法的要素理論文獻綜述

法的要素理論文獻綜述第一頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日一、西方法學家關于法的要素的探索（一）、奧斯丁的“法律命令說”最先對法律進行要素分析并概括出較系統(tǒng)的法的模式理論的法學家，是19世紀英國的學者奧斯丁。奧斯丁是分析實證主義法學派的創(chuàng)始人之一，他的學說帶有明顯的反對自然法學派的色彩。盡管法律的發(fā)展會受到道德的深刻影響，而且許多法律規(guī)范本身就直接來源于道德，但是，法律與道德之間并不存在必然的聯(lián)系。第二頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日奧斯丁認為：“‘一般法理學’是指這樣一門科學，它所關注的事闡明不同法律制度所共有的一些原則、概念和特點：通過對法律制度的分析，我們能夠獲得這樣的認識，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就附有卓越的指導意義”奧斯丁堅定地認為，嚴格意義上的法律只能是實在法。實在法的本質在于它是主權者的命令。這種“命令”是政治上居上位者的意志的表達，政治上居下位者如不服從，就會受到制裁。就是說，法律是由主權者下達的以制裁為后盾的普遍命令。第三頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日能夠成為法律的命令未必由國家立法機關——如英國議會——直接頒布。它也可以由得到主權者授予的立法權力的官方機構予以頒布。當一個人對另一個人發(fā)出以制裁為后盾的命令并強制讓他服從時，我們就發(fā)現(xiàn)了法律的本質，或者至少可以說是發(fā)現(xiàn)了“法律科學的關鍵。一個主權、命令和制裁三位一體的定義，其中“命令”占據(jù)著中心地位，因此，這個定義被稱為“法律命令說。第四頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（二）哈特的“法律責任說”對奧斯丁的“法律命令說”提出批評，認為是一個個“關于失敗的記錄”提出“法律責任說”認為法律是由第一性規(guī)則和第二性規(guī)則兩類要素結合而成的規(guī)則體系。第五頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日第一類規(guī)則設定義務，第二類規(guī)則授予權力，公權力或私權力法律制度的中心問題是第一種規(guī)則和第二種規(guī)則的結合，而更不僅是法律制度的核心，而且是分析哪些那些使法理學家和政治學家困惑不已的許多問題的最強大工具由于第一性規(guī)則存在缺陷，必須，引進第二性規(guī)則總之，哈特認為法律規(guī)則是一種社會規(guī)則，是社會控制的重要工具；法律制度由第一種規(guī)則和第二種規(guī)則所組成；從規(guī)則的內在性看，任何規(guī)則都是人們應自覺遵守的行為標準。這就是規(guī)則分析理論的基本理論第六頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（三）、德沃金的“規(guī)則——原則——政策說”反對哈特把法的要素歸結為單一的法律規(guī)則的觀點，認為這種看法過于簡單，與法律實踐的復雜性和錯綜性不相符合。否定法律實證主義的三個信條指出法的要素不僅僅是規(guī)則，還有原則和政策第七頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日原則-是有關個人（或由若干個人組成的集團）的權利、正義或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策-是有關必須達到的目的或目標的一種政治決定，一般說來是關于社會的經(jīng)濟、政治或者社會特點的改善以及整個社會的某種集體目標的保護或促成問題。主張原則也是法的一部分，但是他并不認為所有的原則都可以從嚴格意義上的法律文本中引用或推導出來，相反，有時原則直接來自道德或政治理論。第八頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（四）龐德的“律令——技術——理想說”對“什么是法律”這個問題提出自己的見解，認為可以用社會控制的觀念統(tǒng)一起來。法是依照一批在司法和行政過程中使用的權威性法令來實施的高度專門形式的社會控制第九頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日法律是由律令、技術和理想構成的律令成分—由規(guī)則、原則、概念和標準組成的復雜體系技術成分—解釋和適用法的規(guī)定的方法和在權威性資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)的方法理想成分—公認的權威性法律理想，它歸根到底反映了一定時間和地點的社會秩序的圖畫，反映了法律秩序和社會控制的目的是什么的法律傳統(tǒng)第十頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日二、對西方法學家有關法的要素界定的評價(一)、奧斯丁“法律命令說”是一種人治主義法律理論這一理論始于法國人博丹，經(jīng)英國法學家霍布斯，到分析法學派創(chuàng)始人奧斯丁手中，成為主宰西方法學一個多世紀的強勢理論人治理論：迎合當時的政治上趨于保守，甚至專制的政治潮流第十一頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日過于依賴國家強制力的法律制度，本身就是一種脆弱的制度，甚至是一種岌岌可危的制度。美國法學家博登海默指出：“一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數(shù)成員的遵守，乃是因為它服務于他們的利益、為他們所尊重、或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感第十二頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（二）哈特與德沃金之間有關法律原則問題的爭論，涉及到對法官的自由裁量權的不同態(tài)度哈特把法律僅僅看作是“規(guī)則的結合”，拒絕承認在法律規(guī)則之外還存在著法律原則，同時也拒絕承認法律原則在法律論證和司法推理的過程中扮演著一個重要的角色德沃金特別強調了法律原則的重要性。法律原則不僅保持了法律發(fā)展上的連續(xù)性，而且保持了判決的一致性。在沒有法律規(guī)則或法律規(guī)則的含義相對模糊的情況下，法官應該根據(jù)法律原則作出裁決第十三頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日哈特—面對那些在法律規(guī)則上存有疑問的疑難案件，就只能求助于法官的自由裁量權德沃金—對于疑難案件，法官也應該從關于公民權利和義務的某種前后一致的原則中，找到對其社會的政治結構和法律學說最合理的建設性闡釋，從而得出“唯一正確的答案”第十四頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日(三)、龐德的“律令——技術——理想說”是關于法的要素的最為完整的理論范型龐德關于法的要素的理論，同樣是一個精彩的綜合，他的“律令——技術——理想說”是關于法的要素的一個最為詳備的解析龐德把法的要素歸納為律令、技術、理想三種成分，同時又非常精細地區(qū)分了法律的律令成分中所包含的規(guī)則、原則、概念和標準四種元素。這種理論解析符合我國法律制度的現(xiàn)狀，因而完全可以為我所用第十五頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日三、通說·“三要素說”的展開（一）法的要素的學說綜述四要素說：法律概念、法律原則、法律技術性規(guī)定以及法律規(guī)范三要素說：1、規(guī)則、原則和概念；2、概念、原則和規(guī)范一要素說：法律規(guī)范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關系是系統(tǒng)的個別因素同整個系統(tǒng)的關系，并且認為原則不過是原則性規(guī)范、概念不過是定義性規(guī)范而已，它們實際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結果和表現(xiàn)。第十六頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（二）、法的概念1、法的概念的含義在形式邏輯上，概念被定義為“反映對象特有屬性或本質屬性的思維形式”這一思維模式法律概念就被定義為：反映法律規(guī)范所調整對象的特有屬性或本質屬性的思維形式孫國華教授認為：“作為法的要素之一的法律概念是指在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權威性范疇第十七頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎美國法學家博登海默指出：“沒有法律概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳達給他人。而如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈將化灰燼第十八頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日2.法的概念的分類張文顯—（1）以法學部門為基礎的劃分方式；（2）以范疇類型為基礎的劃分方式；（3）以范疇層次為基礎的劃分方式。李旭東—（1）對法律本身進行研究的規(guī)范法學概念；（2）對法律與社會的關系或處于社會中的法律進行研究的社會法學概念；（3）對法律的價值或價值視野下的法律的價值法學概念。第十九頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日3、法律概念的特點公丕祥—法律概念具有：1、法定性2、可適用性3、明確性和確定性邵建《法律概念特點的辯證體現(xiàn)》—1、客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一2、準確性與模糊性的統(tǒng)一3、確定性與靈活性的統(tǒng)一第二十頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（二）、法律規(guī)則1、法律規(guī)則釋義（1）法律規(guī)則的含義張文顯—具體規(guī)定人們法律權利、法律義務以及相應法律后果的行為準則公丕祥—法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范，它是由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的具有嚴密邏輯結構的行為規(guī)則第二十一頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（2）、法律規(guī)則的邏輯構成三要素說:1、假定、處理、制裁（張文顯）2、前提條件、行為模式、法律后果（李其瑞）3、使用條件、行為模式、法律后果（公丕性）三要素說雖傳之久遠，但存在內在的缺陷第二十二頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日二要素說—20世紀90年代在批評三要素的基礎上興起的一種新學說將法律規(guī)則的結構分為：行為模式、法律后果行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務的，也可以是授權的法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結果或法律反應的部分第二十三頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日2、法律規(guī)則和法律規(guī)范（1）、中國法學理論對“法律規(guī)范”與“法律規(guī)則”的定性我國法學理論界一般認為，法律規(guī)范和法律規(guī)則是兩個同義概念凱爾森與哈特對法律概念的不同理解凱爾森：規(guī)范作為法律的上位概念哈特：規(guī)則作為法律的上位概念第二十四頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（三）、法律原則1.法律原則的釋義法律原則的存在問題法律原則的定義洛克：許多法律推理所以覺得前提，不斷地、正當?shù)剡m用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則布萊克：法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則第二十五頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日張文顯：法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點麥考密克和魏因貝格爾：原則是說明詳細的規(guī)則和具體制度的基本目的的，這是從原則被認為是根據(jù)一貫的，相互聯(lián)系的和期望的目標使規(guī)則和制度合理化的意義上來說的。因此，法律原則是法律規(guī)則和價值觀念的匯合點法律原則的功能和作用不可忽視。法律原則與法律本質有著密切的聯(lián)系，法律原則集中反映了法律的本質和基本內容，反應法律的運動變化規(guī)律第二十六頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日2、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別德沃金——法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別英國法學家米爾恩——法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別體現(xiàn)在它們對行為的不同意義上哈特——法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別是“程度性”的，不存在兩者的“尖銳對比”第二十七頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日張文顯——1、在對事及對人的覆蓋面上2、在變化的速率方面3、在是否適用的確定性方面第二十八頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日3、法律原則的適用問題（1）、我國司法實踐中法律原則適用的特點基本共識：在法律有明確規(guī)定的情況下，司法機關適用法律的規(guī)定;在沒有明確規(guī)定的情況下，可以用法律原則、政策裁判案件。能否直接引用原則：我國有關的法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定，在這種情況下，全國各省立足本地區(qū)司法實踐，頒布了指導本地區(qū)有關裁判中使用法律規(guī)范的指導性文件第二十九頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日司法實踐中，各級法院“大膽”運用法律原則進行裁判的案例不在少數(shù)（2）、法律原則在司法使用中的功能1、法律原則是彌補法律漏洞或法律缺陷的重要手段2、法律原則能有效規(guī)范法官的自由裁量權第三十頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日（3）司法實踐中法律原則適用的模式與規(guī)范要求

原則的適用則被稱為“份量的衡量”，因為具體到某個特定案件中，通常會存在多個相互競爭的原則，究竟何種原則能夠從中起到?jīng)Q定性的作用，那就要綜合全案的情況，再結合法律原則自身的內涵進行具體分析規(guī)則在適用時是非此即彼，而原則是亦此亦彼的第三十一頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日蘇治在《法律原則的司法使用問題探討中》提出思想規(guī)范性要求保證法律原則正確運用1、窮盡法律規(guī)則2、選擇明文規(guī)定的法律原則3、法律原則反映社會主流的價值觀4、裁判文書說明充分第三十二頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日舒國瀅教授對法的要素提出的幾點經(jīng)典命題從語言上看，法是由法律概念構成的體系法律概念是對經(jīng)驗生活素材的提煉和抽象法律概念的意義就是它在語言中的使用沒有法律概念，法律規(guī)則無以構成，但法律概念本身不能說明法律規(guī)則的性質法律規(guī)則排除任何個人對自己行為的合法律性判斷，并由此成為剛性的獨斷理由來源第三十三頁，共三十五頁，編輯于2023年，星期日法律原則并不是行為規(guī)范，不直接構成行為理由法律原則可以用作裁判規(guī)則，但必須具備條件