(shí)際利益難以有效地予以補(bǔ)償。不問具體犯罪的性質(zhì)、加害人與被害人的實(shí)際情況，一概對較為嚴(yán)重的刑事犯罪案件排斥適用刑事和解，這種做法似乎過于絕對，也未必明智。在美國，也只有得克薩斯州被害人服務(wù)處是目前唯一排斥為嚴(yán)重暴力犯罪被害人提供刑事和解服務(wù)的州立機(jī)構(gòu)[15]。這一論述較為切中肯綮。(二)適用刑事和解的正確方式：以犯罪客體為判定標(biāo)尺鑒于近年來犯罪客體理論遭到了諸多批判與非難的情況，甚至有學(xué)者提出：“犯罪客體實(shí)際上是一個巨大而空洞的價值符號，是刑法理論的累贅，沒有繼續(xù)存在的必要”[27]。因此，這里首先有必要對犯罪客體的理論價值進(jìn)行重申，回應(yīng)對犯罪客體的相關(guān)質(zhì)疑，否則筆者的觀點(diǎn)也無立足之基礎(chǔ)。犯罪客體是構(gòu)成犯罪的必備要件之一。行為之所以構(gòu)成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社會關(guān)系，而且侵犯的社會關(guān)系越重要，犯罪對社會的危害性就越大。如果某一行為并未危害刑法所保護(hù)的社會關(guān)系，就不可能構(gòu)成犯罪。研究犯罪客體有助于我們認(rèn)識犯罪的本質(zhì)特征，有助于準(zhǔn)確定罪，有助于正確量刑[28]。批判意見認(rèn)為，通說的刑法理論將客體作為犯罪成立的首要條件，所謂客體就是刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的社會關(guān)系，這就是實(shí)質(zhì)性的價值判斷。此判斷一旦完成，行為就被定性，被告人無法為自己進(jìn)行辯護(hù)。這是一種過分強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的做法，它會導(dǎo)致一系列危險，不利于保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)法治[29]。上述批判意見固然有一定的道理，但是，筆者認(rèn)為，導(dǎo)致這種現(xiàn)狀的原因并不是犯罪構(gòu)成體系本身，而是由于學(xué)者們在給犯罪客體下定義時犯了循環(huán)定義的毛病。正如有學(xué)者指出的那樣，所謂犯罪，本來就是嚴(yán)重危害社會即嚴(yán)重侵犯刑法所保護(hù)的客體、值得刑罰處罰的行為，其成立以對客體造成實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅為條件。但是，通說在定義什么是犯罪客體時，卻又說犯罪客體就是“犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系”。這樣，在犯罪和犯罪客體的敘述當(dāng)中，二者互相限定，循環(huán)定義，這顯然是不符合定義的基本原理的。其實(shí)，犯罪客體就是刑法所保護(hù)的社會關(guān)系或者說是合法利益，殺人犯罪中人的生命、財產(chǎn)犯罪中他人對財產(chǎn)的所有權(quán)以及以租賃、借貸等為根據(jù)的合法處分權(quán)，就是犯罪客體的具體體現(xiàn)。這些社會關(guān)系或者利益，在《刑法》分則所規(guī)定的各個相應(yīng)條款中存在，是制定這些條款的前提，即便沒有受到犯罪行為的侵害，它也是客觀存在并受刑法保護(hù)的。因此，完全沒有必要以“為犯罪所侵害”來對其加似修飾[30]。由于存在上述定義上的問題，因此，過去在對犯罪構(gòu)成體系的研究當(dāng)中，有很多人主張，犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)將其從犯罪構(gòu)成中排除出去。②但是，筆者認(rèn)為，在我國的犯罪構(gòu)成體系當(dāng)中，是無法將其排除在外的。正如有學(xué)者所言，我國的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成和實(shí)質(zhì)構(gòu)成的結(jié)合。行為是否符合實(shí)質(zhì)構(gòu)成，取決于其是否侵犯了犯罪客體要件。如果將犯罪客體要件排除的話，犯罪構(gòu)成就會成為一個徒具形式內(nèi)容的空殼，就會完全偏離我國刑法中犯罪構(gòu)成體系的特征[32-51]。具體而言包括以下兩個方面：(1)不考慮犯罪客體，將無法把握犯罪構(gòu)成中的客觀方面要件和主觀方面要件的實(shí)體內(nèi)容。從形式的犯罪構(gòu)成和實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成相統(tǒng)一的角度來看，成立某一具體犯罪的危害行為即實(shí)行行為，不僅要求該行為在形式上符合該罪的外形，而且還要求在實(shí)質(zhì)上具有成立該罪的危害行為所預(yù)定的危險。例如，盜竊罪的犯罪客體是所有權(quán)以及其他的合法占有。在行為人將自己的被盜財物從盜竊犯那里秘密取回的時候，如果不考慮盜竊罪的犯罪客體，就無法認(rèn)定該行為的性質(zhì)。在犯罪主觀要件的認(rèn)定上，也同樣如此。(2)將犯罪客體從犯罪構(gòu)成中排除出去，也無法對具體犯罪進(jìn)行認(rèn)定，從而使犯罪構(gòu)成的犯罪個別化機(jī)能喪失。例如，盜竊正在使用中的照明電線或者通訊電纜的行為和盜竊已經(jīng)廢棄不用的電線或者電纜的行為，二者在形式上完全一致，但是，在具體的犯罪認(rèn)定上，結(jié)論會大不相同，一個構(gòu)成盜竊罪，另一個則構(gòu)成破壞電力設(shè)備罪。之所以會出現(xiàn)這種結(jié)局，就是犯罪客體起了關(guān)鍵作用。前者侵害的是財產(chǎn)所有權(quán)，而后者侵害的則是公共安全。在闡明犯罪客體存在于我國犯罪構(gòu)成體系的必然性后，有必要結(jié)合本文的觀點(diǎn)予以闡釋。前文在論述被害人角色在刑事和解中的正確定位時已經(jīng)提到，犯罪客體及犯罪客體所代表的法益的最終指向，決定了被害人刑事實(shí)體處分權(quán)的有無，進(jìn)而決定了被害人能否向司法機(jī)關(guān)請求適用刑事和解。當(dāng)然，能否請求適用刑事和解與是否應(yīng)當(dāng)適用刑事和解，是兩個完全不同的概念。前者是對被害人實(shí)體處分權(quán)利的判斷，后者是司法機(jī)關(guān)在考慮案件實(shí)際情況后對被害人請求的回應(yīng)。筆者認(rèn)為，以犯罪客體這一所有犯罪都必須具備的要素為基礎(chǔ)，根據(jù)犯罪所侵害的法益、社會關(guān)系的不同屬性(屬于個人還是屬于社會、國家，或者兩者兼而有之)，能夠清晰界定出刑事和解制度的適用范圍：第一，犯罪客體僅涉及純粹的個人法益時，可以在被害人請求的基礎(chǔ)上適用刑事和解。但不是必須適用，具體情況由司法機(jī)關(guān)掌握。第二，犯罪客體涉及社會、國家等公共法益時，不得適用刑事和解。換言之，被害人對于此類案件根本就不具有實(shí)體處分的權(quán)利，這也是犯罪客體在刑事和解視野中的價值。從犯罪所侵害的法益、社會關(guān)系的不同屬性(屬于個人還是屬于社會、國家，或者兩者兼而有之)出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)有的犯罪客體相關(guān)理論(簡單客體與復(fù)雜客體)，可以概括性地對犯罪客體進(jìn)行如下分類(見下圖一)。圖一：犯罪客體的簡單分類根據(jù)圖一關(guān)于犯罪客體的分類，筆者下面分別對以上各種情況能否適用刑事和解進(jìn)行論述：1.簡單客體下刑事和解的適用與否簡單客體，又稱單一客體，是指某一種犯罪只直接侵害一種具體社會關(guān)系[28]59。根據(jù)社會關(guān)系的屬性，可進(jìn)一步區(qū)分為涉及私人法益的單一客體和涉及公共法益的單一客體，其能否適用刑事和解的應(yīng)當(dāng)具體分析：(1)涉及私人法益的單一客體按照筆者的觀點(diǎn)，僅涉及私人法益的犯罪，哪怕是性質(zhì)較為嚴(yán)重的犯罪，也應(yīng)當(dāng)給予被害人實(shí)體處分權(quán)，將啟動刑事和解的主動權(quán)(而非決定權(quán))賦予案件的被害人，在司法機(jī)關(guān)的審查下決定是否適用刑事和解。其理由已在前文反思傳統(tǒng)觀點(diǎn)的部分有所涉及，在此不贅。需要探討的一個問題是，嚴(yán)重如故意殺人罪等侵害私人法益的惡性犯罪能否適用刑事和解?理論通說和實(shí)務(wù)操作一般認(rèn)為，刑事和解僅適用于依法判處3年以下有期徒刑的輕微刑事案件，因而自然是對此持否定觀點(diǎn)。然而亦有贊成者認(rèn)為，死刑案件，如果被告人認(rèn)罪、謝罪、補(bǔ)償，且被害方同意從輕處理，人民法院也是可以考慮從輕處罰的[1]5-7。筆者贊同這一種觀點(diǎn)，并認(rèn)為在實(shí)踐中需要澄清以下幾點(diǎn)：第一，刑事和解不等于不追究刑事責(zé)任目前我國刑事和解的通常模式是被害人與加害人于審查起訴階段自愿達(dá)成賠償協(xié)議，且被害人明確表示不再追究加害人的刑事責(zé)任，由檢察機(jī)關(guān)依法對加害人作出相對不起訴處理，因而往往表現(xiàn)為不追究刑事責(zé)任。但實(shí)際上，刑事和解的結(jié)果不僅包括不追究刑事責(zé)任，而且還包括從輕、減輕或者免除處罰。因而，在故意殺人罪中，法院可以根據(jù)被害人與加害人的和解從寬處罰加害人，當(dāng)然這種從寬處罰的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制。這也與2007年最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條之規(guī)定的精神吻合，該條指出，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，被告人因被害方的過錯行為引發(fā)的案件，被告人案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。第二，刑事和解不等于替代刑罰的措施雖然通過刑事和解可以有效地化解被害人與加害人之間的矛盾，從而對加害人終止刑事程序或者判處免刑、緩刑，或者從輕、減輕刑罰，但是，這并不能說明刑事和解制度屬于刑罰替代措施。刑事和解的作用在于分析加害人悔罪和人身危險性降低的情況，為量刑時實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)服務(wù)。盡管在某些輕微刑事案件中，可以通過刑事和解來減輕或者免除加害人的刑罰，但是，對于其他可以適用刑事和解的案件來說，刑事和解的作用更多地在于保護(hù)被害人的權(quán)益，并實(shí)現(xiàn)對罪犯的有效教育與矯治。也正因為如此，不應(yīng)以刑事犯罪案件的嚴(yán)重狀況來限定刑事和解制度的適用[15]。第三，被害人提出刑事和解的請求不等于司法機(jī)關(guān)必須認(rèn)可刑事和解實(shí)質(zhì)上是國家尊重和認(rèn)可社會、被害人自我凈化犯罪的能力和結(jié)果，但是，這種尊重和認(rèn)可是有條件的，也即必須保證國家刑法的價值(秩序與安全)、刑罰的目的(報應(yīng)與預(yù)防)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或部分實(shí)現(xiàn);而如果國家刑法的價值、刑罰的目的根本沒有實(shí)現(xiàn)或者無從實(shí)現(xiàn)(譬如加害人毫無悔過之心、人身危險性并沒有消除)，則國家只能根據(jù)案件的實(shí)際情況，不考慮被害人與加害人之間的和解協(xié)議，逕行作出其認(rèn)為符合最大效益的判決。例如，在故意殺人案件中，如果加害人僅僅因恐懼可能被判處死刑而積極與被害人協(xié)商達(dá)成刑事和解，其主觀惡性、人身危險性并沒有消除或下降，那么這種為逃避死刑懲罰而達(dá)成的刑事和解，完全沒有達(dá)到刑事和解所追求的修復(fù)被損害的社會正常關(guān)系、秩序，從而使得加害人更容易復(fù)歸社會的效果，此時法院就可以并且應(yīng)當(dāng)不考慮刑事和解的內(nèi)容而依法作出判決。(2)涉及公共法益的單一客體根據(jù)上述探討，已給可以得出一個基本結(jié)論：在犯罪侵犯的客體僅僅涉及國家法益或社會法益的情況下，被害人不存在實(shí)體處分權(quán)，無權(quán)請求適用刑事和解，整個案件自然也就不可能適用刑事和解。在此應(yīng)當(dāng)說明的一點(diǎn)是，必須把犯罪客體與犯罪危害后果進(jìn)行區(qū)分，更進(jìn)一步地說就是必須嚴(yán)格且明確地把犯罪客體所對應(yīng)的被害人與犯罪危害后果所對應(yīng)的“被害人”進(jìn)行區(qū)分。侵害客體為國家法益或社會法益的犯罪，其被害人往往是抽象的國家、社會和不特定的大多數(shù)人，這個被害人是由犯罪客體決定的，并且在犯罪危害后果出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在，而且永遠(yuǎn)存在，譬如背叛國家罪;而對于犯罪危害后果所對應(yīng)的“被害人”而言，由于危害后果往往是現(xiàn)實(shí)的、具體的，所以這類“被害人”可能是具體的存在，是社會中真實(shí)的個人或單位，也有可能因為某些犯罪不需要危害后果而不存在具體的被害人，譬如行為犯、危險犯就不需要危害后果的存在，從而也就可能沒有相對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)的“被害人”存在。之所以指出這個問題，是因為在某些侵害公共法益的犯罪中(結(jié)果犯)，譬如交通肇事罪，會出現(xiàn)而且必然出現(xiàn)與危害后果相對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)的“被害人”，此時就引發(fā)了犯罪客體(公共交通管理范圍內(nèi)的運(yùn)輸安全)以及其所對應(yīng)的被害人(不特定的社會多數(shù)人)與案件中的現(xiàn)實(shí)危害后果(人、財、物受損)及其所對應(yīng)的“被害人”(具體的個人)兩者之間的矛盾和對立。而有些理論與實(shí)踐認(rèn)為，后一類“被害人”在客觀上受到了損害，因而從維護(hù)其利益的角度出發(fā)，認(rèn)為他們才是真正的被害人，具有決定是否適用刑事和解的權(quán)利，從而認(rèn)為涉及公共法益的犯罪也可以適用刑事和解。例如，有論者認(rèn)為，社會利益是不特定多數(shù)個人利益的集合，社會利益都應(yīng)當(dāng)還原成個人利益。因此，他們認(rèn)為，“社會”可被還原為其構(gòu)成要素的“個人”，而給予“社會”超越個人的獨(dú)立存在性是錯誤的。在侵害社會利益的場合，應(yīng)該考慮到這種犯罪究竟對個人利益產(chǎn)生多大的侵害和危害，把個人法益看作該犯罪的保護(hù)法益。這樣一來，日本刑法騷擾罪中的“公共安全”就被還原為“公眾的生命、身體及財產(chǎn)安全”;賭博罪中的“勤勞美德”就被還原為“賭博者的財產(chǎn)”;宗教犯罪上的“宗教秩序”就被還原為“公眾的宗教感情”(即不特定多數(shù)個人的感情)等[31]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有問題的，它雖然對于法益概念的實(shí)在化有一些貢獻(xiàn)，但整體上不可取。社會利益在本質(zhì)上不同于個人利益，它并非個人利益的簡單復(fù)合，而是有其自在自為的內(nèi)容。盡管個人是不可替代性的自體存在，但其個性是否能發(fā)揮以及發(fā)揮的程度如何與社會有著密切的聯(lián)系。換言之，社會與個人是一種相互依存的關(guān)系，沒有個體，當(dāng)然就沒有社會，同樣，沒有具有獨(dú)特品性的社會或社會環(huán)境，個人也無法得以生存[32]。至于以此來主張涉及公共法益的犯罪也可以適用刑事和解的理論，更是存在片面性，它完全沒有區(qū)分犯罪客體與犯罪危害后果，更沒有區(qū)分犯罪客體所對應(yīng)的被害人與犯罪危害后果所對應(yīng)的“被害人”。按照此種理論，完全有可能產(chǎn)生這樣一種悖論：同是爆炸罪，罪犯甲在實(shí)施過程中致數(shù)人輕傷、重傷不等，而罪犯乙在實(shí)施過程中則未能損害到任何人;在甲案中，由于存在具體的受害人，所以條件許可就可以進(jìn)行刑事和解，對甲免除或減輕部分刑罰，在乙案中，由于不存在具體的受害人，所以即便乙和甲一樣具備了悔改之心，仍然不具備減免刑罰的條件。一言以蔽之，這是在變相鼓勵罪犯在任何情況下、任何犯罪中都去尋找或創(chuàng)造一個具體的“被害人”，從而為爭取刑事和解等寬大處理措施創(chuàng)造條件、鋪平道路。綜上所述，筆者認(rèn)為，由于犯罪危害后果所對應(yīng)的“被害人”的局限性，例如它始終處于具體、少數(shù)、不穩(wěn)定的狀態(tài)，不可能代表也代表不了社會不特定多數(shù)人在犯罪成立時所遭受的損失等，更無法回避潛在的被害人的客觀存在等實(shí)際情況;同時，也由于犯罪危害后果本身所具有的局限性，它并不存在于所有犯罪，因而這兩者是不能與犯罪客體及其所對應(yīng)的被害人相提并論的，以之為基礎(chǔ)主張在單一客體是公共法益的情況下仍可適用刑事和解的理論也是經(jīng)不起推敲的。即便現(xiàn)實(shí)的被害人真的諒解了加害人，它也無權(quán)請求適用刑事和解，因為真正的被害人，即國家、社會、社會的不特定多數(shù)人早已在國家職能的設(shè)定中，委托國家司法機(jī)關(guān)依法追究侵害其法益的罪犯。換言之，這是國家司法機(jī)關(guān)履行其部分職能的表現(xiàn)。2.復(fù)雜客體下刑事和解的適用與否復(fù)雜客體，是指一種犯罪行為同時侵害的客體包括兩種以上的具體社會關(guān)系。根據(jù)直接客體在犯罪中受危害的程度、機(jī)遇以及受刑法保護(hù)的狀況，可對復(fù)雜客體進(jìn)行再分類，分為主要客體、次要客體和隨機(jī)客體[28]57。由于隨機(jī)客體是犯罪構(gòu)成的選擇要件，可能出現(xiàn)也可能不出現(xiàn)，一旦出現(xiàn)也只影響量刑不影響定罪，因而筆者在此略去對它的討論。在此，根據(jù)主要客體的性質(zhì)，筆者將復(fù)雜客體簡單地分為兩大類：主要客體是公共法益的復(fù)雜客體和主要客體是私人法益的復(fù)雜客體;同時，又根據(jù)次要客體的性質(zhì)對每一大類再進(jìn)行了細(xì)致的劃分。在犯罪行為侵害的是復(fù)雜客體時，刑事和解適用與否的具體情況是：(1)主要客體是涉及公共法益的復(fù)雜客體主要客體是公共利益的，它的次要客體并不一定是公共利益。因此，根據(jù)次要客體的性質(zhì)，又可以進(jìn)行進(jìn)一步的劃分：第一，次要客體仍是涉及公共法益的復(fù)雜客體這一類復(fù)雜客體中，盡管存在兩種以上的具體社會關(guān)系，但都是涉及國家、社會、不特定多數(shù)人的利益，與直接的個人利益無關(guān)。這里需要注意與危害后果涉及的利益相區(qū)別，譬如生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪客體是國家對藥品的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。換言之，這類客體與僅涉及公共法益的單一客體一樣，只是在客體數(shù)量上有所區(qū)別。因而，侵害此類客體的犯罪，即便是再輕微的犯罪，同樣也不能適用刑事和解。第二，次要客體是涉及私人法益的復(fù)雜客體在這一類犯罪中，問題似乎比較復(fù)雜，因為它同時涉及到公共法益與私人法益這兩種完全不同屬性的犯罪客體。筆者認(rèn)為，此類犯罪仍然不適用刑事和解，具體理由如下：首先，在此類犯罪中，被害人(私人法益)的事先承諾不具有阻卻違法性。德日刑法理論通說認(rèn)為，即使犯罪主要侵害的是被害人的個人法益，但如果同時包含國家法益和社會法益的犯罪，承諾一般不阻卻違法性[33]。既然加害人、加害行為的整體社會危害性不因部分被害人的事先同意而消除，同理，部分被害人的事后諒解也不能消除其社會危害性，故不符合適用刑事和解的條件。其次，代表性或曰包容性的問題。此類犯罪實(shí)際上存在兩類被害人，一是公共法益所對應(yīng)的被害人，即國家、社會、不特定多數(shù)人;二是私人法益所對應(yīng)的被害人，即個人。個人不可能代表社會的不特定多數(shù)人，社會的不特定多數(shù)人卻能包容個人。同理，由社會的不特定多數(shù)人通過法律形式授權(quán)的司法機(jī)關(guān)，既能追究侵害不特定多數(shù)人利益的犯罪，保護(hù)公共法益，又能追究侵害個人利益的犯罪，保護(hù)私人法益，在某種程度上實(shí)現(xiàn)兩者的兼顧。而如果賦予私人法益所對應(yīng)的被害人即個人以實(shí)體處分的權(quán)利，那么，由于其利益的重心在于自己，同時也由于其不可能一一識別被害的社會不特定多數(shù)人(反之，被害的個人是可以由司法機(jī)關(guān)一一識別的)，那么公共利益的保護(hù)和恢復(fù)就不可避免地受到影響乃至忽視。從這一點(diǎn)來看，此類犯罪也不宜適用刑事和解。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，相關(guān)理論和實(shí)踐中存在著將此類犯罪誤用刑事和解的現(xiàn)象。以較為常見的妨害公務(wù)罪為例，該罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其中主要客體為國家對社會的正常管理秩序，次要客體為國家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會工作人員等的人身權(quán)利。③對于這種侵犯公私混合法益的犯罪，即便國家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會工作人員的人身權(quán)利受到侵害，他們也不得享有刑事實(shí)體處分權(quán)，更不涉及適用刑事和解的問題。但是，在實(shí)踐中確實(shí)存在妨害公務(wù)案件適用刑事和解的情形：2008年2月26日，南京市白下區(qū)檢察院在審查一起情節(jié)較輕的妨害公務(wù)案中查明：犯罪嫌疑人劉某系初犯，歸案后認(rèn)罪態(tài)度誠懇，并愿意向被害人賠禮道歉和賠償損失。該檢察院認(rèn)為，此案具備適用非刑罰化處理的條件，由犯罪嫌疑人劉某當(dāng)面向被打交警賠禮道歉，并賠償醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用2500元，其誠懇的態(tài)度得到了被害人的諒解。不僅如此，該檢察院還要進(jìn)一步探索實(shí)現(xiàn)妨害公務(wù)罪刑事和解最佳成效的途徑[34]。在筆者看來，這是一種對刑事和解的典型誤用。其錯誤在于：第一，對公共法益的忽視此案的辦案人員僅僅考慮被害人與加害人之間的和解事項，而忽視了妨害公務(wù)罪對國家、社會正常管理秩序的侵害。很顯然，此案中被傷害的交警無權(quán)以個人名義代表國家進(jìn)行和解。他對行為人表示諒解的行為并不能影響到司法機(jī)關(guān)對社會公眾利益的保護(hù)和恢復(fù)，而此案的辦案人員恰恰忽視了這一點(diǎn)。如果可以因公務(wù)人員私人諒解這一不穩(wěn)定的因素影響對涉及公共利益案件的處理，那么首先是使法律的尊嚴(yán)蕩然無存，同時，公共利益的保護(hù)也將徹底成為一句空話，社會的公平、正義將難以實(shí)現(xiàn)。第二，被淺層次的刑事和解理論誤導(dǎo)刑事和解的淺層次理論一般認(rèn)為，刑事和解適用條件包括：犯罪事實(shí)清楚、加害人有悔罪表現(xiàn)、被害人諒解、加害人積極賠償以及屬于輕微刑事案件(法定刑在3年以下有期徒刑)。在形式上，本案完全符合這些條件，但這一理論只是列舉式歸納了一些刑事和解的適用條件，并不能從本質(zhì)上清晰界定出刑事和解的適用范圍。對此，上文已有所論述，在此不贅。第三，對因刑事和解不訴與因犯罪事實(shí)不訴的混淆就本案情節(jié)而言，檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人作出相對不起訴處理不存在爭議。但是，這種相對不起訴處理決定必須是檢察機(jī)關(guān)基于犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依法作出的處理決定，而非基于被害人與加害人的刑事和解作出。雖然本案在處理結(jié)果上兩者則沒有區(qū)別，但是在處理依據(jù)上兩者則存在本質(zhì)性的區(qū)別，前者是檢察機(jī)關(guān)基于犯罪事實(shí)和情節(jié)作出的處理，具有合法性和正當(dāng)性;而后者則是檢察機(jī)關(guān)基于對“無權(quán)和解”的和解協(xié)議的認(rèn)可和接受而作出的處理，不具有合法性和正當(dāng)性。正如有論者所言，公務(wù)人員要求并收取賠償費(fèi)后，給予所謂的諒解并向司法機(jī)關(guān)表示同意不追究行為人責(zé)任的行為，嚴(yán)格說是以合法面目實(shí)施的權(quán)錢交易，更不能給予認(rèn)可、支持和鼓勵，否則政策的良好社會效果將無法體現(xiàn)[35]。(2)主要客體是涉及私人法益的復(fù)雜客體即使主要客體僅僅涉及私人法益，也不能一概而論地認(rèn)為都可以適用刑事和解，而要充分考慮次要客體的性質(zhì)。因此，根據(jù)次要客體的性質(zhì)，又可以進(jìn)行進(jìn)一步的劃分：第一，次要客體是涉及公共法益的復(fù)雜客體此類犯罪的情況基本上等同于主要客體是公共法益、次要客體是私人法益的犯罪。兩者都是同時涉及公共法益與私人法益，只不過客體的排列次序不一致，這雖然會影響到罪名的設(shè)置、在刑法典中歸屬章節(jié)的不同等，但是在法益的代表與保護(hù)方面并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。因而此類犯罪也不適用刑事和解，具體理由可參考上文論述。需要說明的一點(diǎn)是，根據(jù)現(xiàn)行刑法典的章節(jié)編排，此類犯罪的典型代表是刑訊逼供罪，它侵犯的客體是復(fù)雜客體，其中主要客體為公民的人身權(quán)利，次要客體為司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。這種歸屬值得商榷，因為刑訊逼供罪雖然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的生命健康權(quán)和自由權(quán)等人身權(quán)利，但是它與侵犯公民人身權(quán)利罪中的其他犯罪如故意傷害罪、故意殺人罪相比卻有著本質(zhì)的區(qū)別。故意傷害罪、故意殺人罪在犯罪客體、犯罪對象及犯罪行為手段等很多方面并無限制，屬于典型的自然犯;而刑訊逼供罪是法定犯，要求必須是特殊的犯罪主體、侵害特殊的犯罪對象、實(shí)施了特殊的犯罪行為，強(qiáng)調(diào)這些特殊性都是借助于國家權(quán)力顯現(xiàn)出來的，而非故意傷害罪、故意殺人罪所能包容[36]。縱觀國外立法，大多數(shù)國家或?qū)⑿逃嵄乒┳镆?guī)定于瀆職罪中，例如德國和日本的刑事立法;或?qū)⒃撟餁w入妨害司法活動的犯罪之中，例如俄羅斯、越南的刑法典。因此，有必要將刑訊逼供罪歸于瀆職罪。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，不論將刑訊逼供罪歸于侵犯公民人身權(quán)利罪還是瀆職罪，都不適用刑事和解。實(shí)踐中的問題還在于，對刑訊逼供致人傷殘、死亡的情形能否適用刑事和解?！缎谭ā返?47條規(guī)定：“(刑訊逼供)致人傷殘、死亡，依照本法第二百三十四條(故意傷害罪)、第二百三十二條(故意殺人罪)的規(guī)定定罪從重處罰?！睋Q言之，這種由刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化而來的故意傷害罪、故意殺人罪能否適用刑事和解?在上文的討論中，筆者認(rèn)為，故意殺人罪和故意傷害罪可以適用刑事和解。但是，對于這種轉(zhuǎn)化犯，應(yīng)當(dāng)排除在刑事和解的適用范圍之外。其理由是：刑訊逼供罪不能為故意傷害罪、故意殺人罪所包容，立法上之所以如此規(guī)定，主要是從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度來考慮的，因而刑訊逼供的罪質(zhì)并沒有改變，也無法改變。同理，在日本也存在類似的認(rèn)識，對于比公務(wù)執(zhí)行妨害罪更重處罰的暴行，大致是針對個人法益的犯罪，但很難認(rèn)為作為針對國家法益的本罪能輕易被其所吸收[33]353。雖然法律對這種情形規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯，④但是傷殘、死亡的原因并沒有因此而轉(zhuǎn)化，遭侵犯的司法機(jī)關(guān)正?；顒舆@一客體也沒有因此而轉(zhuǎn)化，因而這種轉(zhuǎn)化的故意傷害罪、故意殺人罪與普通的故意傷害罪、故意殺人罪存在著本質(zhì)區(qū)別，同樣不適用刑事和解。第二，次要客體仍是涉及私人法益的復(fù)雜客體此類犯罪的典型代表是搶劫罪。該罪侵犯的客體為復(fù)雜客體，既侵犯公私財產(chǎn)權(quán)利，又侵犯他人人身權(quán)利，雖然兩種客體之間存在差異，但是涉及的都是私人法益。對于這類犯罪，被害人一般情況下都享有刑事實(shí)體處分權(quán)，可自愿與加害人達(dá)成和解，并進(jìn)而請求司法機(jī)關(guān)對其協(xié)議進(jìn)行審查、認(rèn)定。一般來說，如果和解協(xié)議不違背公共利益且有利于社會關(guān)系的恢復(fù)、加害人的順利回歸社會，國家應(yīng)當(dāng)尊重和認(rèn)可社會、被害人這種自我凈化的能力和結(jié)果，依法決定是否對加害人終止刑事訴訟程序，或者從輕、減輕、免除處罰。事實(shí)上，一些省、市司法機(jī)關(guān)已經(jīng)將刑事和解的范圍由輕傷害案件擴(kuò)展至輕微的盜竊、搶劫案件。(三)更進(jìn)一步的深思：僅僅侵犯的是涉及個人法益的行為是否就全部可以無條件地適用刑事和解制度?在筆者根據(jù)犯罪客體理論、以犯罪客體類型為標(biāo)尺反思了刑事和解制度的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)之后，一個必然形成的問題是：是否所有僅僅侵犯的是涉及個人法益的行為就全部可以無條件地適用刑事和解制度?對此，筆者認(rèn)為，根據(jù)犯罪客體理論當(dāng)然可以推導(dǎo)出這一結(jié)論。但是，在這一問題上，還應(yīng)當(dāng)指出的一點(diǎn)是，對于危害公共安全的犯罪(即使是交通肇事罪等輕罪)，之所以不能夠允許適用刑事和解制度，如前所述，其原因在于，這些犯罪的犯罪對象是不特定多數(shù)人的生命、健康和財產(chǎn)等，而客觀上成為損害對象的個別的、具體的、少數(shù)的“被害人”實(shí)際上只是危害結(jié)果意義上的“被害人”因此他們無權(quán)進(jìn)行刑事和解。那么，這里要提出的問題是，對于侵犯的客體是僅僅涉及個人法益的犯罪，如果犯罪人和被害人之間沒有特定的關(guān)系，被害人在犯罪之前是不特定的，那么，是否也可以適用刑事和解制度?筆者的答案是否定的，其理由是：犯罪客體理論只是能否適用刑事和解制度的一個標(biāo)尺，只是重要標(biāo)尺，但是，它卻不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前刑事和解理論和實(shí)踐誤入歧途的原因有二：一方面過度重視被害人的地位，過度重視被害人對加害人的原諒，因此，忽視了被害人是否有權(quán)諒解;另一方面則忽視了在被害人諒解的情況下，犯罪人的人身危險性可能是依然存在的，而且可能仍然極大，因此，被害人的諒解并不等于消減了犯罪人的人身危險性，其結(jié)果就是要么無法消減刑罰適用的必要性，要么無法消減刑罰適用的量(即從寬處罰)?；诖?，應(yīng)當(dāng)指出的是，有些犯罪從形式上看或者說簡單地從犯罪客體理論來看，被害人似乎有進(jìn)行刑事和解的權(quán)限，即犯罪侵犯的僅僅是涉及個人法益的客體，但是，由于犯罪人實(shí)施犯罪和選擇被害人的隨機(jī)性，因而它不僅僅反映了犯罪人在此種情況下過大的人身危險性和對社會整體的危險，而且由于其犯罪的隨機(jī)性和被害人的潛在不特定性，這類犯罪已經(jīng)具有針對社會秩序的性質(zhì)，而具體被害人也是作為眾多潛在的被害人中的一個而最終淪為明確、具體的被害人的，因此，此時被害人在實(shí)質(zhì)上是否有進(jìn)行刑事和解的權(quán)利就存在疑問。應(yīng)當(dāng)說，在這種情況下，由于犯罪人實(shí)施犯罪時選擇的加害對象是隨機(jī)的，因而被害人實(shí)際上也是不特定的，任何人都可能由于在特定的時間出現(xiàn)在特定的場合而隨機(jī)地淪為被害人，此時，犯罪人實(shí)際上是以社會或者社會秩序作為犯罪對象的，受到危害、威脅的實(shí)際上并不僅僅限于最終成為被害人的某個人或者某幾個人。因此，這種犯罪形式上雖然僅僅侵犯涉及個人法益的客體，但是，在本質(zhì)上已經(jīng)具有破壞社會秩序甚至危害公共安全的性質(zhì)。被害人客觀上雖然基于犯罪人的加害行為而在法律上成為被害人，但是，他無權(quán)代表社會全體公眾來原諒牙口罪人，因此他無權(quán)進(jìn)行刑事和解。對此，最高人民法院張軍副院長也曾經(jīng)表達(dá)過類似的觀點(diǎn)，他說：“無特定目標(biāo)的殺人、搶劫犯罪，危害公共安全犯罪，即使被害方諒解，原則上也不得從寬。因為這類犯罪的被害人是不特定的，一定范圍內(nèi)的社會公眾都有可能成為被侵害的目標(biāo)，都是潛在的被害人。此類犯罪分子往往主觀惡性很大，是以社會、社會制度或者社會秩序為犯罪對象，與社會為敵，往往不堪改造。這次是甲受害，換一個場合、換一個條件可能就是乙受害。由于受威脅、危害的是全體公眾，被害方個人不能代表全體公眾的態(tài)度，不能消除罪犯對他人的威脅和危害，因此，不能僅僅以被害方的諒解作為對這類犯罪從寬處罰的理由?！盵37]也就是說，即使犯罪侵犯的是僅僅涉及個人法益的客體，除了偶然出現(xiàn)的過失犯罪案件以外，也不允許全部無條件地、不加區(qū)別地適用刑事和解制度，只能對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件適用。例如，這類案件大多是由于家庭內(nèi)部、鄰里之間雞毛蒜皮的瑣事所引起的，或者是因為婚戀、奸情等所引發(fā)，基本上都是事出有因，而且侵害對象特定，既使從寬處罰(包括在殺人等案件中不判處死刑)或者免予處罰，犯罪人一般也不會在釋放后再去實(shí)施同類犯罪。對于此種案件，可以說不僅僅是基于犯罪客體理論而考慮到了被害人有刑事實(shí)體處分權(quán)，有進(jìn)行刑事和解的權(quán)限，而且也充分考慮到了犯罪人的人身危險性問題。在這類案件中，對犯罪人定罪量刑時從寬處罰或者免予處罰，往往只是為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，一般不存在特殊預(yù)防的問題，因為犯罪人的人身危險性已經(jīng)基于其真誠悔改等表現(xiàn)而基本上可以判定已經(jīng)消除，因此，司法機(jī)關(guān)可以認(rèn)可和接受被害人和犯罪人之間的刑事和解。同理，關(guān)于累犯的問題也是如此。如果犯罪人是累犯，那么即使被害人真誠原諒犯罪人，司法機(jī)關(guān)也不一定接受雙方的和解。這是因為，犯罪人再次犯罪的事實(shí)本身，就已經(jīng)表明了他較大的人身危害性和再犯可能性，被害人雖然有權(quán)進(jìn)行刑事和解，但是雙方的此種和解根本無法消除犯罪人侵犯其他被害人的可能性。畢竟刑事案件在性質(zhì)上已經(jīng)不僅僅是犯罪人和被害人之間的簡單糾紛，司法機(jī)關(guān)認(rèn)可犯罪人和被害人雙方的和解協(xié)議的重要法理依據(jù)之一在于：犯罪人已經(jīng)真誠悔改，對其適用刑罰從功利主義角度考慮已經(jīng)變得意義不大。圖二：基于犯罪客體分類的刑事和解的適用范圍注釋：①轉(zhuǎn)引自：田宏杰.刑法中的正當(dāng)化行為[M].北京：中國檢察出版社，2004:384.②一般認(rèn)為，最早提出這個觀點(diǎn)的是張文教授。(參見：張文.關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的幾個問題的探索.法學(xué)論文集(續(xù)集).北京：光明日報出版社，1985:252.)劉生榮博士在《犯罪構(gòu)成原理》(法律出版社1997年版)、楊興培教授在《犯罪構(gòu)成的反思與重構(gòu)》(載于《政法論壇》1999年第2期)中均認(rèn)同這一觀點(diǎn)，并從不同角度進(jìn)行了論證。另外，張明楷教授一方面認(rèn)為，犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件;但是，另一方面，他又認(rèn)為犯罪構(gòu)成其他要件都是以犯罪客體為核心確定的，并認(rèn)為將犯罪客體放在犯罪構(gòu)成要件的首位，有利于對犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的理解，從而有利于犯罪構(gòu)成理論的深化。(參見：張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社，2003:134:138.)③也有學(xué)者認(rèn)為，妨害公務(wù)罪侵犯的客體是簡單客體。參見：趙秉志.刑法爭議問題(下卷).鄭州：河南人民出版社，1996:435.④這種規(guī)定是值得商榷的，它完全改變了刑訊逼供罪的罪質(zhì)特征。筆者認(rèn)為，將其規(guī)定為結(jié)果加重犯更合理。注釋:【參考文獻(xiàn)】[1]陳光中.刑事和解的理論基礎(chǔ)與司法適用[J].人民檢察，2006,(10):5-7.[2]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實(shí)踐介評[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001,(1):152-154.[3]漢斯·約阿希德·施奈德.國際范圍內(nèi)的被害人[M].許章潤，等，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992:419.[4]劉方權(quán)，陳曉云.西方刑事和解理論基礎(chǔ)介評[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)，2003,(1):45-49.[5]向朝陽，馬靜華.刑事和解的價值構(gòu)造與中國模式的建立[J].中國法學(xué)，2003,(6):112-123.[6]房保國.被害人的形式程序保護(hù)[M].北京：法律出版社，2007:400.[7]杜文俊，任志中.被害人的寬恕與死刑適用——以恢復(fù)性司法模式為借鑒[J].社會科學(xué)，2005,(12):72-76.高維儉.刑事三元結(jié)構(gòu)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006:40-48.[8]韓流.論被害人訴權(quán)[J].中外法學(xué)，2006,(3):82.[9]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起[J].中國法學(xué)，2006,(5):15-30.[10]高銘暄，張?zhí)旌?刑事和解與刑法價值實(shí)現(xiàn)——一種相對合理主義的解析[J].公安學(xué)刊，2007,(1):11-16.[11]上海市楊浦區(qū)檢察院未檢科.刑事和解在侵犯公共法益犯罪中的適用及階段選擇——以褚某等人尋釁滋事案為評價對象[J].青少年犯罪問題，2007,(4):86.[12]滕斌，羅家歡，江望湖.輕微刑事案可“私下和解”[N].三湘都市報，2006-11-22(4);佚名.湖南試行刑事和解制輕微刑事案可私下和解[EB/OL].(2006-11-22)[2008-05-10]./.[13]馬靜華.刑事和解論綱[J].政治與法律，2003，(4):113-122.[14]GehmJohnR.Victim-OffenderMediationPrograms:AnExplorationofPracticeandTheoreticalFrameworks[J].WesternCriminologyReview,1998(1).[15]黃曉亮.刑事和解制度的理論反思[EB/OL].[2008-05-10]./criminal/Info/showpage.asp?pkID=15948.[16]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992:353.[17]劉方權(quán).刑事和解與訴辯交易[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2003,(7):78-85.[18]傅達(dá)林.刑事和解：從“有害的正義”到“無害的正義”[N].光明日報，2005-10-28(11).[19]楊建華，王甲乙，鄭健才.民事訴訟法新論[M].臺北：三民書局，2004:491.[20]殷凱樺.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